Постанова № 28558353, 20.03.2012, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2012 р. Справа № 2а/0470/3100/11 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Чорної В.В.

при секретарі судового засідання Молчановій В.В.

за участю представників сторін:

позивача Білозерцева О.В., Крутовських С.В.

відповідача Димарьової В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Жилбуд-Інвест»до Державної податкової інспекції у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська про скасування податкового повідомлення-рішення № 0000052307/0 від 09.03.2011 р., -

в с т а н о в и в :

17 березня 2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Жилбуд-Інвест»(далі -ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест») звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із зазначеним адміністративним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська (далі -ДПІ у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська) № 0000052307/0 від 09.03.2011 р. про донарахування податкових зобов'язань з податку на прибуток приватних підприємств в сумі 132 842 грн. 75 коп., у тому числі: 106 275 грн. -за основним платежем, 26 568 грн. 75 коп. -за штрафними (фінансовими) санкціями.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення винесено відповідачем на підставі акту № 532/22-019/34314336 від 22.02.2011 р. документальної невиїзної перевірки ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01.10.2007 р. по 31.12.2010 р., з висновками якого позивач не погоджується, посилаючись на порушення податковим органом порядку проведення перевірки та направлення податкових повідомлень- рішень, а також безпідставністю висновків податкового органу про нікчемність правочинів. Зокрема, позивач зазначив, що в порушення п. 77.4 ст. 77 Податкового кодексу України, його не було завчасно (за 10 календарних днів) повідомлено про проведення документальної невиїзної перевірки, натомість, про її проведення він дізнався лише в день початку перевірки. Також, в порушення ст. 82 Податкового кодексу України, перевірка тривала 27 робочих днів, що є перевищенням встановленого зазначеною нормою гранично можливого п'ятнадцятиденного строку проведення документальних перевірок суб'єктів малого підприємництва, яким є позивач. Крім того, в порушення п. 2.4 Порядку направлення органами державної податкової служби податкових повідомлень-рішень платникам податків, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010 р. № 985, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.12.2010 р. за № 1440/18735, відповідач при направленні на адресу позивача оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, не надав до нього розрахунку донарахованих зобов'язань та штрафних (фінансових) санкцій. Що стосується висновків, викладених у акті перевірки від 22.02.2011 р., зокрема щодо укладення позивачем нікчемних правочинів, пов'язаних з придбанням та продажем ним простих іменних акцій Відкритого акціонерного товариства «Східні енергопостачальні мережі», що призвело до заниження останнім податку на прибуток на суму 106 275 грн., позивач вважає їх необґрунтованими. Зокрема, позивач вказує на те, що зазначені висновки податкового органу обґрунтовані посиланням на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 16.03.2010 р. про визнання недійсним статуту, реєстрації платника ПДВ ВАТ «Східні енергопостачальні мережі», визнання недійсною реєстрації випуску акцій та свідоцтва про реєстрацію випуску акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі». Проте, зазначене судове рішення винесено після укладення за участю ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест», та фактичного виконання угод по придбанню та відчуженню простих іменних акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі», в період, коли акції ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»перебували у вільному обігу. Крім того, позивач зазначив, що визнання недійсними установчих документів юридичної особи та подальше анулювання свідоцтва платника ПДВ не тягне за собою визнання недійсними угод, укладених за участі такої юридичної особи, а також не є підставою для відповідальності контрагентів такої особи, оскільки підставою для виникнення відповідальності є наявність вини. Окрім цього, згідно цивільного законодавства України, підставою для визнання правочину нечинним є пряма вказівка на це в законі, а підставою для визнання правочину недійсним є відповідне судове рішення. При складанні акту перевірки від 22.02.2011 р. відповідач не мав жодної із зазначених підстав для визнання угод, укладених за участі ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»з приводу придбання та відчуження акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі», недійсними або нечинними. З огляду на викладені обставини, позивач зазначає про безпідставність висновків відповідача, викладених у акті перевірки від 22.02.2011 р., та, відповідно, про протиправність винесеного на підставі таких висновків податкового повідомлення-рішення № 0000052307/0 від 09.03.2011 р.

В судовому засіданні директор ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»Білозерцев О.В., як законний представник, та представник позивача за довіреністю Крутовських С.В. позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили адміністративний позов задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві.

Відповідач позовні вимоги не визнав, посилаючись на наявність підстав для проведення перевірки позивача та дотримання службовими особами норм чинного законодавства України при її проведенні, а також на обґрунтованість висновків, викладених у акті перевірки від 22.02.2011 р. Так, відповідач зазначив, що документальна невиїзна перевірка ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»була проведена податковим органом на підставі документів, наданих позивачем на запит ДПІ у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська від 26.11.2010 р., разом із листом-відповіддю від 26.11.2010р. Про проведення перевірки позивача було повідомлено листом № 2 від 13.01.2011 р., який в той же день (13.01.2011 р.), було вручено посадовій особі ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»разом із наказом на проведення перевірки. Посилання позивача на порушення строків проведення перевірки, передбачених ст. 82 Податкового кодексу України, відповідач вважає необґрунтованим, оскільки нормами зазначеної статті врегульовано строки проведення виїзних перевірок, в той час, коли на ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»була проведена невиїзна документальна перевірка. Також, відповідач вважає неправомірним твердження позивача про порушення ним п. 2.4 Порядку направлення органами державної податкової служби податкових повідомлень-рішень платникам податків, посилаючись на те, що розрахунок донарахованих позивачу зобов'язань та штрафних (фінансових) санкцій було отримано останнім разом із оскаржуваним повідомленням-рішенням в приміщенні ДПІ у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська 09.03.2011 р. Щодо встановлених при проведенні перевірки порушень, відповідач зазначив, що установчі документи та свідоцтво платника ПДВ ВАТ «Східні енергопостачальні мережі», а також реєстрації випуску його акцій були визнані недійсними з моменту їх реєстрації рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 16.03.2010 р., що набрало законної сили 30.03.2010 р. Оскільки, з огляду на наявність вказаного судового рішення, акції ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»не можуть бути визнані товаром в розумінні цивільного законодавства України з моменту їх реєстрації, а їх придбання або відчуження не може бути предметом цивільно-правових договорів, податковий орган зазначає про відсутність настання правових наслідків за угодами, укладеними за участі ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»з приводу придбання та відчуження простих іменних акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі», що свідчить про нікчемність цих угод. З огляду на це, відповідач вважає неправомірним врахування позивачем операцій з придбання та відчуження акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі», які не є товаром, при визначенні бази оподаткування податком на прибуток, та нарахуванні податкових зобов'язань. Таким чином, відповідач вважає обґрунтованими висновки, викладені у акті перевірки від 22.02.2011 р., про завищення платником податків витрат із операцій з акціями та іншими ніж цінні папери корпоративними правами у І півріччі 2009 року на 425 000 грн., та завищення доходів із операцій з акціями та іншими ніж цінні папери корпоративними правами у 2009 році, внаслідок чого, фінансові результати позивача від зазначених операцій підлягають коригуванню із донарахуванням податкових зобов'язань по податку на прибуток підприємств на суму 106 275 грн.

Посилаючись на викладені вище обставини, представник відповідача за довіреністю Димарьова В.В. в судовому засіданні просила відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Враховуючи, що період, охоплений перевіркою, припадає на час до набрання чинності Податковим кодексом України (до 01.01.2011 р.), суд розглядає справу також з урахуванням норм законодавства, яке діяло на той час.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Жилбуд-Інвест»зареєстровано виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради 18.05.2010 р. (а.с. 11), та перебуває на податковому обліку в ДПІ у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська.

У період з 13.01.2011 р. по 18.02.2011 р., на підставі наказу № 32 від 13.01.2011 р. (а.с. 75), ДПІ у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська було проведено документальну невиїзну перевірку ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарських операцій з придбання та відчуження акцій, емітованих ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»за період з 01.10.2007 р. по 31.12.2010 р., за результатами якої складено акт № 532/22-019/34314336 від 22.02.2011 р. (а.с. 14-23).

Про проведення документальної невиїзної перевірки платника податків було повідомлено письмовим повідомленням № 2 від 13.01.2011 р., яке того ж дня було вручено посадовій особі ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»(а.с. 77).

Перевіркою встановлено порушення платником податків п.п. 7.6.3 п. 7.6.4 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР в редакції Закону від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР (із змінами та доповненнями), що призвело до завищення витрат із операцій з акціями емітента ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»за півріччя 2009 року на загальну суму 425 000 грн., та завищення доходів із операцій з акціями емітента ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»за 2009 рік на загальну суму 425 000 грн. Зазначене порушення призвело до порушення платником податків п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п. 10.1 ст. 10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР в редакції Закону від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР (із змінами та доповненнями), внаслідок чого занижено податок на прибуток за 2009 рік на загальну суму 106 275 грн.

Зокрема, перевіркою встановлено, що згідно договору купівлі-продажу цінних паперів № Б91-2009 від 03.04.2009 р., ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»придбало у ТОВ «Корпорація «Сток-Трейд»прості іменні акції у кількості 1 873 535 шт. на загальну суму 1 171 300 грн., у тому числі 424 500 шт. -акції ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»на суму 425 000 грн. (а.с. 50). Відповідно до угоди про проведення взаємозаліку від 08.04.2009 р., заборгованість ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»по оплаті придбаних у ТОВ «Корпорація «Сток-Трейд»акцій в сумі 1 171 300 грн. (договір від 03.04.2009 р. № Б91-2009), та заборгованість ТОВ «Корпорація «Сток-Трейд» по оплаті прийнятих для реалізації у ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»акцій загальною вартістю 1 171 300 грн. (договори № Б62-2009 від 23.02.2009 р. на суму 209 000 грн., та № Б 67-2009 від 27.02.2009 р. на суму 962 300 грн.) вважаються зарахованими як зустрічні однорідні вимоги (а.с. 43).

В подальшому придбані ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»акції ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»були реалізовані ТОВ «Укрспецресурс» згідно договору комісії від 26.10.2009 р. № Б292-2009, за умовами якого ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»(комітент) через ТОВ «Корпорація «Сток-Трейд»(комісіонер) реалізувало прості іменні акції у кількості 5 060 554 шт. на загальну суму 5 667 000 грн., у тому числі акції ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»у кількості 424 500 шт. на суму 425 100 грн. (а.с. 35). Згідно угоди про проведення взаємозаліку від 11.12.2009 р., заборгованість ТОВ «Корпорація «Сток-Трейд»по оплаті реалізованих для ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»акцій в сумі 5 667 000 грн. (договір від 26.10.2009 р. № Б 292-2009, а.с. 35), та заборгованість ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»по оплаті придбаних у ТОВ «Корпорація «Сток-Трейд»акцій на суму 5 667 000 грн. (договір № Б 323-2009 від 10.12.2009 р., а.с. 39) вважаються зарахованими як зустрічні однорідні вимоги (а.с. 34).

Операції з придбання та реалізації простих іменних акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»на суму, відповідно, 425 000 грн. та 425 100 грн., згідно договорів № Б91-2009 від 03.04.2009 р. та № Б 292-2009 від 26.10.2009 р., були відображені позивачем, відповідно, в рядку 1.2, 1.1 додатку К 3 декларації з податку на прибуток підприємства за 2009 рік, як, відповідно, витрати та доходи від придбання та продажу акцій (а.с. 25-26, 28-30).

При проведенні перевірки, відповідачем було встановлено, що згідно рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 16.03.2010 р. по справі № 2906/10 за позовом ОСОБА_4 до ВАТ «Східні енергопостачальні мережі», треті особи -Державна податкова адміністрація у м. Києві, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку, Печерська районна у м. Києві державна адміністрація, про визнання не причетними до господарської діяльності підприємства, визнання недійсними установчих документів, свідоцтва платника ПДВ, реєстрацію випуску акцій та свідоцтва про реєстрацію випуску акцій підприємства, вимоги позивача задоволені частково, зокрема:

- визнано недійсним статут ТОВ «Східні енергопостачальні мережі»з моменту його реєстрації -з 18.02.2005 р.;

- визнано недійсною реєстрацію ТОВ «Східні енергопостачальні мережі»та ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»в якості платника ПДВ -з дати видачі свідоцтва платника ПДВ;

- визнано недійсною реєстрацію випуску акцій та свідоцтво про реєстрацію випуску акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»від дати видачі свідоцтва -з 23.03.2005 р. (а.с. 79-81).

Зазначене рішення суду набрало законної сили 30.03.2010 р. З огляду на це, враховуючи норми п. 1.4 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п. 1 ст. 3, п. 1 ст. 6 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», ДПІ у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська зроблено висновок про те, що акції ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»не є товаром, та не можуть бути об'єктами цивільних правовідносин.

Враховуючи вищевикладені обставини, податковий орган дійшов висновку про недійсність (нікчемність) угод, укладених за участі ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»з приводу придбання та продажу акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі», які не є товаром, посилаючись на те, що укладення зазначених угод не було направлено на настання реальних правових наслідків. З огляду на це, результати від операцій з цінними паперами, а саме, по придбанню та реалізації простих іменних акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі», відображені ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»у окремому податковому обліку операцій з цінними паперами неправомірно, та підлягають корегуванню, що й було здійснено податковим органом за результатами перевірки ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест».

Акт перевірки ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»від 22.02.2011 р. підписано посадовими особами підприємства із запереченнями (а.с. 23), які в письмовому вигляді 23.02.2011 р. були надані до податкового органу (а.с. 32-33). За результатами розгляду зазначених заперечень, висновки акту перевірки від 22.02.2011 р. були залишені без змін, про що платника податків повідомлено листом від 02.03.2011 р. за № 4766/10/22-037 (а.с. 121-123).

Враховуючи висновки акту перевірки від 22.02.2011 р., ДПІ у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000052307/0 від 09.03.2011 р. про донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Жилбуд-Інвест» податкових зобов'язань по податку на прибуток на суму 132 842 грн. 75 коп., в тому числі: 106 275 грн. -за основним платежем, 26 568 грн. 75 коп. -за штрафними (фінансовими) санкціями (а.с. 124).

При цьому, штрафні (фінансові) санкції згідно податкового повідомлення-рішення № 0000052307/0 від 09.03.2011 р., застосовані до позивача у розмірі 25 відсотків від суми заниження податкового зобов'язання (а.с. 125), що передбачено п. 123.1 ст. 123 Податкового кодексу України, відповідно до якого, самостійне визначення податковим органом суми податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, - тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Не погодившись із зазначеним рішенням відповідача, ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест», відповідно до п. 56.1 Податкового кодексу України, оскаржило його в судовому порядку.

Встановивши обставини справи, проаналізувавши відповідні норми чинного податкового законодавства України, а також законодавства, яке було чинним на час періоду, що перевірявся, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Пунктом 79.2 ст. 79 Податкового кодексу України передбачено, що документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Відповідно до п. 2.4 Порядку направлення органами державної податкової служби податкових повідомлень-рішень платникам податків, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 22.02.2010 р. № 985, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.12.2010 р. за № 1440/18735, при направленні платнику податків податковим органом податкового повідомлення-рішення, до останнього додається розрахунок податкового зобов'язання та штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) з наведенням в ньому дати та номера декларації (уточнюючого розрахунку), звітного періоду, а також іншої інформації, необхідної для визначення грошового зобов'язання.

З матеріалів справи вбачається, що наказ про проведення документальної перевірки ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»від 13.01.2011 р. № 32 не було вручено посадовій особі позивача під розписку до початку проведення перевірки, оскільки податковим органом не було надано відповідних доказів про його вручення. Водночас, посилання податкового органу на факт вручення 13.01.2011 р. посадовій особі позивача повідомлення № 2 про проведення зазначеної перевірки не беруться судом до уваги, оскільки Податковим кодексом України у п. 79.2 ст. 79 передбачено виключну підставу для проведення позапланової невиїзної перевірки, а саме, надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення такої перевірки. Вручення платнику податків повідомлення про проведення позапланової невиїзної документальної перевірки Податковим кодексом України не передбачено.

Крім того, податковим органом не надано доказів вручення 09.03.2011 р. платнику податків, разом із оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням, розрахунку штрафних (фінансових) санкцій, донарахованих згідно зазначеного податкового повідомлення-рішення.

Отже, перевірка позивача була здійснена ДПІ у Красногвардійському районі з порушенням 79.2 ст. 79 Податкового кодексу України та п. 2.4 Порядку направлення органами державної податкової служби податкових повідомлень-рішень платникам податків, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 22.02.2010 р. № 985, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.12.2010 р. за № 1440/18735.

Що стосується порушення податковим органом терміну проведення перевірки, суд погоджується з твердженням відповідача, що норми ст. 82 Податкового кодексу України регулюють строки проведення виїзних перевірок. Строки ж проведення невиїзних позапланових перевірок Податковим кодексом не встановлено.

Щодо порушень, виявлених податковим органом під час проведення перевірки ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»(нікчемність правочинів), суд виходить з наступного.

Нормою ч.ч. 1, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Стаття 204 Цивільного кодексу України закріплює принцип презумпції правомірності правочину: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він невизнаний судом недійсним.

Згідно з ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Статтею 228 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, зниження, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Пленум Верховного Суду України в своїй постанові від 06 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними»роз'яснив, що нікчемними правочинами, які порушують публічний порядок, визначеними ст. 228 ЦК України, є:

1) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина;

2) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Правочини, які посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема є: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу-землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режими вилучення з обігу або обмеження в обігу об'єктів цивільного права, тощо.

Отже, угоди, укладені за участі ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»з приводу придбання та відчуження акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»не є нікчемними, оскільки факт їх укладення та виконання не свідчить про порушення публічного порядку.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок. При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним, тощо.

Нормами ст. 207 ГК України встановлено, що господарське зобов'язання, що відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що відповідно до презумпції правомірності правочину, всі укладені між сторонами правочини є чинними, якщо їх недійсність прямо не встановлена законом (нікчемні правочини). В усіх інших випадках питання про недійсність правочину має бути встановлено судом на підставі заяви зацікавленої особи після повного та всебічного розгляду питання про недійсність такого правочину. Про недійсність правочини ухвалюється судове рішення.

З огляду на це, а також враховуючи відсутність рішень суду про визнання угод, укладених за участі ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»щодо придбання та реалізації простих іменних акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі», або вироку суду про встановлення вини посадових осіб позивача або його контрагента, суд погоджується з твердженням позивача про безпідставність висновку податкового органу щодо нікчемності, недійсності договорів № Б91-2009 від 03.04.2009 р., № Б 292-2009 від 26.10.2009 р.

Крім того, виконання зазначених угод підтверджено складеними відповідно до норм законодавства України актами прийняття-передачі цінних паперів та актами виконаних робіт (а.с. 36, 37, 51).

Пунктом 1.6 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР, який був чинним на момент укладення позивачем угод з придбання та продажу простих іменних акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»та їх відображення в податковому обліку, передбачено, що товари - матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення.

Отже, акції емітента ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»на час укладення за участі позивача угод № Б91-2009 від 03.04.2009 р., № Б 292-2009 від 26.10.2009 р., мали всі ознаки товару, та могли брати участь у цивільному обігу.

Згідно п. 4.1 ст. 4 зазначеного Закону, валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за її межами.

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно п.п. 5.2.9 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», суми витрат по операціях, передбачених пунктом 5.9 цієї статті та статтею 7 цього Закону.

Підпунктом 7.6.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено, що платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному статтею 6 цього Закону.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Усі інші витрати та доходи такого платника податку, крім витрат та доходів за операціями з цінними паперами (корпоративними правами) та деривативами, визначеними цим підпунктом, беруть участь у визначенні об'єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Законом.

Норми цього пункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку.

Відповідно до п.п. 7.6.3 п 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», під терміном «витрати»слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості. До складу витрат включається також сума будь-якої заборгованості покупця, яка виникає у зв'язку з таким придбанням.

Згідно п.п. 7.6.4 п.7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», під терміном «доходи»слід розуміти суму коштів або вартість майна, отриману (нараховану) платником податку від продажу, обміну або інших способів відчуження цінних паперів та деривативів, збільшену на вартість будь-яких матеріальних цінностей чи нематеріальних активів, які передаються платнику податку в зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням. До складу доходів включається також сума будь-якої заборгованості платника податку, яка погашається у зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням.

Пунктом 10.1 ст. 10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено, що прибуток платників податку, включаючи підприємства, засновані на власності окремої фізичної особи, оподатковується за ставкою 25 відсотків до об'єкта оподаткування.

З огляду на викладені норми законодавства України, та враховуючи безпідставність висновків податкового органу щодо нікчемності, недійсності правочинів, укладених ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»з приводу придбання та відчуження простих іменних акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі», суд дійшов висновку про правомірність віднесення позивачем фінансових результатів зазначених угод до складу, відповідно, витрат та доходів від операцій з цінними паперами позивача.

Так, ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»08.04.2009 р. правомірно віднесло до рядку 1.2 додатку К 3 декларації з податку на прибуток підприємства за перше півріччя 2009 року суму витрат в розмірі 425 000 грн., отриману за договором купівлі-продажу цінних паперів № Б91-2009 від 03.04.2009 р. Також, ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»06.11.2009 р. правомірно віднесло до рядку 1.1 додатку К 3 декларації з податку на прибуток підприємства за 2009 рік суму доходу в розмірі 425 100 грн., отриману за договором купівлі-продажу цінних паперів № 292-2009 від 26.10.2009 р.

Таким чином, висновки податкового органу щодо порушення платником податків п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме, заниження ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»податку на прибуток за 2009 рік на суму 106 275 грн. (25 відсотків від 425 100 грн.), внаслідок завищення валових витрат із операцій з цінними паперами емітента ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»за півріччя 2009 року на загальну суму 425 000 грн., та завищення доходів із операціями з цінними паперами емітента ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»за 2009 рік на загальну суму 425 100 грн., є необґрунтованими та неправомірними, а тому прийняте відповідачем на підставі зазначених висновків податкове повідомлення-рішення підлягає скасуванню.

Зазначений висновок суду не спростовується посиланням податкового органу на наявність судового рішення про визнання недійсним статуту, реєстрації та реєстрації випуску акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі». Так, зазначене рішення Голосіївського районного суду м. Києва було прийнято 16.03.2010 р., тобто, після укладення угод № Б91-2009 від 03.04.2009 р., № Б 292-2009 від 26.10.2009 р. за участі ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест», та їх виконання. Отже, на час укладення та виконання договорів № Б91-2009 від 03.04.2009 р., № Б 292-2009 від 26.10.2009 р. реєстрація акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»не була скасована, а тому його акції знаходились у вільному обігу.

Розпорядження № 123-з про зупинення обігу акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі», розпорядження № 120-С-А про скасування реєстрації випуску акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі», та скасування свідоцтва про реєстрацію випуску акцій ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»від 23.03.2005 р. № 134/1/05, виданого Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку, також були винесені 23.09.2010 р., тобто, після укладення за участі ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»договорів № Б91-2009 від 03.04.2009 р., № Б 292-2009 від 26.10.2009 р.

Крім того, згідно запису № 4 довідки Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»було знято з обліку тільки 10.01.2011 р. Водночас, згідно запису № 5 цієї ж довідки, ВАТ «Східні енергопостачальні мережі»того ж дня 10.01.2011 р. було взято на облік (а.с. 64-65).

За викладених обставин, підстави для не врахування операцій щодо придбання та реалізації акцій зазначеного емітента в своєму податковому обліку, у позивача були відсутні.

Аналогічну позицію при вирішенні зазначеного питання займає і Вищий адміністративний суд України (ухвала від 02.03.2010 р. по справі № К 49519/09, ухвала від 06.05.2010 р. по справі № К-31641/09, ухвала від 04.11.2009 р. по справі № К-25155/09).

Крім того, суд також зазначає, що на усну вимогу суду відповідачем не були надані докази набрання законної сили рішенням Голосіївського районного суду від 16.03.2010 р. Водночас, з відповіді Голосіївського районного суду м. Києва від 10.01.2012 р. (а.с. 148), наданої на запит Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.11.2011 р. (а.с.146), вбачається, що рішення Голосіївського районного суду від 16.03.2010 р. на даний час не набрало законної сили.

З огляду на викладені обставини у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ТОВ «ФК «Жилбуд-Інвест»підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 122, 160-162, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Жилбуд-Інвест» - задовольнити.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська № 0000052307/0 від 09.03.2011 р. про донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Жилбуд-Інвест» податкових зобов'язань з податку на прибуток приватних підприємств в сумі 132 842 грн. 75 коп., у тому числі: 106 275 грн. - за основним платежем, 26 568 грн. 75 коп. - за штрафними (фінансовими) санкціями.

Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Дніпропетровський окружний адміністративний суд з одночасним направленням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня проголошення постанови. Якщо судом у відповідності до частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України було проголошено вступну та резолютивну частину постанови, а також в разі прийняття постанови у письмовому провадженні, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови складений 26.03.2012 р.

Суддя В.В.Чорна