Рішення № 28672227, 15.01.2013, Господарський суд Вінницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

15 січня 2013 р. Справа № 2/20/2012/5003

за позовом: Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, код ЄДРПОУ 31301827 )

до: Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (21021, м. Вінниця, вул. 600- річчя, 13, код ЄДРПОУ 33126849)

третя особа на стороні відповідача: Головне управління Державної казначейської служби у Вінницькій області (21000, м.Вінниця, вул. Пирогова, 29)

про стягнення 2 468 079,35 грн. пені.

Суд:

Суддя Кожухар М.С.

Секретар судового засідання Матущак О.В.

Представники:

позивача: Мандригель Р.С. - за дорученням (після перерви в судове засідання не з"явися)

відповідача : Рибаченко І.В. - за дорученням

третьої особи : не з"явився

ВСТАНОВИВ :

Дочірня компанія "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" звернулась до господарського суду Вінницької області з позовом про стягнення боргу та штрафних санкцій в розмірі 35 795 864,17 грн. з Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго".

За наслідками розгляду вказаної справи 09.07.2012 року прийнято рішення, яке в подальшому було оскаржено відповідачем в апеляційному порядку.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду України від 28.08.2012р. апеляційну скаргу КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції -без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 31.10.2012р. постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 28.08.2012р. та рішення господарського суду Вінницької області від 09.07.2012р. скасовано частково; справу № 2/20/2012/5003 передано на новий розгляд до господарського суду Вінницької області в частині вимог про стягнення 2 468 079,35 грн. пені.

15.11.2012 року справу № 2/20/2012/5003 повернуто до господарського суду Вінницької області після її перегляду Рівненським апеляційним господарським судом та Вищим господарським судом України.

Згідно з розпорядженням щодо повторного розподілу справи, справа № 2/20/2012/5003 передана судді Кожухар М.С.

Ухвалою від 16.11.2012р. суддею Кожухар М.С. дану справу прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 11.12.2012 р.

Ухвалою суду від 11.12.2012р. розгляд справи відкладено на 15.01.2013р., в зв'язку з ненаданням сторонами необхідних для вирішення спору документів, що витребувані ухвалою суду від 16.11.2012 р. та необхідністю у витребуванні додаткових доказів.

В судове засідання 15.01.2013р. з'явились представники обох сторін. Представник позивача, позовні вимоги підтримав. Представник відповідача у відзиві на позовну заяву б/н від 14.01.2013р. зазначає, що вважає помилковим розрахунок пені, здійснений позивачем на суму 2 468 079,35 грн. та просить суд зменшити розмір пені до десяти відсотків.

Зокрема відповідач у відзиві на позов зазначає наступне.

Положення пункту 9.3. договору, в якому сторони фактично змінили порядок обчислення позовної давності за вимогами про стягнення пені за прострочену суму, оскільки встановили, що строк позовної давності за вимогами про стягнення неустойки починає свій перебіг не з моменту прострочення платежу, а з дати, що визначається шляхом зворотнього відрахунку шести місяців від дати звернення виконавця з позовом, суперечать вимогам ч.2 ст. 260, ст. 261 ЦК України та ч.6 ст. 232 ГК України.

Відповідно до пункту 4.1 договору оплата за природний газ проводиться відповідачем плановими платежами до 10, 20 та 30 (31) числа місяця, в якому поставляється газ. Остаточний розрахунок за фактично спожиті обсяги газу здійснюється на підставі акта приймання-передачі до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки газу.

Зі змісту зазначеного пункту договору випливає, що момент прострочення відповідачем виконання зобов'язання встановлюється щодо кожного підписаного акту окремо, і як наслідок, пеня також має нараховуватись на суму боргу за кожним актом передачі-приймання газу окремо.

Договір про закупівлю природного газу за державні кошти за № 06/10-2213 ТЕ-1 від 20.12.2010р. передбачає, що "Газ, що постачається за цим договором, використовується Покупцем виключно для надання населенню та релігійним організаціям послуг з опалення та гарячого водопостачання. Статтею 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" Органи місцевого самоврядування встановлюють тарифи на житлово- комунальні послуги в розмірі не нижче економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво (надання). У разі встановлення органом місцевого самоврядування тарифів на житлово-комунальні послуги на рівні, що унеможливлює отримання прибутку, орган, який їх затвердив, зобов'язаний відшкодувати з відповідного місцевого бюджету виконавцям/виробникам різницю між встановленим розміром цін/тарифів та економічно обґрунтованими витратами на виробництво цих послуг. Видатки на відшкодування втрат підприємств, що пов'язані із встановленням тарифів на житлово-комунальні послуги, встановлені на рівні, що унеможливлює отримання прибутку, фінансуються за рахунок коштів відповідного місцевого бюджету. Відповідно до протоколу № 1 засідання міської комісії з погашення заборгованості підприємств паливно - енергетичного комплексу від 23.05.2012р. визначений обсяг заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію для населення, що вироблялась, транспортувалась і постачалась підприємством КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" за 2010р., 2011р., перший квартал 2012р. в сумі 100262,100 тис. грн. Зокрема, за 2010р. - 20214, 100 тис. грн., 2011р. - 57083,6 тис. грн., І кв. 2012р. 22964,4 тис. грн.

Заборгованість за договором від 20.12.2010р. за № 06/10-2213 ТЕ-1 виникла як різниця в тарифах на теплову енергію, внаслідок невідповідності фактичної вартості теплової енергії тарифам, що затверджуються відповідним органом місцевого самоврядування і на сплату яких державою перераховуються субвенції і яка не була погашена бюджетними коштами як різниця в тарифах.

Враховуючи, що зміст правовідносин між сторонами щодо здійснення господарської діяльності у сфері постачання та реалізації теплової енергії та алгоритму проведення розрахунків на погашення заборгованості з різниці в тарифах, а також те, що регулювання порядку перерахування субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію та відповідних розрахунків за спожитий для цих цілей газ передбачено Порядком та умовами надання у 2012 році субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію, послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, що вироблялися, транспортувалися та постачалися населенню, яка виникла у зв'язку з невідповідністю фактичної вартості теплової енергії та послуг з централізованого водопостачання та водовідведення тарифам, що затверджувалися та/або погоджувалися органами державної влади чи місцевого самоврядування підставою для перерахування коштів є укладений договір та наявність бюджетного фінансування, тобто бюджетного фінансування цих розрахунків.

07.12.2012р. на виконання ЗУ "Про Державний бюджет України на 2012 рік" та Постанови КМУ від 11.06.2012р. за № 517 між сторонами Територіальним органом Казначейства в Вінницькій області, головним фінансовим управлінням ВОДА, департаментом фінансів ВМР, департаментом енергетики, транспорту та зв'язку ВМР, КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго", ДК "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" та Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" укладено договір про організацію взаєморозрахунків з погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію, що вироблялася, транспортувалася населенню, яка виникла у зв'язку з невідповідністю фактичної вартості теплової енергії тарифам, що затверджувалися та/або погоджувалися органами державної влади чи місцевого самоврядування за N° 702/517з-ГУ.

Предметом даного договору є перерахування коштів сторонами зокрема КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" на користь ДК "Газ України" для погашення заборгованості за природний газ 2011 року згідно з договором від 20.12.2010р. за № 06/10-2213-ТЕ-1 на суму 31 447 960,64 грн.

Таким чином сума основного боргу відповідача по даній справі погашена 21.12.2012р. за рахунок коштів, що надійшли з державного бюджету.

Відповідач є комунальним підприємством, яке знаходиться у важкому фінансовому становищі, заборгованість з різниці в тарифах на послуги теплопостачання надані населенню, яка сягає більше 100 млн. грн., відшкодована підприємству з державного бюджету лише 21.12.2012р. Ці обставини відповідач вважає винятковими та на підставі п. 3 ст. 83 ГПК України просить суд зменшити розмір пені до десяти відсотків.

В судовому засіданні в межах дня було оголошено перерву для перевірки розрахунку ціни позову, після якої представник позивача в судове засідання не прибув, що не є перешкодою у продовженні розгляду справи.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Попередніми судовими рішеннями у даній справі встановлено, що 20.12.2010р. між Дочірньою компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (Постачальник) та Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (Покупець) укладено договір № 06/10-2213ТЕ-1 про закупівлю природного газу за державні кошти.

Відповідно до п. 1.1. Договору, постачальник зобов'язується поставити покупцеві імпортований природний газ, а останній зобов'язується прийняти і оплатити природний газ в обсязі, зазначеному у п.1.2 Договору. Газ, що постачається за цим договором, використовується Покупцем виключно для надання населенню та релігійним організаціям послуг з опалення та гарячого водопостачання. Використання газу Покупцем для інших потреб не є предметом цього договору.

Пунктом 4.1 Договору передбачено, що остаточний розрахунок за фактично спожиті обсяги газу здійснюється на підставі акта приймання-передачі газу до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки газу.

У разі порушення покупцем умов п. 4.1. цього Договору, Покупець зобов'язується (крім суми заборгованості) сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 7.3.1 Договору).

Строк позовної давності за цим Договором та до вимог про стягнення неустойки встановлюється тривалістю у 3 (три) роки. Неустойка нараховується за шість місяців, що передують моменту звернення з претензією або позовом (п. 9.3. Договору).

Цей Договір набирає чинності з дати підписання та скріплення печатками Сторін, але не раніше ніж через 14 днів (п'ять робочих днів у разі застосування процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої Закону України "Про здійснення державних закупівель") з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель відомостей про рішення Уповноваженого органу про погодження процедури закупівлі в одного учасника, поширює дію на відносини, що фактично склались між Сторонами з 1 січня 2011 року і діє у частині поставки газу до 31 грудня 2011 року включно, а у частині розрахунків за газ - до їх повного здійснення (п. 10.1. Договору).

КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" зобов"язання за договором порушив, внаслідок чого рішенням суду від 09.07.2012 р. з нього на користь позивача стягнуто 31 447 960,64 грн. боргу, 2 468 079,35 грн. пені, 337 869,01 грн. інфляційних втрат, 1 008 208,61 грн. - 3% річних та 63 428,50 грн. витрат по сплаті судового збору. В частині стягнення 4 700 грн. основного боргу провадження у справі припинено, в стягненні 529 046,56 грн. основного боргу відмовлено.

Дане рішення Вищим господарським судом скасовано частково, справу передано на новий розгляд до господарського суду Вінницької області в частині вимог про стягнення 2 468 079,35 грн. пені.

07.12.2012р. між Територіальним органом Казначейства у Вінницькій області та Головним фінансовим управління Вінницької обласної державної адміністрації, Департаментом фінансів Вінницької міської ради, Департаментом енергетики, транспорту та зв'язку Вінницької міської ради, Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", Дочірньою компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафгогаз України", Національною акціонерною компанією "Нафгогаз України" укладено договір № 702/517з-ГУ про організацію взаєморозрахунків з погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію, що вироблялася, транспортувалася та постачалася населенню, яка виникла у зв'язку з невідповідністю фактичної вартості теплової енергії тарифам, що затверджувалися та/або погоджувалися органами державної влади чи місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 1 Договору від 07.12.2012р., предметом договору є організація проведення сторонами взаєморозрахунків відповідно до ст. 23 ЗУ "Про Державний бюджет України на 2012 рік" та постанови КМУ від 11.06.2012 р. N 517 "Про затвердження Порядку та умов надання у 2012 році субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію, послуги з централізованого водопостачання та водовідведення. що вироблялися, транспортувалися та постачалися населенню, яка виникла у зв'язку з невідповідністю фактичної вартості теплової енергії та послуг з централізованого водопостачання та водовідведення тарифам, що затверджувалися та/або погоджувалися органами державної влади чи місцевого самоврядування".

Відповідно до п. 8 Договору від 07.12.2012р., КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" перераховує на рахунок ДК "Газ України" НАК "Нафгогаз України" кошти у сумі 31 447 960,64 грн., у тому числі податок на додану вартість 5 241 326,77 грн., для погашення заборгованості за природний газ 2011 року згідно з договором від 20.12.2010р. N 06/10-2213-ТЕ-1.

На виконання умов договору № 702/517з-ГУ від 07.12.2012р., КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" перерахувало на рахунок ДК "Газ України" НАК "Нафгогаз України" 31 447 960,64 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 2 від 10.12.2012р.

У даній справі розглядається позов в частині стягнення з відповідача на користь позивача 2 468 079,35 грн. пені.

Ці позовні вимоги ґрунтуються на п.п. 7.3.1, 9.3. Договору № 06/10-2213ТЕ-1 від 20.12.2010р. про закупівлю природного газу за державні кошти, ст. 231 (зокрема 5. 6 цієї статті) Господарського кодексу України, ст.ст. 258, 549-551 Цивільного кодексу України.

Заслухавши представників сторін, дослідивши і оцінивши докази по справі, суд дійшов такого висновку.

Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Як зазначено в ст. 174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст. 173 Господарського кодексу України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених ГК України, іншими законами та договором.

У разі порушення учасником господарських відносин правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України він зобов'язаний сплатити штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня).

Неустойкою (штрафом, пенею) відповідно до положень ст. 549 ЦК України є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Статтею 253 ЦК України передбачено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Виходячи зі змісту зазначених норм, початком для нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання буде день, наступний за днем, коли воно мало бути виконано. Нарахування санкцій триває протягом шести місяців, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до частини першої статті 223 ГК України при реалізації в судовому порядку відповідальності за правопорушення у сфері господарювання застосовуються загальний та скорочені строки позовної давності, передбачені ЦК України, якщо інші строки не встановлено ГК України.

Пунктом 1 частини другої статті 258 ЦК України щодо вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) передбачено спеціальну позовну давність в один рік.

Поняття позовної давності міститься в статті 256 ЦК України - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Порядок обчислення позовної давності в силу вимог частини другої статті 260 ЦК України не може бути змінений за домовленістю сторін.

Відтак, частиною шостою статті 232 ГК України визначено строк та порядок нарахування штрафних санкцій, а строк, протягом якого особа може звернутись до суду за захистом свого порушеного права, встановлюється ЦК України.

Згідно з п. 7.3.1. Договору, у разі порушення покупцем строків оплати газу, Покупець зобов'язується (крім суми заборгованості) сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Відповідно до п. 9.3. Договору, строк позовної давності за цим Договором та до вимог про стягнення неустойки встановлюється тривалістю у 3 (три) роки. Неустойка нараховується за шість місяців, що передують моменту звернення з претензією або позовом.

Відповідно до статті 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Стаття 259 ЦК України надає сторонам право за взаємною домовленістю збільшувати позовну давність, яка встановлена законом. Разом з тим, сторонам не надано право змінювати початок перебігу позовної давності, що врегульовано ст. 261 ЦК України.

Статтею 261 ЦК України встановлено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

При цьому, ч. 2 ст. 260 Цивільного кодексу України закріплено імперативну норму, відповідно до якої порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін.

Зі змісту зазначеної норми слідує, що сторонам за договором надається право змінити лише строк, протягом якого управнена сторона може нараховувати штрафні санкції, тоді як момент виникнення права на нарахування відповідних штрафних санкцій є незмінним та пов'язується законом з днем, коли зобов'язання мало бути виконане, що, відповідно, кореспондується з положеннями ст.ст. 260, 261 ЦК України щодо початку перебігу позовної давності за вказаними вимогами з урахуванням імперативу встановленого ч. 2 ст. 260 ЦК України щодо заборони зміни порядку обчислення позовної давності.

Отже, положення договорів, що змінюють початок перебігу, тобто порядок обчислення позовної давності, суперечать ст.ст. 260, 261 ЦК України та ч. 6. ст. 232 ГК України.

Такої думки притримується Верховний Суд України зокрема у постанові від 04.12.2012 р. у справі № 17/034-11, якою (постановою) за наслідками перегляду з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права залишено без змін постанову Вищого господарського суду України від 02.11.2011 р. у цій справі.

Відповідно до статті 111-28 ГПК України, рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішеннями Верховного Суду України. Невиконання судових рішень Верховного Суду України тягне за собою відповідальність, установлену законом.

З матеріалів справи, зокрема наданого до справи розрахунку пені, вбачається, що до стягнення заявлено пеню, що нарахована протягом шести місяців, що передують зверненню до суду з даним позовом, з посиланням на п. 9.3. договору № 06/10-2213ТЕ-1 від 20.12.2010р. про закупівлю природного газу за державні кошти.

У відповідності до положень пункту 4.1. договору № 06/10-2213ТЕ-1 від 20.12.2010р., остаточний розрахунок за фактично спожиті обсяги газу здійснюється на підставі акта приймання-передачі газу до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки газу.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що другим реченням пункту 9.3. договору № 06/10-2213ТЕ-1 від 20.12.2010р. про закупівлю природного газу за державні кошти, сторони фактично змінили порядок обчислення позовної давності за вимогами про стягнення неустойки (штрафу, пені) на прострочену суму, оскільки, застосовуючи вказаний пункт договору у спірних правовідносинах, сторони визначили, що строк позовної давності за вимогами про стягнення неустойки починає свій перебіг не з моменту прострочення платежу, а з дати, яка визначається шляхом зворотнього відрахунку шести місяців від дати звернення виконавця з позовом, що не відповідає положенням ч. 2 ст. 260 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 217 ЦК України встановлено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Відповідно до п. 1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині повязаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

З огляду на те, що друге речення пункту 9.3. договору № 06/10-2213ТЕ-1 від 20.12.2010р. про закупівлю природного газу за державні кошти суперечить вимогам ст.ст. 260, 261 ЦК України та ч. 6. ст. 232 ГК України, цей пункт в частині другого речення підлягає визнанню судом недійсним на підставі ст.ст. 203 (ч.1), 215 (ч.1) ЦК України.

Разом з тим, пунктом 7.3.1. Договору визначено, що в разі порушення покупцем умов п.4.1. цього Договору, Покупець зобов'язується (крім суми заборгованості) сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.

Відповідно до ч.1 ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Оскільки відповідач не виконав зобов'язання у строк, встановлений договором , він є боржником, що прострочив.

Згідно з пунктом 4.1. Договору, остаточний розрахунок за фактично спожиті обсяги газу здійснюється на підставі акта приймання-передачі газу до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки газу.

Зі змісту зазначеного пункту договору слідує, що момент прострочення відповідачем виконання зобов'язання встановлюється щодо кожного підписаного акту окремо, і як наслідок, пеня має нараховуватись на суму боргу по кожному акту приймання-передачі газу окремо з урахуванням вимог ч. 6 ст. 232 ГК України.

Отже з урахуванням положень ч. 6 ст. 232 ГК України, в даному випадку пеня має обчислюватись саме з 21 числа наступного місяця за місяцем поставки газу + 6 місяців, а не протягом шести місяців, що передують подачі позову, як помилково вважає позивач.

Таким чином розмір пені повинен становити 843 268,56 грн., виходячи з наступного розрахунку:

Заявлено до стягнення 2 468 079,35 грн. пені, нарахованої відповідно до п. 7.3.1., п. 9.3. Договору за період з 23.10.2011р. по 23.04.2012р. із загальної суми заборгованості, що має місце з поставок газу з січня по вересень 2011 року.

У розрахунку позивача не враховано положення ч. 2 ст. 232 ГК України.

Станом на 23.10.2011р. відповідач оплатив вартість газу, поставленого у січні, лютому 2011 року в повному обсязі та за березень 2011 року - частково. Борг за газ, поставлений у березні 2011р. станом на 23.10.2011р. становив - 8 123 295,17 грн.

Разом з тим, строк нарахування пені по цій поставці відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України закінчився 21.10.2011р.

1. Вартість газу за квітень 2011 року - 10 484 838,17 грн.

Строк нарахування пені згідно ч. 6 ст. 232 ГК України - з 21.05. по 21.11.2011р.

Строк нарахування пені в межах заявлених позовних вимог - 23.10 - 21.11.2011р.

10 484 838,17 грн. х 15,5 % : 365 х 30 днів = 133 573,97 грн.

2. Вартість газу за травень 2011 року - 2 825 558,64 грн.

Строк нарахування пені згідно ч. 6 ст. 232 ГК України - 21.06. - 21.12.2011р.

Строк нарахування пені в межах заявлених позовних вимог - з 23.10 - 21.12.2011р.

2 825 558,64 грн. х 15,5 % : 365 х 60 днів = 71 993,69 грн.

3. Вартість газу за червень 2011 року - 2 317 451,58 грн.

Строк нарахування пені згідно ч. 6 ст. 232 ГК України - 21.07.2011 - 21.01.2012р.

Строк нарахування пені в межах заявлених позовних вимог - 23.10.2011 - 21.01.2012р.: сума пені за період: 23.10. - 31.12.2011р. - 2 317 451,58 грн. х 15,5 % : 365 х 70 днів = 68 888,63 грн.

за період: 01.01.2012 - 21.01.2012 - 2 317 451,58 грн. х 15,5 % : 366 х 21 днів =

20 610,12 грн.

4. Вартість газу за липень 2011 року - 2 003 853,66 грн.

Строк нарахування пені згідно ч. 6 ст. 232 ГК України - 23.08.2011 - 23.02.2012р.

Строк нарахування пені в межах заявлених позовних вимог - з 23.10.2011 по 23.02.2012р.

сума пені за період: 23.10.2011 - 31.12.2011р. - 2 003 853,66 грн. х 15,5 % : 365 х 70 днів = 59 566,61 грн.;

01.01.2012 - 23.02.2012р. -

2 003 853,66 грн. х 15,5 % : 366 х 54 днів = 45 825,83 грн.

5. Вартість газу за серпень 2011 року - 476 763,00 + 2 353 128,59=2 829 891,59 грн.

Строк нарахування пені згідно ч. 6 ст. 232 ГК України - 21.09.2011 - 21.03.2012р.

Строк нарахування пені в межах заявлених позовних вимог - з 23.10.2011р. по 21.03.2012р.

сума пені за період: 23.10.2011 - 31.12.2011р. - 2 829 891,59 грн. х 15,5 % : 365 х 70 днів = 84 121,43 грн.;

01.01.2012 - 21.03.2012р. - 2 829 891,59 грн. х 15,5 % : 366 х 81 днів = 97 074,56 грн.

6. Вартість газу за вересень 2011 року - 3 408 741,79 грн.

Строк нарахування пені згідно ч. 6 ст. 232 ГК України - 21.10.2011 - 21.04.2012р.

Строк нарахування пені в межах заявлених позовних вимог - з 23.10.2011 - 21.04.2012р.

сума пені за період: 23.10.2011 - 31.12.2011р. - 3 408 741,79 грн. х 15,5 % : 365 х 70 днів = 101 328,35 грн.;

01.01.2012 - 22.03.2012р. - 3 408 741,79 грн. х 15,5 % : 366 х 82 днів = 118 374,61 грн.;

23.03.2012р. - 21.04.2012р. - 3 408 741,79 грн. х 15,5 % : 366 х 30 днів = 41 910,76 грн.

Загальна сума пені, виходячи з наведеного розрахунку, становить 843 268,56 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Вищий господарський суд України у постанові від 31.10.2012 р. по даній справі зазначив, що суди першої і апеляційної інстанцій не врахували обставин, які повинні були врахувати і які мають бути взяті до уваги при новому розгляді справи, зокрема: причини неналежного виконання зобов'язання, незначності прострочення у виконанні зобов'язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні, а також не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Наприклад те, що, згідно договору № 06/10-2213ТЕ-1 від 20.12.2010 року вбачається, що газ, який отримує відповідач, використовується ним виключно для надання населенню та релігійним організаціям послуг з опалення та гарячого водопостачання.

Плата за надані послуги отримується відповідачем від населення відповідно до тарифів, затверджених органом місцевого самоврядування, які не відповідають фактичній вартості теплової енергії та є нижчими економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво. У разі встановлення органом місцевого самоврядування тарифів на житлово-комунальні послуги на рівні, що унеможливлює отримання прибутку, орган, який їх затвердив, зобов'язаний відшкодувати з відповідного місцевого бюджету виконавцям/виробникам різницю між встановленим розміром цін/тарифів та економічно обґрунтованими витратами на виробництво цих послуг. Видатки на відшкодування втрат підприємства, що пов'язані із встановленням тарифів на житлово-комунальні послуги на рівні, що унеможливлює отримання прибутку, фінансуються за рахунок коштів відповідного місцевого бюджету.

В матеріалах справи міститься: протокол №1 засідання міської комісії з погашення заборгованості підприємств паливно-енергетичного комплексу від 23.05.2012 року, згідно якого, вищезазначений обсяг заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію для населення, що вироблялась, транспортувалась і постачалась відповідачем за 2010 рік - перший квартал 2012 року становив 100262,100 тис. грн. (а.с.69-74, 52 т.1); баланс підприємства, звіт про фінансові результати підприємства, надані в якості доказу важкого фінансового стану (а.с.53-56 т.1).

Під час нового розгляду справи у судовому засіданні 15.01.2013 р. представник відповідача подав відзив, у якому зокрема зазначив, що 07.12.2012р. між Територіальним органом Казначейства у Вінницькій області та Головним фінансовим управлінням Вінницької обласної державної адміністрації, Департаментом фінансів Вінницької міської ради, Департаментом енергетики, транспорту та зв'язку Вінницької міської ради, Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", Дочірньою компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафгогаз України", Національною акціонерною компанією "Нафгогаз України" укладено договір № 702/517з-ГУ про організацію взаєморозрахунків з погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію, що вироблялася, транспортувалася та постачалася населенню, яка виникла у зв'язку з невідповідністю фактичної вартості теплової енергії тарифам, що затверджувалися та/або погоджувалися органами державної влади чи місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 1 Договору від 07.12.2012р., предметом договору є організація проведення сторонами взаєморозрахунків відповідно до ст. 23 ЗУ "Про Державний бюджет України на 2012 рік" та постанови КМУ від 11.06.2012 р. N 517 "Про затвердження Порядку та умов надання у 2012 році субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію, послуги з централізованого водопостачання та водовідведення. що вироблялися, транспортувалися та постачалися населенню, яка виникла у зв'язку з невідповідністю фактичної вартості теплової енергії та послуг з централізованого водопостачання та водовідведення тарифам, що затверджувалися та/або погоджувалися органами державної влади чи місцевого самоврядування".

Відповідно до п. 8 Договору від 07.12.2012р., КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" перераховує на рахунок ДК "Газ України" НАК "Нафгогаз України" кошти у сумі 31 447 960,64 грн., у тому числі податок на додану вартість 5 241 326,77 грн., для погашення заборгованості за природний газ 2011 року згідно з договором від 20.12.2010р. N 06/10-2213-ТЕ-1.

На виконання умов договору № 702/517з-ГУ від 07.12.2012р., КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" перерахувало на рахунок ДК "Газ України" НАК "Нафгогаз України" 31 447 960,64 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 2 від 10.12.2012р.

Таким чином сума основного боргу відповідача по даній справі погашена 21.12.2012р. за рахунок коштів, що надійшли з державного бюджету.

Позивачем не наведено обгрунтованих заперечень стосовно зменшення розміру пені, яка є предметом спору.

Відповідно до п. 3 ст. 83 ГПК України, господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що вищенаведені обставини дають підстави для зменшення розміру пені, що підлягає стягненню з відповідача на підставі законодавства та укладеного сторонами договору.

Виходячи з наведеного та паритету інтересів сторін, беручи до уваги , що позивач є державною компанією, а відповідач - комунальним підприємством, суд дійшов висновку про зменшення відповідно до п. 3 ст. 83 ГПК України розміру пені, яка підлягає стягненню з відповідача, на п'ятдесят відсотків.

Отже, стягненню підлягає пеня у розмірі 421 634,28 грн., а в позові щодо стягнення з відповідача 2 046 445,07 грн. пені слід відмовити.

Згідно з положеннями ст. 49 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору підлягають віднесенню на відповідача пропорційно задоволеним позовним вимогам з урахуванням суми, на яку пені була зменшена судом відповідно до п. 3 ст. 83 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 4-3, 33, 43, 49, 82, 83 (п.п. 1,3), 84, 111-12, 115, 116 ГПК України,-

ВИРІШИВ :

1. Визнати недійсним п. 9.3 Договору № 06/10-2213 ТЕ-1 про закупівлю природного газу за державні кошти від 20.12.2010 р., укладеного між Дочірньою компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" та Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" в частині другого речення цього пункту, а саме речення: "Неустойка нараховується за шість місяців, що передують моменту звернення з претензією або позовом".

2. Зменшити розмір пені, що є предметом спору і підлягає стягненню з відповідача, на 50 відсотків.

3. Позов задовольнити частково.

4. Стягнути з Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (21021, м. Вінниця, вул. 600- річчя, 13, код ЄДРПОУ 33126849, р/р 260363003694 Вінницьке ОУ ВАТ "Ощадбанк" МФО 302076) на користь Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, код ЄДРПОУ 31301827, р/р № 26002007367001 в ФПАТКБ "Південкомбанк" м. Київ, МФО 320876) 421 634,28 грн. (чотириста двадцять одну тисячу шістсот тридцять чотири грн. 28 коп.) пені, нарахованої за період з 23.10.2011р. по 21.04.2012р., та 1 516,65 грн. (одну тисячу п"ятсот шістнадцять грн. 65 коп.) у відшкодування витрат на сплату судового збору.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

6. Відмовити в позові в частині стягнення 1 624 810,79 грн. пені.

Повне рішення складено 18 січня 2013 р.

Суддя Кожухар М.С.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - позивачу-Дочірній компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1)

3 - Головному управлінню Державної казначейської служби у Вінницькій області (21000, м.Вінниця, вул. Пирогова, 29)