Ухвала суду № 28555505, 10.01.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 січня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючої -судді Чернусь К.П.

суддів: Капелюхи В.М., Стуковенкової Т.Г.

за участю прокурора Брусенцової І.В.

засудженого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах захисника -адвоката ОСОБА_2 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_1, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2012 року ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1

уродженця м. Брянська Луганської області,

раніше судимого:

- 31 серпня 1984 гору за ст.ст. 141 ч. 2, 46 -1 КК України 1961 року до позбавлення волі на строк 3 роки з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 31 травня 1985 року за ст. ст. 17 ч. 2, 229 -6 ч.2, 43 КК України 1961 року до позбавлення волі на строк 5 років;19 травня 1992 року за ст. 140 ч. 3 КК України 1961 року до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

- 29 квітня 1996 року за ст. 142 ч. 2 КК України 1961 року до позбавлення волі на строк 6 років;

- 22 квітня 2002 року заст. Ст. 391, 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці;

- 13 липня 2006 року за ст. ст. 286 ч. 2, 135 ч. 1, 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;

- 16 квітня 2010 року за ст. ст. 309 ч. 2, 75 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки з випробовуванням і іспитовим строком 2 роки????

засуджено за ст.187 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, за ст. 187 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю засудженого.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено до відбування 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю засудженого.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте ОСОБА_1 за вироком від 16 квітня 2010 року і остаточно до відбування призначено 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю засудженого.

Стягнуто з ОСОБА_1 3212 гривень в рахунок відшкодування спричиненої злочином матеріальної шкоди на користь ОСОБА_3 та 3422 гривні на користь ОСОБА_4

Вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні таких злочинів:

ОСОБА_1, маючи не зняту та не погашену судимість, знову вчинив злочини:

24 грудня 2011 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_1 маючи умисел направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, прибув на вул. Новокримську в м. Дніпропетровську, де побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_3, якого визначив як об'єкт свого злочинного посягання.

Дальше знаходячись в зазначеному місці та в зазначений час, ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний умисел, прослідував за ОСОБА_3, догнав його біля супермаркету «Сільпо № 13»по вул. Новокримській, 3 -а в м. Дніпропетровську, наблизився до нього ззаду, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_1, умисно, не встановлених слідством предметом наніс потерпілому ОСОБА_3 не менше трьох ударів по голові, в область потилиці та лоба та спричинив тілесні ушкодження в виді черепно -мозкової травми, струсу головного мозку, забійної рани лобної області зправа, тім'яної області зліва та потиличної області, параорбітальних гематом обох очей, субкон'юктивального крововиливу правого ока, які утворились від дії твердого предмету ( предметів) від яких потерпілий втрачав свідомість та падав на землю. Після чого, ОСОБА_1 скористався тим, що воля потерпілого ОСОБА_3 до можливого спротиву подавлена, а сам потерпілий знаходиться в непритомному стані, незаконно став обшукувати кармани одягу останнього, в результаті чого знайшов та привласнив собі належне ОСОБА_3 майно, а саме: гроші в сумі 400 гривень, мобільній телефон «Нокіа 1661» вартістю 250 гривень з сім -картою оператора мобільного зв'язку «МТС»вартістю 30 гривень на рахунку якого знаходились кошти в сумі 25 гривень. обручку з металу жовтого кольору 585 проби вагою 2, 48 г. вартістю 1726 гривень, перстень у вигляді «печатки»з металу жовтого кольору 585 проби вагою 3,8 г. вартістю 1026 гривень.

Заволодівши таким чином зазначеним майном на загальну суму 3462 гривні, ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Дальше, продовжуючи свою злочинну діяльність, після вчинення злочину. Передбаченого ст.187 ч. 1 КК України, ОСОБА_1 11 січня 2012 року приблизно о 1 годині,знаходячись в стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел, направлений на напад с метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, знаходячись в кафе «Сармат», розташованому на вул. Новокримській, 2 в м. Дніпропетровську, побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_4, якого визначив як об'єкт свого злочинного посягання. С метою реалізації своїх злочинних намірів ОСОБА_1 вийшов з вищевказаного кафе та заховався за його правий вугол, де став чекати потерпілого ОСОБА_4 Вийшовши з кафе потерпілий ОСОБА_4 також повернув за правий вугол зазначеного кафе та направився по місцю свого проживання на АДРЕСА_1. Зайшовши за правий вугол кафе, потерпілий ОСОБА_4 почув за собою кроки. Коли він повернувся, то побачив раніше незнайомого чоловіка, який знаходився від нього на відстані 1 метра. Нічого не підозрюючи, ОСОБА_4 знову повернувся вперед та пшов прямо. Після чого ОСОБА_1 продовжив реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на напад с метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, із корисних спонукань, невстановленим слідством предметом наніс умисно, із корисливих спонукань, неустановленим слідством предметом наніс потерпілому ОСОБА_4 не менше трьох ударів по голові, в область потилиці та лобу. Чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно -мозкової травми, струсу головного мозку, забійних ран в лобної області практично по центру, в лівій виличній області і з права тім'яно -потиличній області, синців м'яких тканин голови, параорбітальних гематом, надриву капсули сухожилля 3 -пальця правої кисті, які утворились від дії тупого твердого предмету (предметів), частина яких з обмеженою контактуючою поверхнею, від яких потерпілий втрачав рівновагу та падав на землю. Після чого, ОСОБА_1 скориставшись тим, що воля потерпілого ОСОБА_4 до спротиву подавлена, а сам потерпілий знаходиться в непритомному стані, незаконно став обшукувати кармани його одягу, в результаті чого знайшов та привласнив собі майно, яке належить потерпілому ОСОБА_4, а саме: гроші в сумі 1200 гривень, мобильний телефон «Нокіа 6700», вартістю 2300 гривень, в якому знаходилась сім -карта оператора мобільного звязку «Київстар»вартістю 30 гривень на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 20 гривень, футляр для мобільного телефону з шкіри чорного кольору вартістю 50 гривень, обручку з металу жовтого та білого кольору, 585 проби, вагою 2,4 г. вартістю 672 гривні, куртку -пуховик темно -синього кольору з воротником із хутра вартістю 150 гривень, три кредитних картки дві -«Приват Банка»і одна «Дельта Банка», які для ОСОБА_4 матеріальної цінності не мали.

Таким чином, ОСОБА_1, діючи умисно, із корисливих спонукань, напав на потерпілого ОСОБА_4, застосував до нього насильство, небезпечне для життя та здоров'я та викрав чуже майно, яке належало останньому на загальну суму 5772 гривні, після чого з викраденим з місця вчинення злочину втік та розпорядився ним на власний розсуд.

На вирок суду подані апеляції, в яких:

-захисник засудженого ОСОБА_1 -адвокат ОСОБА_2, просить вирок щодо ОСОБА_1 скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на додаткове розслідування, посилаючись на односторонність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним матеріалам справи, істотне порушення кримінально -процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону. По епізоду заволодіння чужим майном 24 грудня 2011 року ОСОБА_1 заявляв що даного злочину не вчиняв, оскільки перебував у гостях у батьків ОСОБА_5, що підтвердили і свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6, однак суд не взяв їх до уваги, що суд визнав речовими доказами по справі паспорт на ім'я ОСОБА_7 та договори ломбарду «Наливайко і Компанія»від 25 грудня 2011 року на заставу золотої обручки, однак причетність до них ОСОБА_1 нічим не підтверджена, оскільки вони були вилучені у ОСОБА_5, в той час, коли ОСОБА_1 проживав на ж/м Тополя, що суд не взяв до уваги показання ОСОБА_1 та ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_5 постійно заставляла в ломбард телефони та інші речі, знайома з ОСОБА_9 та має можливість заставляти речі і без документів і саме вона 26 - 28 грудня 2011 року запропонувала ОСОБА_8 мобільний телефон, який і викупила без документів за його гроші, що впізнання ОСОБА_9 ОСОБА_1 проведено з істот ним порушенням чинного законодавства, оскільки вона не була попереджена за ст. 384, 385 КПК України та утаїла, що раніше знайома з ОСОБА_1, що суд не допитав зазначеного свідка в судовому засіданні та не вияснив ряд важливих питань. По епізоду заволодіння 11 січня 2012 року майном ОСОБА_4 суд також не взяв до уваги показання ОСОБА_1 про те, що він даного злочину не вчиняв, що в судовому засіданні не була допитана свідок ОСОБА_10, яка на досудовому слідстві давала суперечливі показання та повідомила, що на прохання ОСОБА_5 дала показання в міліції, що речовими доказами визнані джинсові штани синього кольору, вилучені в ході обшуку у ОСОБА_11, який вказав. що дані штани ОСОБА_1 залишив йому на початку січня 2012 року, що 11 січня 2012 року ОСОБА_1 був одягнений у штани чорного кольору, що не були допитані відвідувачі кафе, які б могли бути очевидцями злочину, не був проведений моніторинг дзвінків з викрадених мобільних телефонів. Тобто не усунута істотна неповнота і однобічність досудового слідства;

-прокурор, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, просить вирок щодо ОСОБА_1 скасувати через м'якість призначеного покарання, та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ст. 187 ч. 1 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ст. 187 ч. 2 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, не відбуте за вироком від 16 квітня 2010 року і остаточно до відбування призначити 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна засудженого. Посилається на те, що при призначенні покарання суд не дав належної оцінки тяжкості вчинених ОСОБА_1 злочинів, тому, що ОСОБА_1 не займався суспільно корисною працею, має непогашені судимості, на шлях виправлення не став, оскільки вчинив злочини в період іспитового строку за вироком від 16 квітня 2010року в стані алкогольного сп'яніння і рецидиву злочинів;

-засуджений ОСОБА_1 просить вирок скасувати, справу направити на додаткове розслідування та змінити йому запобіжний захід, посилаючись на істотне порушення чинного законодавства, однобічність та неповноту досудового слідства, яка на його думку є в тому, що не було встановлено хто, на чиє і хто був на зміні прізвище та коли заставляв мобільний телефон «Нокіа 1661» і хто був на зміні в ломбарді, коли його без документів викупила ОСОБА_5 та продала ОСОБА_8, який і видав його робітникам міліції, що не був проведений моніторинг телефонних дзвінків з телефону, який належав потерпілому ОСОБА_3, що речовий доказ -паспорт на ім'я ОСОБА_7 а також кредитні договори на заставу ювелірних виробів вилучили у ОСОБА_5, однак його причетність до них не встановлена, що при вилученні даних предметів понятими були син ОСОБА_5 та його співмешканка ОСОБА_10, чим порушені вимоги ст. 127 КПК України, що залишилось не встановленим яким чином даний паспорт з'явився в квартирі ОСОБА_5, що свідок ОСОБА_9 особисто знайома з ним, що виключає можливість проведення впізнання, в ході якого її навіть не попереджали за ст. 384 КК України, що визнані речовим доказом джинсові штани синього кольору зі слів ОСОБА_11 йому подарував ОСОБА_1 і він їх носив, неповноту судового слідства вбачає і в тому, що не були допитані свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10, показання яких на досудовому слідстві неповні та суперечливі, що суд не взяв до уваги те, що 11 січня 2012 року він був в штанях чорного кольору, а після виходу з кафе перебував в ігровому клубі, що на досудовому слідстві він просив перевірити його алібі та вказував на ряд порушень чинного законодавства, подавав скарги на бездіяльність органів досудового слідства, однак ніяка перевірка не була проведена, що в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_3 вказав про те, що слідча показала йому особу, яку необхідно було впізнати, оскільки він не бачив хто на нього напав, що в судовому засіданні не було встановлено доказів його причетності до інкримінованих злочинів;

-в доповненні до апеляції, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, вважаючи м'яким призначене ОСОБА_1 покарання, просить вирок щодо ОСОБА_1 скасувати також і у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що неправильно були кваліфіковані дії ОСОБА_1 по епізоду від 24 грудня 2011 року, оскільки він 29 квітня 1996 року був судимий за злочин, передбачений ст. 142 ч. 2 КК України і зазначена судимість не погашена, а о епізоду від 11 січня 2012 року, суд не розкрив таку кваліфікуючу ознаку злочину. Вважає, що в порядку ст. 277 КПК України в судовому засіданні прокурор має право виправити неправильність кваліфікації по епізоду від 24 грудня 2011 року.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Брусенцову І.В., яка підтримала апеляцію прокурора з доповненнями, вважала, що засудженому ОСОБА_1 суд призначив м'яке покарання і просила вирок суду скасувати як у зв'язку з м'якістю призначеного ОСОБА_1 покарання, так і у зв'язку з неправильною кваліфікацією дій засудженого, а справу направити на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_1, який підтримав апеляції в своїх інтересах та просив вирок суду скасувати як незаконний та необгрунтований, матеріали справи направити на додаткове розслідування, а його звільнити з - під варти, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів, вважає, що апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_1 та його захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Судова колегія при розгляді даної кримінальної справи виходячи з п. 13 Перехідних положень КПК України в редакції закону від 13 квітня 2012 року керувалась Кримінально -процесуальним кодексом України в редакції 1960 року.

Доводи апеляцій про істотне порушення кримінально -процесуального закону, істотну неповноту та неправильність досудового та судового слідства, неправильне застосування кримінального закону є обгрунтованими.

Як убачається з матеріалів справи, і на досудовому слідстві, і в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 не визнавав своєї вини в пред'явленому йому обвинуваченні, посилався на те, що інкримінованих йому злочинів не вчиняв та вказував як на алібі так і на те, що зібрані по справі докази не підтверджують його причетності до зазначених розбійних нападів 24 грудня 2011 року на потерпілого ОСОБА_3 та 11 січня 2012 року на потерпілого ОСОБА_4 посилаючись на те, що 11 січня 2012 року він був в джинсових штанях чорного кольору, а за місцем проживання його сина вилучені сині джинсові штани, на яких виявлена кров, походження якої не виключається від потерпілого ОСОБА_4, що мобільний телефон, який належить потерпілому ОСОБА_3 і здавала в ломбард, і забирала без документів та продавала ОСОБА_8 ОСОБА_5, з розмов якої йому стало відомо, що через цей мобільний у неї були неприємності з робітниками міліції, що саме ОСОБА_5 була ініціатором, щоб ОСОБА_10 дала показання про події 11 січня 2012 року, саме у неї були вилучені паспорт на ім'я ОСОБА_7 та договори ломбарду про заставу ювелірних прикрас, до яких він не має відношення.

Як убачається з матеріалів справи, органи досудового слідства не перевіряли в установленому законом порядку показання ОСОБА_1 та його заяву від 23 січня 2012 року (т. 1, а. с. 147 -148), де він вказував про його непричетність до інкримінованих йому злочинів та повідомляв, що зі слів ОСОБА_5 йому стало відомо, про те, що в неї декілька днів був мобільний телефон із злочину від 24 грудня 2011 року, через що вона три дні перебувала в міліції та залагоджувала вину, що ОСОБА_5 підмовила свідків дати показання проти нього, однак в кафе були і інші відвідувачі, які могли дати об'єктивні показання, що з ОСОБА_4 була знята куртка, а він прийшов в ігрові автомати без речей і задовго до вчинення злочину.

В порушення вимог ст. 223 ч. 2 КПК України (в редакції 1960 року із змінами), не перевіривши доводи обвинуваченого ОСОБА_1, приведені ним на свій захист, органи досудового слідства допустили істотне порушення чинного законодавства.

Розглядаючи кримінальну справу, суд також не перевірив належним чином показання та заяви обвинуваченого ОСОБА_1, не дав органам досудового слідства доручення в порядку ст. 315 -1 КПК України (в редакції 1960 року із змінами) про перевірку показань обвинуваченого ОСОБА_1 та усунення допущеної органом досудового слідства неповноти та однобічності досудового слідства і в порушення вимог ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року із змінами) не зазначив у вироку, чому саме не взяв до уваги показання ОСОБА_1 в частині того, що 11 січня 2012 року він був у штанях чорного кольору, а під час нападу на потерпілого перебував в ігрових автоматах, що речові докази -джинсові штани синього кольору були неналежним чином вилучені, а на них містяться сліди крові, походження якої можливе від потерпілого ОСОБА_4 та не зазначив у вироку чим спростовуються конкретні доводи ОСОБА_1

Як убачається з матеріалів справи, на досудовому слідстві про те, що 11 січня 2012 року ОСОБА_1 був одягнений у джинсові штани чорного кольору окрім ОСОБА_1 та ОСОБА_5 давала показання і свідок ОСОБА_13, яка також зазначала, що з ОСОБА_4 була незнайома їй дівчина, та про те, що вони пішли з кафе перші, а потім невідомо де дівся і ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 166 -170).

Крім допитаних по справі по епізоду від 11 січня 2012 року осіб, не були прийняті передбачені законом заходи для встановлення та допиту осіб, які перебували в кафе та могли бути очевидцями зазначених подій.

Згідно з протоколом виїмки від 13 січня 2012 року в ломбарді «Наливайко і Компанія» був вилучений мобільний телефон Нокіа та копія договору № 0000099 від 11 січня 2012 року про його заставу ОСОБА_7 (т. 1, а. с. 26 27) на якому не має підпису особи, яка заставляла вказаний телефон.

За місцем проживання ОСОБА_5 13 січня 2012 року в присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_14 були вилучені паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_7 та два договори ломбарду «Наливайко і Компанія» на заставу 25 грудня 2011 року двох обручок, складених на ім'я ОСОБА_7, в яких є підпис позичальника (т. 1, а. с. 38 - 40).

Крім того, ОСОБА_10 була допитана в якості свідка 27 січня 2012 року, та дала показання, що саме вона була з потерпілим ОСОБА_4 в кафе 11 січня 2012 року та коли спілкувалась з ним біля кафе із - за кафе вийшов раніше їй знайомий ОСОБА_1, підійшов з заді до ОСОБА_4 та замахнувшись товстою палицею голубого кольору зразу ж наніс удар останньому по голові, від якого ОСОБА_4 упав, а вона злякавшись втекла. Про це вона розповіла знайомій ОСОБА_5, яка повідомила, що ОСОБА_1 затримано та попросила її дати показання в міліції (т. 1, а. с. 179 -183).

Показання зазначеного свідка суперечать показанням потерпілого ОСОБА_4

Свідок ОСОБА_9 17 січня 2012 року дала показання про те, що саме вона 24 -25 грудня 2011 року працювала в ломбарді та в нічний час приймала у раніше незнайомого чоловіка спочатку одну золоту обручку, а через певний час іншу золоту обручку по паспорту на ім'я ОСОБА_7, а 11 січня 2012 року, коли вона знову працювала в ломбарді, приймала приблизно о 20 годині у того ж чоловіка, який був з іншим незнайомим чоловіком мобільний телефон по паспорту на ім'я ОСОБА_7 Інших речей вказаний чоловік в дні її роботи не заставляв.

17 січня 2012 року свідок ОСОБА_9 в ході впізнання вказала на ОСОБА_1, як на особу, яка заставляла в ломбарді мобільний телефон та 2 золотих обручки.

Свідок ОСОБА_8 добровільно видав мобільний телефон «Нокіа 1661»(т. 1, а. с. 203) та пояснив, що зазначений мобільний телефон 26 -28 грудня 2011 року йому запропонувала придбати ОСОБА_5 за 70 гривень, коли разом з ОСОБА_1 гостювала у нього. Він погодився, разом з ними пішов у ломбард на вул. Кірова, 143, де ОСОБА_5 без будь -яких документів викупила зазначений телефон.

Допитана по даному питанню свідок ОСОБА_5 підтвердила, що саме вона без будь -яких документів викупила мобільний телефон в ломбарді, оскільки її там добре знають, але робила це по вказівці ОСОБА_1

Обставин про те, хто саме заставляв в зазначений ломбард мобільний телефон Нокіа 1661, та хто його приймав і видав органи досудового слідства не з'ясовували, а наявних суперечностей не усунули.

Згідно з протоколом обшуку від 29 лютого 2012 року в квартирі АДРЕСА_2 були вилучили чоловічі джинсові штани світло синього кольору з слідами п'ятен бурого кольору.

Згідно з висновком експерта № 291 від 19 березня 2012 року, на вилучених в ході обшуку 29 лютого 2012 року за місцем реєстрації ОСОБА_1 в квартирі АДРЕСА_2 штанях виявлена кров людини походження якої можливо від потерпілого ОСОБА_4, - виключається від потерпілого ОСОБА_3 та за відсутності зразків крові ОСОБА_1 не представилось можливим зробити висновки стосовно належності слідів крові ОСОБА_1 ( т. 2, а. с. 29 - 31).

Не дивлячись на те, що в матеріалах справи є істотні суперечності відносно того, в яких штанях був одягнений ОСОБА_1 11 січня 2012 року, з якого часу вилучені при обшуку в квартирі АДРЕСА_2 штани перебували в зазначеній квартирі та без з'ясування обставин, чому саме не була виконана постанова слідчого від 2 березня 2012 року про призначення судово -імунологічної експертизи (т. 2, а. с. 26) в частині того, чи могла виявлена на вилучених в результаті обшуку джинсових штанях кров походити від ОСОБА_1 та чому слідчі органи не надали експерту зразки крові ОСОБА_1 суд при розгляді справи послався у вироку на висновки зазначеної експертизи як на доказ винності ОСОБА_1 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_4.

Не дивлячись на те, що сторона захисту наполягала на допиті в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9, суд в порушення вимог ст. 16 -1 КПК України обмежився оголошенням їх показань, що позбавило сторону захисту задати вказаним свідкам запитання та вияснити причину суперечностей в їх показаннях. Крім того, суд послався на показання зазначених свідків даних ними на досудовому слідстві, як на доказ причетності ОСОБА_1 до вчинення інкримінованих йому злочинів.

14 вересня 2012 року захисник ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2 заявила клопотання про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування як через те, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не були допитані в судовому засіданні та з метою з'ясування пов'язаних з їхніми показаннями обставин, та того, хто саме здавав 25 грудня 2011 року золоті прикраси в ломбард та хто їх приймав, хто саме з його працівників видавав ОСОБА_5 в період 26 -28 грудня 2011 року мобільний телефон «Нокіа 1661», який ОСОБА_5 викупила без будь -яких документів та продала ОСОБА_8, не перевірено з якого часу та за яких обставин вилучені за місцем проживання ОСОБА_11 джинсові штани синього кольору знаходились у його квартирі, оскільки ОСОБА_1 зазначав, що 11 січня 2012 року він був одягнений в штани чорного кольору, а під час нападу на ОСОБА_4 перебував в ігрових автоматах, яким чином і коли паспорт на ім'я ОСОБА_7, який використовувався при заставі майна в ломбарді 25 грудня 2011 року та 11 січня 2012 року та договори ломбарду від 25 грудня 2011 року попали в квартиру ОСОБА_5 ( т. 3,а. с. 51 -54).

Відмовляючи 14 вересня 2012 року в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_2, суд послався в своїй постанові на те, що судове слідство не закінчено і зазначені в клопотанні доводи підлягають перевірці (т. 3, а. с. 55), однак фактично її доводи не перевіряв, оскільки обмежився отриманням на його доручення від 14 жовтня 2012 року про встановлення та допит співробітників ігрових автоматів на вуглі пр. Кірова та вул. Титова (т. 3, а. с. 57) протоколу огляду магазину «Київстар»розташованому на вуглі пр. Кирова та вул. Титова, 14 в м. Дніпропетровську та пояснень продавця магазину ОСОБА_15, про те, що вона з 13 серпня 2012 року працює в зазначеному магазині, який в даному будинку знаходиться більше 10 років, чим також порушив проголошений в ст. 16 -1 КПК України (в редакції 1960 року із змінами) принцип змагальності та диспозитивності, відповідно до якого, суд зберігаючи обєктивність та неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних прав.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню відповідно до ст.ст. 398, 369, 370 КПК України ( в редакції 1960 року із змінами) у зв'язку з істотними порушеннями кримінально -процесуального закону, істотною неповнотою та неправильністю судового слідства та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Оскільки зазначену в ухвалі істотну неповноту та неправильність та порушення чинного законодавства допустили і органи досудового слідства, на які відповідно до вимог ст. 22 КПК України (в редакції 1960 року із змінами) покладено обов'язок приймати всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, а зазначена неповнота та неправильність досудового слідства перешкодила суду всебічно та об'єктивно розглянути кримінальну справу та постановити законне рішення, кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування, в ході якого необхідно належним чином перевірити доводи сторони захисту, усунути істотну неповноту та суперечності в зібраних по справі доказах для чого необхідно:

-виконати постанову слідчого від 2 березня 2012 року про призначення судово -імунологічної експертизи (т. 2, а. с. 26) в частині того, чи могла виявлена на вилучених в результаті обшуку джинсових штанях кров походити від ОСОБА_1;

-для з'ясування питань про те, коли саме ОСОБА_1 покинув кафе, в чому саме був одягнений та чи дійсно відвідував ігрові автомати в той час, як на потерпілого ОСОБА_4 було вчинено напад необхідно встановити та допитати як осіб, зазначених в постанові суду від 14 жовтня 2012 року так і осіб, які перебували 11 січня в кафе, в тому числі і тих,про допит яких просив ОСОБА_1 на досудовому слідстві в своїй заяві та скаргах ( т. 1, а. с. 147 -149, т. 3, а. с. 57);

-належним чином перевірити всі доводи ОСОБА_1 викладені ним на свій захист в заяві від 23 січня 2012 року ( т. 1, а. с. 147 -149);

-встановити хто із співробітників працював в ломбарді «Наливайко і Компанія»в період з 25 по 29 грудня 2011 року та допитати їх по питаннях того чи знайомі вони і за яких обставин з ОСОБА_5 та ОСОБА_1, чи зверталися зазначені особи в ломбард, щоб заставити якісь цінності, що можуть повідомити по обставинах видачі в цей період мобільного телефону без документів ОСОБА_5, провести в зазначеному ломбарді виїмку договорів №Л7ДС-0002889 від 25 грудня 2011 року та №Л7ДС-0002890 від 25 грудня 2011 року на ім'я ОСОБА_7 та допитати особу яка оформляла зазначені договори відносно того хто їх підписував від імені позичальника та в разі необхідності призначити почеркознавчу експертизу по зазначеним підписам на договорах застави;

-при необхідності провести очні ставки між свідками та обвинуваченим ОСОБА_1, а також провести інші слідчі дії, в проведенні яких виникне необхідність, дати оцінку всім зібраним по справі доказам з точки зору їх достовірності, допустимості і достатності та прийняти по справі законне та обгрунтоване рішення.

Якщо під час додаткового розслідуванні буде встановлена причетність ОСОБА_1 до вчинення 24 грудня 2011 року нападу на потерпілого ОСОБА_3 слід мати на увазі, що доводи прокурора в частині неправильності кваліфікації дій ОСОБА_1 по вказаному епізоду є обгрунтованою, оскільки ОСОБА_1 згідно з вироком суду від 29 квітня 1996 року засуджувався за ст. 142 ч. 2 КК України 1961 року до позбавлення волі на строк 6 років і зазначена судимість непогашена і це є відповідно до ст. 371 КПК України самостійною підставою для скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування.

Доводи апеляції прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_1 покарання необгрунтовані, оскільки апеляції прокурор посилався на необхідність застосувати за ст. 70 ч. 1 КК України принцип часткового складання призначених покарань, але в доповненні до апеляції посилається на неправильну кваліфікацію дій засудженого за ст. 187 ч. 1 КК України, а доводи прокурора про те, що суд не врахував тяжкості вчинених злочинів, находження ОСОБА_1 в стані алкогольного сп'яніння та рецидив злочину безпідставні, оскільки, як вбачається із вироку всі ці обставині були враховані судом при призначенні ОСОБА_1 покарання.

Що стосується клопотання ОСОБА_1 про зміну запобіжного заходу, то колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення і вважає необхідним залишити -тримання під вартою, виходячи з того, що він підозрюється у вчиненні тяжких злочинів повязаних з застосуванням насильства, за місцем реєстрації не проживав, в межах міста змінював місце проживання, не працював, що свідчить про те, що більш м'який запобіжний захід буде недостатнім для виконання ним процесуальних рішень та виключення можливості вплинути на встановлення істини по справі.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, матеріали кримінальної справи направити на додаткове розслідування прокурору Красногвардійського району м. Дніпропетровська.

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, засудженого ОСОБА_1 та його захисника -адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити -тримання під вартою.

Судді: