Постанова № 28496880, 21.12.2012, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

18.12.2012 р. справа №5009/2369/12

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя: Дучал Н.М.

Судді: Склярук О.І., Ушенко Л.В.

при секретарі Трофимович Ю.М.

за участю представників сторін:

від позивача - Пруденко Ю.І., керівник; Дубінін Д.Г., за довіреністю

від відповідача -Рєзнік В.А., за довіреністю

Розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя на рішення господарського судуЗапорізької областівід22.10.2012 р.(дата підписання 29.10.2012р.)у справі№5009/2369/12 (головуючий суддя Кутіщева-Арнет Н.С., судді: Проскуряков К.В.,Черкаський В.І.)за позовомКомунального підприємства "Житломасив" Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької області до про за зустрічним позовом до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2012р. по справі №02/16-12 Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя Комунального підприємства "Житломасив" Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької областіпростягнення штрафу у розмірі 68 000грн.

Комунальне підприємство "Житломасив" Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької області звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про визнання недійсним в повному обсязі рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2012р. по справі №02/16-12 про порушення КП «Житломасив»ММР ЗО законодавства про захист економічної конкуренції.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що при прийнятті органом АМК рішення мають місце: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи; невідповідність висновків обставинам справи; порушення та неправильне застосування норм матеріального права. Наголошував, що укладення договору на розміщення телекомунікаційних мереж є свідоцтвом того, що оператор самостійно обрав метод прокладення телекомунікаційної мережі через житловий будинок і погодився з місцями їх встановлення та ціною розміщення. Позивач наполягав, що вартість послуги з забезпечення доступу оператором телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж не встановлюється ним самостійно, всі ціни визначаються суб'єктами господарювання за згодою сторін. Крім того, на думку позивача, територіальному відділенню при визначенні розміру штрафу необхідно було враховувати дохід від надання доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж, який склав за 2011 рік 75 206 грн., а не сукупний дохід (виручку) від реалізації продуктів (товарів, робіт, послуг) за 2011 рік у розмірі 11 323 000,00 грн.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 27.06.2012р. прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі №5009/2369/12.

Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя звернулось до господарського суду Запорізької області з зустрічним позовом до Комунального підприємства «Житломасив»Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької області про стягнення штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладеного рішенням Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2012р. №25-рш у розмірі 68 000,00грн.

В підставу зустрічного позову покладено невиконання КП «Житломасив»ММР ЗО рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2012р. №25-рш.

Ухвалою суду від 24.07.2012р. у справі №5009/2369/12 прийнято зустрічну позовну заяву для сумісного розгляду з первісною позовною заявою.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 22.10.2012р. у справі №5009/2369/12 позов Комунального підприємства "Житломасив" Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької області до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Запоріжжя задоволений; визнано недійсним рішення від 18 травня 2012 року адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 25-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції"; в задоволенні зустрічного позову Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Запоріжжя до Комунального підприємства "Житломасив" Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької області відмовлено.

Рішення господарського суду мотивоване недоведеністю висновку адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо зловживання КП «Житломасив» монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з розміщення телекомунікаційного обладнання, оскільки адміністративною колегією не проаналізовано чому неможливо встановлення такої ціни на даний вид послуг та в чому саме полягає зловживання з боку КП «Житломасив»в розумінні ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Не погодившись з рішенням суду, Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 22.10.2012р. по справі №5009/2025/12 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову КП «Житломасив»Мелітопольської міської ради відмовити у повному обсязі, а зустрічні позовні вимоги Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що господарським судом Запорізької області самостійно та помилково визначені товарні межі ринку. Заявник вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про наявність у операторів телекомунікацій альтернативних джерел отримання даної послуги. Наголошує, що місцевим господарським судом взагалі не досліджувалось питання обґрунтованості ціни на послугу.

КП «Житломасив»ММР ЗО проти апеляційних вимог заперечило з підстав, викладених у відзиві №1954 від 04.12.2012р. на апеляційну скаргу, вважає, що господарським судом були повно з'ясовані та доведені обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні господарського суду відповідають обставинам справи та відсутні порушення норм матеріального і процесуального права. Наполягає, що договори з операторами укладались саме з метою надання можливості операторам надавати телекомунікаційні послуги мешканцям будинків. Прокладання оптоволоконних та мідних кабелів для з'єднання всіх елементів телекомунікаційної мережі договорами визначено як право оператора, а не обов'язкова умова порядку та способу надання операторами телекомунікаційних послуг. Зазначає, що територіальним відділенням при прийнятті рішення не був врахований Розрахунок витрат на технічне обстеження, який був наданий КП «Житломасив»ММР ЗО тервідділенню з листом №469 від 26.03.2012р. На думку КП «Житломасив»ММР ЗО, укладання договору на розміщення телекомунікаційних мереж є свідоцтвом того, що оператор самостійно вибрав метод прокладення телекомунікаційної мережі через житловий будинок і погодив з балансоутримувачем ціну на розміщення. Просить апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Запорізької області від 22.10.2012р. по справі №5009/2369/12 залишити без задоволення, а рішення господарського суду -без змін.

Згідно з положеннями ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі.

У відповідності до п.п. 2, 3, 4 частини 3 ст.129 Конституції України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст.ст. 42, , 43 Господарського процесуального кодексу України - правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Донецьким апеляційним господарським судом встановлено наступне.

За результатами розгляду справи №02/16-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку Комунального підприємства «Житломасив»Мелітопольської міської ради Запорізької області, керуючись ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 р. № 32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 р. за № 291/5482 зі змінами, п. п. 31, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994р. за №90/299 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року №169-р) (із змінами), адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 18.05.2012р. прийнято рішення №25-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», яким вирішено:

1. Визнати, що Комунальне підприємство «Житломасив»Мелітопольської міської ради за результатами діяльності з лютого 2011 по квітень 2012 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку забезпечення доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж в територіальних межах м.Мелітополь, де розташований житловий фонд, що переданий цьому підприємству на баланс, як таке, що не має жодного конкурента.

2. Визнати дії Комунального підприємства «Житломасив»Мелітопольської міської ради, які полягають у встановленні необґрунтованих цін на послугу забезпечення доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж, порушенням законо давства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунк том 1 частини 2 статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зло вживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забезпечення доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж шляхом встановлення таких цін на реалізацію товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. Відповідно до абзацу другого частини другої ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на Комунальне підприємство «Житломасив»Мелітопольської міської ради штраф у розмірі 68 000 гривень.

4.Зобов'язати Комунальне підприємство «Житломасив»Мелітопольської міської ради припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом встановлення для кожного споживача економічно обґрунтованих цін на послугу з забезпечення доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж. Термін виконання -2 місяці з дня отримання цього рішення.

В рішенні зазначено, що штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання цього рішення. Відповідно до ч. 8 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»протягом п'яти днів з дня сплати штрафу суб'єкт господарювання зобов'язаний надіслати до Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України документи, що підтверджують сплату штрафу. Рішення може бути оскаржено до господарського суду у двомісячний строк з дня його одержання.

З листом №02-29.3/07-2278 від 21.05.2012р. копію Рішення було направлено Комунальному підприємству «Житломасив»ММР для виконання. Рішення №25-рш від 18.05.2012р. отримано позивачем 23.05.2012 р., про що свідчить відмітка штампу вхідної кореспонденції КП «Житломасив»ММР ЗО на копії наявного в матеріалах справи супровідного листа, а також копія Рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

Позивач скористався правом на судове оскарження, та просив визнати недійсним в повному обсязі рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 25-рш від 18.05.2012р. по справі №02/16-12 про порушення КП «Житломасив»ММР ЗО законодавства про захист економічної конкуренції.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; сприяння розвитку добросовісної конкуренції (ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначаються Законом України "Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин та застосовується до відносин, що впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

На підставі ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний термін з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №25-рш від 18.05.2012р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" ґрунтується на інформації, зібраній в процесі розгляду справи №02/16-12, дослідженні ринку забезпечення доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж, на якому здійснює діяльність КП «Житломасив»ММР ЗО та визначенні на ньому за результатами діяльності з лютого 2011 року по квітень 2012 року монопольного (домінуючого) становища КП «Житломасив»в територіальних (географічних) межах м. Мелітополя (в межах території, де розташований переданий йому на баланс житловий фонд).

Згідно зі Статутом (нова редакція) Комунального підприємства «Житломасив»Мелітопольської міської ради Запорізької області, підприємство належить до комунальної власності територіальної громади міста Мелітополя. Засновником підприємства є Мелітопольська міська рада.

Предметом діяльності підприємства є: виконання комплексу робіт по технічному обслуговуванню, ремонту житлового фонду; виконання комплексу робіт по утриманню житлового фонду; виконання функцій замовника при проведенні капітального ремонту житлового фонду тощо (п.2.2. Статуту).

Рішенням Виконавчого комітету Мелітопольської міської ради Запорізької області №314/2 від 27.12.2010р., комунальні підприємства «ЖКГ-2», «ЖКГ-5», «Житлосервіс-авіа»зобов"язано здійснити передачу житлового фонду та основних засобів, що використовуються в господарській діяльності підприємств, на баланс комунального підприємства «Житломасив»з правом господарського відання з метою покращення роботи в сфері житлово-комунальних послуг населенню відповідно до статутної діяльності підприємства; КП «Житломасив»визначено виконавцем житлово-комунальних послуг з утримання будинків, споруд та прибуткових територій, вивезення твердих та рідких побутових відходів в переданому житловому фонді, з моменту підписання актів приймання-передачі. Виконавцем послуг з тепло-водопостачання, водовідведення визначити КП "Житломасив з 15.04.2011р.

Рішенням Мелітопольської міської ради Запорізької області №14 від 31.01.2011р. вилучено з оперативного управління КП «ЖКГ-2», господарського відання КП «ЖКГ-5», КП «Житлосервіс-авіа»майно комунальної власності, у тому числі основні засоби залишковою вартістю 1999382,75 грн., житловий фонд залишковою вартістю 245987005,64 грн.; передано КП «Житломасив»в господарське відання майно в якості внеску до статутного фонду на суму переданих основних засобів; передано житловий фонд з балансу КП «ЖКГ-2», КП «ЖКГ-5», КП «Житлосервіс-авіа»на баланс КП «Житломасив».

Рішенням Мелітопольської міської ради Запорізької області №8/3 від 29.08.2007р. затверджено Положення про порядок взаємодії операторів (провайдерів) телекомунікацій, виконавчого комітету Мелітопольської міської ради Запорізької області, комунальних підприємств Мелітопольської міської ради Запорізької області при будівництві та експлуатації мереж та споруд електрозв'язку (далі -Положення).

Відповідно до п. п. 1, 2, 3 розділу 2 Положення оператори (провайдери) телекомунікацій, які здійснюють свою діяльність на території міста Мелітополя та які надають або мають намір надавати послуги фізичним та/або юридичним особам (абонентам) шляхом використання майна територіальної громади (житлові або нежитлові будівлі, стовпи зовнішнього освітлення тощо), надають до Управління комунальної власності Мелітопольської міської ради Запорізької області схеми своїх існуючих мереж зв'язку (локальні мережі, Інтернет, мережі кабельного телебачення), плани їх модернізації та перспективного розвитку. Управління комунальної власності Мелітопольської міської ради Запорізької області на підставі отриманих від операторів (провайдерів) телекомунікацій відомостей формує План розвитку інфраструктури телекомунікацій на території міста Мелітополя. План розвитку інфраструктури телекомунікацій є документом, який містить перспективи та пріоритетні напрямки розвитку комунікацій. Крім того, план передбачає задоволення суспільних потреб територіальної громади в телекомунікаційних послугах ( установи, організації, які належать до територіальної громади та надають безкоштовні суспільні послуги населенню -навчальні, лікувальні заклади тощо) телекомунікаційними підприємствами на пільгових умовах.

Підставою для виникнення договірних відносин між операторами (провайдерами) телекомунікацій та комунальними підприємствами Мелітопольської міської ради Запорізької області має бути довідка про включення схем телекомунікаційних мереж до Плану розвитку інфраструктури телекомунікацій на території міста Мелітополя (п. 4. розділу 2 Положення).

Пунктом 1 розділу 3 Положення встановлено, що оператори (провайдери) телекомунікацій, які здійснюють свою діяльність на території міста Мелітополя та які надають або мають намір надавати послуги фізичним та/або юридичним особам (абонентам), які проживають (розташовані) в будинках житлового фонду територіальної громади, подають до Управління комунальної власності Мелітопольської міської ради Запорізької області заяву про намір розпочати створення (будівництво) та/або експлуатацію мереж та споруд зв'язку, з наданням документів, зазначених у п.2 р.3 Положення, в т.ч. проектну документацію, що має бути виконана спеціалізованою організацією, яка має відповідну ліцензію.

Надані операторами телекомунікацій документи направляються у 5-тиденний строк до відповідного комунального підприємства, яке має на балансі житловий фонд Мелітопольської міської ради, який у свою чергу, у 10-денний строк має погодити укладення договору з операторами(провайдерами) телекомунікацій на створення (будівництво) та/або експлуатацію мереж та споруд електрозв"язку або відмовитися від погодження з обов"язковим наданням вмотивованого пояснення (п.3р.3 Положення).

У випадку погодження договір укладається між комунальним підприємством, на балансі якого знаходиться відповідний житловий фонд Мелітопольської міської ради, та оператором (провайдером) телекомунікацій (п. 4 розділу 3 Положення).

Як встановлено адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні та вбачається з матеріалів справи доступ операторів телекомунікацій до житлових будинків, що обслуговуються КП «Житломасив»для розміщення телекомунікаційного обладнання та мереж, урегульований договорами КП «Житломасив»ММР ЗО з: Фізичною особою-підприємцем Коньковим Євгеном Сергійовичем -Договір на розміщення телекомунікаційного обладнання і мультимедійної мережі від 01.02.2011р.; ТОВ «ТВ-Альянс»- Договір №4-к/11 на розміщення телекомунікаційного обладнання і мультимедійної мережі від 01.03.2011р.; ПрАТ «Київстар»- Договір №35868 про участь у витратах на утримання і ремонт будинку від 01.05.2011р.

Предметами зазначених договорів є: надання операторам можливості розміщення телекомунікаційного обладнання, яке використовується виключно для надання жителям телекомунікаційних послуг (телефонії, доступу до інтернет та ін.); розміщення телекомунікаційного обладнання і мультимедійної мережі замовника в м.Мелітополь в житловому фонді виконавця з метою підключення організацій та приватних осіб до мережі, а також спільне використання технологічних електричних мереж.

Відповідно до умов вказаних договорів до обов'язків КП «Житломасив»ММР ЗО входить, зокрема, забезпечення Оператору доступу до розміщеного ним телекомунікаційного обладнання та прокладених кабелів, і мережі замовника для проведення монтажних робіт і налагодження абонентських точок, а також для проведення профілактичних робіт; надання доступу до електроенергії для підключення активного обладнання замовника, тощо. Розміщення та обслуговування телекомунікаційних мереж в будинках, що знаходяться на балансі КП "Житломасив", оператори телекомунікацій можуть за умов щомісячної сплати відповідних коштів.

За результатами дослідження ( за дорученням Антимонопольного комітету України від 22.09.2011р. № 13-01/559) ринку забезпечення доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж, адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України здійснено дослідження стану конкуренції на ринку вказаного товару (послуги), що відповідає приписам ст.36 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Місцевим господарським судом помилково в цій справі визначено товаром послугу, яка надається операторами з розміщення телекомунікаційного обладнання в приміщеннях, балансоутримувачем яких є КП "Житломасив", оскільки предметом дослідження Відділенням АМК України було саме забезпечення доступу операторам телекомунікацій (споживачам послуги) до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж.

Ринком товару (товарним ринком), за визначенням, що використовується положеннями ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Враховуючи, що за результатами дослідження виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях КП "Житломасив", розпорядженням № 22-р від 02.03.2012 р. було розпочато провадження у справі № 02/16-12 саме відносно дій КП "Житломасив", який є єдиним виконавцем житлово-комунальних послуг з утримання будинків, споруд та прибуткових територій, вивезення твердих та рідких побутових відходів в межах переданого йому житлового фонду в м. Мелітополі.

Всупереч приписам п. 15.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", відповідно до яких господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків, після того, як це зроблено зазначеними органами й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку, місцевим судом вказано про невідповідність встановлення Органом АМК України товарних та територіальних (географічних) меж ринку дослідження.

При цьому, судом фактично змінено напрямок дослідження органу Антимонопольного комітету України, яким є саме ринок забезпечення доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж, а не надання послуг операторами телекомунікацій з розміщення телекомунікаційного обладнання в приміщеннях.

Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні вірно зазначено про відсутність конкурентів КП «Житломасив»ММР ЗО на досліджуваному ринку, оскільки послуга з забезпечення доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж може надаватись лише тим суб'єктом господарювання, на балансі якого знаходяться житлові будинки, мешканці яких виявили бажання отримувати телекомунікаційні послуги.

Листи операторів телекомунікацій (Лист ТОВ «ТВ-Альянс»№330 від 28.03.2012р., ПАТ «Київстар»№2107/8/00100 від 23.03.2012р., ФОП Конькова Є.С. №б/н від 18.04.2012р.) свідчать про відсутність у них, враховуючи використовувані ними технології, можливості надавати телекомунікаційні послуги без розміщення в будинках власних телекомунікаційних мереж.

Крім того, як вже зазначалось вище, згідно з Положенням про порядок взаємодії операторів (провайдерів) телекомунікацій, виконавчого комітету Мелітопольської міської ради Запорізької області, комунальних підприємств Мелітопольської міської ради Запорізької області при будівництві та експлуатації мереж та споруд електрозв'язку, затвердженого Рішенням Мелітопольської міської ради Запорізької області №8/3 від 29.08.2007р., оператори (провайдери) телекомунікацій, які здійснюють свою діяльність на території міста Мелітополя та які надають або мають намір надавати послуги фізичним та/або юридичним особам (абонентам) шляхом використання майна територіальної громади (житлові або нежитлові будівлі, стовпи зовнішнього освітлення тощо), можуть надавати такі послуги лише після надання до Управління комунальної власності Мелітопольської міської ради Запорізької області схем своїх мереж зв'язку (локальні мережі, Інтернет, мережі кабельного телебачення), планів їх модернізації та перспективного розвитку, включення їх до Плану розвитку інфраструктури телекомунікацій на території міста Мелітополя, погодження з відповідним комунальним підприємством, яке має на балансі житловий фонд Мелітопольської міської ради, та укладення договору.

Як вказано Пленумом Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р. в п.15 Постанови "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у вирішенні спірних питань, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на певних ринках товарів, господарським судам слід мати на увазі таке.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

З урахуванням статті 19, частини першої статті 25 та частини другої статті 43 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання мають усвідомлювати можливість настання як певного обмеження їх діяльності з точки зору дотримання конкурентного законодавства, так і відповідальності за його порушення.

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на підставі Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р., здійснено докладний аналіз стану конкуренції на ринку забезпечення доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж, характерною особливістю попиту та пропозицій на якому є обмеженість можливостей переміщення попиту географічно, оскільки необхідною умовою для надання мешканцям будинку (абонентам) телекомунікаційних послуг є розміщення в цьому будинку телекомунікаційних мереж, тому для суб"єктів господарювання, які надають телекомунікаційні послуги абонентам житлових будинків, що перебувають на балансі КП "Житломасив", відсутня альтернатива отримання послуги з забезпечення доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків від інших юридичних осіб-балансоутримувачів житлового фонду незалежно від місця їх розташування.

Всупереч приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" КП "Житломасив", заперечуючи зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку забезпечення доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж в житловому фонді, що знаходиться на його балансі, не надано доказів наявності у нього жодного конкурента.

Судом апеляційної інстанції критично оцінюється надана КП «Житломасив»Запорізькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України з листом №469 від 26.03.2012р. Калькуляція вартості технічного обстеження телекомунікаційного обладнання і мультимедійної мережі, оскільки остання стосується вартості технічного обстеження телекомунікаційного обладнання і мультимедійної мережі, а не надання права доступу операторам до житлових будинків для прокладання телекомунікаційних мереж, крім того такого документу до березня 2012р. позивачем до конкурентної справи не надавалося.

В Листі №1452 від 20.10.2011р. про надання інформації, адресованому Запорізькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, КП «Житломасив» ММР ЗО зазначено, що згідно укладених договорів КП "Житломасив" здійснює тільки надання права доступу до житлових будинків для прокладання телекомунікаційних мереж; розрахунки собівартості послуги у КП "Житломасив" ММР ЗО відсутні; умови договорів, в т.ч. ціна, погоджуються сторонами на свій розсуд, відповідно до п.4 ст.179, п.3 ст.180 Господарського кодексу України; отримані КП "Житломасив" кошти під час надання послуги, пов"язаної з забезпеченням доступу операторам телекомунікацій до житлових будинків спрямовуються на надання послуг з утримання будинків та прибудинкових територій.

Втім, як вірно зазначено Адміністративною колегією Відділення АМК, витрати КП "Житломасив" на утримання та обслуговування будинків та прибудинкових територій передбачено у тарифах на утримання будинків та прибудинкових територій, обґрунтований розмір яких затверджується рішенням органу місцевого самоврядування.

Додатковим підтвердженням необґрунтованості ціни послуги є встановлення різного рівня означеної ціни для різних операторів. Як свідчать матеріали конкурентної справи середня плата за точку КП «Житломасив»ММР ЗО встановлена для ПрАТ «Київстар»у розмірі 36,00 грн., для ТОВ «ТВ-Альянс»- 8,70 грн. та для ФОП Конькова Є.С. - 30, 00 грн.

Отже, враховуючи відсутність у КП «Житломасив»ММР ЗО підрахованих та економічно обґрунтованих витрат, пов'язаних з наданням послуги, та співставлення цих витрат з отриманими доходами, вартість послуги з забезпечення доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж є економічно необґрунтованою, що було б неможливим за умови наявності конкуренції на ринку надання цієї послуги.

За положеннями п.2. ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 та п. 1 ч. 2, ч.3 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

При цьому обов'язок обґрунтувати існування об'єктивно виправданих причин такого застосування покладається на особу, яка застосовує згадані ціни.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Така правова позиція викладена Пленумом Вищого господарського суду України в Постанові від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

За приписами ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

КП «Житломасив»ММР ЗО не доведено наявності обставин, визначених в ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», при прийнятті адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення №25-рш від 18.05.2012р.

Отже, помилковим є висновок господарського суду Запорізької області про задоволення позову КП «Житломасив»ММР ЗО та визнання недійсним рішення №25-рш від 18.05.2012р. адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Згідно з ч. 2 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Невиконання рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Приписами ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", згідно з якими за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф, спростовуються доводи КП «Житломасив»ММР ЗО, що при визначенні розміру штрафу мав враховуватися лише прибуток КП «Житломасив»ММР ЗО від надання доступу операторам телекомунікацій до елементів інфраструктури житлових будинків та інших споруд для прокладання та обслуговування телекомунікаційних мереж.

Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу (ч. 3 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ч. 7 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, органи Антимонопольного комітету України стягують штраф в судовому порядку.

Враховуючи відсутність підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №25-рш від 18.05.2012р., відсутність в матеріалах справи доказів перерахування КП «Житломасив»ММР ЗО до бюджету штрафу в сумі 68000,00грн., позовні вимоги Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя до Комунального підприємства «Житломасив»Мелітопольської міської ради Запорізької області, м. Мелітополь Запорізької області про стягнення штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладеного рішенням Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2012р. №25-рш у розмірі 68 000,00грн. є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За результатами апеляційного провадження, Донецьким апеляційним господарським судом встановлено невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування рішення господарського суду Запорізької області від 22.10.2012 р. (підписане 29.10.2012р.) у справі №5009/2369/12, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову Комунального підприємства "Житломасив" Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької області до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про визнання недійсним в повному обсязі рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2012р. по справі №02/16-12 про порушення КП «Житломасив»ММР ЗО законодавства про захист економічної конкуренції, та задоволення зустрічного позову Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя до Комунального підприємства «Житломасив»Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької області про стягнення штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладеного рішенням Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2012р. №25-рш у розмірі 68 000,00грн.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на Комунальне підприємство "Житломасив" Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької області.

Результати апеляційного провадження у справі №5009/2369/12 оголошені в судовому засіданні.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 116 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Запорізької області від 22.10.2012 р. (підписане 29.10.2012р.) у справі № 5009/2369/12 задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 22.10.2012 р. (підписане 29.10.2012р.) у справі №5009/2369/12 скасувати.

Відмовити Комунальному підприємству "Житломасив" Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької області у задоволенні позову до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про визнання недійсним в повному обсязі рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №25-рш від 18.05.2012р. по справі №02/16-12 про порушення КП «Житломасив»ММР ЗО законодавства про захист економічної конкуренції.

Зустрічний позов Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя до Комунального підприємства «Житломасив»Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької області про стягнення штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладеного рішенням Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2012р. №25-рш у розмірі 68 000,00грн. - задовольнити.

Стягнути з Комунального підприємства "Житломасив" Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької області (72319, Запорізька область, м.Мелітополь, вул. Бєляєва, буд. 18, код ЄДРПОУ 32723194) до загального фонду Державного бюджету України на рахунки, відкриті в управлінні Державної казначейської служби України за місцем реєстрації платника податків, за кодом бюджетної класифікації доходів -21081100 «Адміністративні штрафи та інші санкції», символ звітності 106, штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладений рішенням Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2012р. №25-рш у розмірі 68 000,00грн.

Стягнути з Комунального підприємства "Житломасив" Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької області (72319, Запорізька область, м.Мелітополь, вул. Бєляєва, буд. 18, код ЄДРПОУ 32723194) в доход Державного бюджету України (одержувач: УДКСУ у місті Запоріжжі (Орджонікідзевський р-н), банк одержувача: ГУДКСУ у Запорізькій області, МФО 813015, код ЄДРПОУ 38025409, р/р №31215206783007, класифікації доходів бюджету: 22030001) суму 1609, 50 грн. судового збору за розгляд зустрічної позовної заяви.

Стягнути з Комунального підприємства "Житломасив" Мелітопольської міської ради Запорізької області, м.Мелітополь Запорізької області (72319, Запорізька область, м.Мелітополь, вул. Бєляєва, буд. 18, код ЄДРПОУ 32723194) в доход Державного бюджету України (отримувач: Управління державної казначейської служби (УДКС) у Київському районі м.Донецька Донецької області, код отримувача: 38034002, банк одержувача: ГУДКСУ в Донецькій області, МФО 834016, р/р №31218206782006, код класифікації доходів бюджету: 22030001) суму 1 341,25 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Н.М.Дучал

Судді: О.І. Склярук

Л.В. Ушенко

Надруковано 5екз.: 1-позивачу, 1-відповідачу, 1-у справу, 1-ДАГС, 1-ГСЗО