Постанова № 28359776, 07.12.2012, Подільський районний суд міста Кропивницького (до 25.04.2025 - Ленінський районний суд м. Кіровограда)

Справа № 1-440/11

1/1111/488/12

ПОСТАНОВА

07.12.2012 року Ленінський районний суд м. Кіровограда у складі:

головуючого судді Безсмолого Є.Б.

при секретарі Погрібній А.А., Ткачук Л.О.

за участю прокурора Цапко О.Р., Лагоди Є.К.

захисника-адвоката ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2, у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.203-1, ч. 2 ст.176 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується у:

- незаконному зберіганні та реалізації дисків для лазерних систем зчитування, вчинене у великих розмірах;

- незаконному розповсюдженні творів мистецтва на інших носіях інформації, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі.

В період травня 2010 року ОСОБА_2, зареєстрований як приватний підприємець виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради 19.11.1998 року, у невстановлених слідством осіб придбав та в порушення чинного законодавства: ст.3 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних» № 1098-ІУ від 10.07.2003 року, розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а також їх прокат дозволяється лише за умови їх маркування контрольними марками, - незаконно зберігав та незаконно реалізовував в мережі торгових відділів продажу аудіовізуальної продукції, що знаходяться в місті Кіровограді та які йому належать на праві оренди та приватної власності, диски для лазерних систем зчитування записані в форматах DVD та СD не марковані контрольними марками встановленого зразка та з іншими ознаками підробленості.

12.05.2010 року в торгівельному комплексі магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд» розташованому в М. Кіровограді по вул. Карл а Маркса 53, орендуємого приватним підприємцем ОСОБА_2, умисно, з корисливих мотивів здійснювалась незаконна реалізація та зберігання дисків для лазерних систем зчитування з аудіовізуальними творами, не маркованих контрольними марками, у великих розмірах.

В цей же день, співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області, в ході проведення контрольної закупки в торговому відділі по продажу дисків для лазерних систем зчитування приміщення торгівельного комплексу магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд» (юридична назва на час проведення контрольної закупки ТОВ «Фоззі Ост»), орендуємого приватним підприємцем ОСОБА_2, зафіксовано факт продажу реалізатором цього відділу - ОСОБА_3 покупцю ОСОБА_4 1-го диску для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не маркований контрольною маркою на суму 25 грн., який вилучено у останнього.

Крім того, в цей же день, у встановленому законом порядку, працівниками міліції проведено огляд торгового відділу по продажу дисків для лазерних систем зчитування, що знаходиться на другому поверсі торгівельного комплексу магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд», в ході проведення якого виявлено та вилучено аудіовізуальну продукцію належну приватному підприємцю ОСОБА_2, а саме: 2606 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 436 дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами не марковані контрольними марками, а всього 3042 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_2

Окрім того, 12.05.2010 року на території ТОВ «Перший оптовий ринок» в торговому відділі НОМЕР_1 розташованому в м. Кіровограді, по вул. Кільцева, 63, фактично орендуємого приватним підприємцем ОСОБА_2, умисно, з корисливих мотивів здійснювалась незаконна реалізація та зберігання аудіовізуальної продукції, що йому належить - дисків для лазерних систем зчитування з аудіовізуальними творами, не маркованих контрольними марками, у великих розмірах.

В цей же день, співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області, в ході проведення контрольної закупки в торговому відділі НОМЕР_1 по продажу дисків для лазерних систем зчитування на території ТОВ «Перший оптовий ринок», зафіксовано факт продажу реалізатором цього відділу - ОСОБА_5 покупцю ОСОБА_6 1-го диску для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами, не маркований контрольною маркою на суму 25 грн., який вилучено у останнього.

Крім того, в цей же день, у встановленому законом порядку, працівниками міліції проведено огляд приміщення торгового відділу НОМЕР_1 на території ТОВ «Перший оптовий ринок», в ході проведення якого виявлено та вилучено 1913 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 1246 дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами не марковані контрольними марками, а всього 3159 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_2

Окрім того, 12.05.2010 року в відділі продажу аудіовізуальної продукції для лазерних систем зчитування - торговельному місця №2, ряд «центр», ділянки 1, розташованому на території «Колгоспного ринку» підприємства «Кооперативний ринок» Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) за адресою: м. Кіровоград, вул. Г.Сталінграда, 27, фактично орендуємого приватним підприємцем ОСОБА_2, умисно, з корисливих мотивів здійснювалась незаконна реалізація та зберігання аудіовізуальної продукції, що йому належить - дисків для лазерних систем зчитування з аудіовізуальними творами, не маркованих контрольними марками, у великих розмірах.

В цей же день, співробітниками УСБУ в Кіровоградській області та УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області в ході проведення контрольної закупки на місці №2 ряд «центр» ділянки №1 по продажу дисків для лазерних систем зчитування на території «Колгоспного ринку» зафіксовано факт продажу реалізатором цього відділу - ОСОБА_7 покупцю ОСОБА_8 1-го диску для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не маркований контрольною маркою на суму 20 грн., який вилучено у останнього.

Крім того, в цей же день, у встановленому законом порядку, працівниками міліції проведено огляд приміщення торговельного місця №2 ряд «центр» ділянки №1 розташованого на території «Колгоспного ринку» в ході проведення якого виявлено та вилучено 918 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 502 дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами не марковані контрольними марками, а всього 1420 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_2

Окрім того, 12.05.2010 року в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» в торговому відділі продажу аудіовізуальної продукції, розташованому в АДРЕСА_1, що знаходиться на праві приватної власності у ОСОБА_2, умисно, з корисливих мотивів здійснювалась незаконна реалізація та зберігання дисків для лазерних систем зчитування з аудіовізуальними творами, не маркованих контрольними марками, у великих розмірах. В цей же день, співробітниками УСБУ в Кіровоградській області та УДСБЕЗ УМВС в області, в ході проведення контрольної закупки торговому відділі продажу аудіовізуальної продукції по продажу дисків для лазерних систем зчитування на території магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», зафіксовано факт продажу реалізатором цього відділу - ОСОБА_9 покупцю ОСОБА_11 1-го диску для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не маркований контрольною маркою на суму 25 грн., який вилучено у останнього.

Крім того, в цей же день, у встановленому законом порядку, працівниками міліції проведено огляд торгового відділу продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», в ході проведення якого виявлено та вилучено 2552 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 610 дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами не марковані контрольними марками, а всього 3162 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_2

Окрім того, 14.05.2010 року за постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.05.2010 року в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» в складському приміщенні - приміщення, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» (саморобна будівля - добудова), де зберігалися диски для лазерних систем зчитування для подальшого розповсюдження з метою реалізації, розташованому в АДРЕСА_1, що знаходиться на праві приватної власності у ОСОБА_2, в ході обшуку співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області було виявлено та вилучено 1250 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 996 дисків для лазерних систем зчитування формату СD з аудіовізуальними творами не марковані контрольними марками, а всього 2246 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_2

Вилучена продукція у вказаних приміщеннях незаконно реалізовувалась, зберігалась з метою реалізації та пропонувалась на продаж через мережу торгових відділів по продажу аудіовізуальної продукції..

Згідно висновку експерта від 09.07.2010 року №20 надані на дослідження диски для лазерних систем зчитування, вилучені:

1) 12.05.2010 року в торгових відділах продажу дисків в ході перевірки суб'єктів господарської діяльності на предмет дотримання чинного законодавства під час реалізації аудіовізуальної продукції записаної на дисках для лазерних систем зчитування, які не марковані контрольними марками встановленого зразка із записами аудіовізуальних творів та проведення контрольних закупок:

- в м. Кіровограді по вул. Карла Маркса, 53 на другому поверсі торгівельного комплексу магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд» у реалізатора відділу ОСОБА_3 - один ДВД диск, 2606 ДВД дисків та 436 СД дисків для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами;

- в м. Кіровограді по вул. Кільцева, 63, на території ТОВ «Перший оптовий ринок» в торговому відділі НОМЕР_1 у реалізатору ОСОБА_5 - один ДВД диск, 1913 DVD дисків та 1246 СД дисків для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами;

- в м. Кіровограді по вул. Г.Сталінграда, 27 на території «Колгоспного ринку» підприємства «Кооперативний ринок ОСС» в торговому місці №2, ряд «центр», ділянки 1, у реалізатора ОСОБА_7 - один ДВД диск, 918 DVD дисків та 502 СД дисків для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами;

- в АДРЕСА_1 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» у реалізатора ОСОБА_9 - один ДВД диск, 2552 DVD дисків та 610 СД дисків для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами;

2) 14.05.2010 року в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» в складському приміщенні - приміщення, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» (саморобна будівля - добудова), яке розташоване над відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», що знаходиться в АДРЕСА_1,

- є примірниками фонограм, примірниками аудіовізуальних творів та комп'ютерних програм та містять ознаки контрафактності, а саме: використання поліетиленових пакетів-конвертів з липким клапаном, які можуть використовуватися багаторазово; наявність на полімерному футлярі дефектів лиття у вигляді раковин і напливів матеріалу; наявність на краях вкладиша або інлея-задника слідів різальних інструментів; низька якість поліграфічного оформлення дисків і вкладишів (нечіткості зображень, здвоєності, перекручування передачі кольору зображень, кастрування зображень, заміна рівномірного шару барвника на крапки, дисбалансу у півтонах); використання паперу низької якості; відсутність вкладного ілюстративного буклету; нерозбірливості текстової інформації (особливо - дрібного тексту); відсутність контрольної марки України встановленого зразка; друк поліграфічних вкладишів лише з однієї сторони; поліграфічні вкладиші мають нерівну кромку, та неправильно складені; на поліграфічному вкладиші відсутні знаки охорони авторських і суміжних прав та інформація про: авторів фонограм; виробника; передачу авторських і суміжних прав третім особам; правовласників на території України; авторів пісень, музикантах, що приймали участь у записі альбому, дизайнерах; фотографах та ін.; назва і характер творів фонограм; адреси та (або) телефони виробника для можливого пред'явлення скарг; логотип розповсюджувача; перелік творів, записаних на диску з зазначенням їх тривалості; тексти пісень, записаних на диску; номер альбому по каталогу правовласника; штрих-код виробника; відсутність належного художнього оформлення, що виражається в нечіткості зображень, зсувів текстів відносно центрального отвору диска, сколи і нерівномірності барвників, якими нанесені зображення; відсутність назв компаній-правовласників, їхніх логотипів; відсутність найменування виконавця та найменування альбому, номера альбому з каталогом правовласників; відсутність спеціальних СІД-кодів: коду лазерного записуючого пристрою, що ідентифікує завод-виготовлювач матриці, а також коду ливарної машини, що ідентифікує завод за тиражуванням дисків; невідповідність найменувань, послідовності, кількості фонограм, записаних на диск змістові диску, нанесеному на поліграфічній упаковці; нелегальний монтаж, виражений у так званих збірниках «кращих хітів» одного виконавця або збірки одного жанру (танцювальна чи класична музика та ін.); DVD - диск містить більше одного аудіовізуального твору; відсутність поліграфічного зображення на поверхні DVD - диска або низька якість; низька якість зображення за яскравістю, контрастністю та насиченістю кольорів, а також проявлення випадіння сигналів, наявність сторонніх записів та ефекту «кінотеатру»; невідповідність назви на обкладинці футляра, на поверхні DVD - диска та інформації, яка записана на самому диску; під час перегляду аудіовізуального твору - наявності строки що біжить (англ./рос./укр. ... мовами): «Ця копія для промоушен, якщо ви її дивитесь, дзвоніть 1-800...»; під час перегляду - відсутність попередження про незаконне розповсюдження аудіовізуального твору та демо-версії інших фільмів того ж видавця; відсутність будь-якої з функцій меню (вибір мови, субтитри тощо); невідповідність регіонального коду зони; наявність на одному носієві двох або більше примірників комп'ютерних програм; відсутність елементів лицевої сторони оптичного диску з комп'ютерною програмою: логотип компанії правовласника на території розповсюдження; логотип компанії розробника; логотип компанії видавника; оригінальна (локалізована) назва ігрового продукту; інформація щодо цільової платформи та носія; знаки охорони авторського права; інформація про правовласників та представників; інформаційні посилання; наявність програм емуляції роботи фізичного природу, так званих віртуальних дисків (найбільш розповсюдженою такою програмою є «Daemon Tools» різних версій); програм, що дозволяють обходити (зламувати) спеціальні захисні програми; генераторів ключів, що дозволяють згенерувати серійний номер програмного продукту або ключ його активації.

Згідно експертного висновків Кіровоградської регіональної торгово- промислової палати №№ В-468, В-468М, В-468\2, В-468\3 від 26.05.2010 року вартість одного оптичного диску СД формату з ліцензійною продукцією становить 30 (тридцять) гривень та одного диску ДВД формату з ліцензійною продукцією становить 45 (сорок п'ять) гривень. На підставі вищевикладеного загальна вартість вилученої контрафактної аудіовізуальної продукції в кількості 9239 (дев'яти тисяч двісті тридцяти дев'яти) дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами на суму 415755 (чотириста п'ятнадцять тисяч сімсот п'ятдесят п'ять) гривень, не марковані контрольними марками, та 3790 (трьох тисяч сімсот дев'яносто) дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами не марковані контрольними марками на суму 113700 (сто тринадцять тисяч сімсот) гривень - загальною кількістю 13029 (тринадцяти тисяч двадцяти дев'яти) дисків становить 529455 (п'ятисот двадцять дев'ять тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) гривень, та 4 (чотирьох) дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами вартістю 180 (сто вісімдесят) гривень вилучених при контрольних закупках, а всього загальною кількістю 13033 (десять тисяч тридцять три) диски на суму 529635 (п'ятсот двадцять дев'ять тисяч шістсот тридцять п'ять) гривень, яка у сто і більше разів перевищує неоподаткованих мінімум доходів громадян, що являється великими розмірами.

Тим самим, ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.203-1 КК України, а саме незаконне зберігання та реалізація дисків для лазерних систем зчитування, вчинене у великих розмірах.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, приватний підприємець ОСОБА_2 в травні 2010 року в орендованих ним та належним йому на праві приватної власності, торгових відділах продажу аудіовізуальної продукції, розміщених на території міста Кіровограда в приміщеннях:

- на другому поверсі торгівельного комплексу магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд» по вул. Карла Маркса, 53;

- на території ТОВ «Перший оптовий ринок» в торговому відділі НОМЕР_1 по вул. Кільцева, 63;

- на території «Колгоспного ринку» підприємства «Кооперативний ринок ОСС» в торговому місці №2, ряд «центр», ділянки 1, по вул. Г.Сталінграда, 27;

- в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_1;

- в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» в складському приміщенні - приміщення, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» (саморобна будівля - добудова), яке розташоване над відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», по АДРЕСА_1,

з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, в порушення статей 50-53 Закону України "Про авторське право та суміжні права" від 11.07.2001 №2627 та ст. 11 Закону України "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних" від 23.03.2000 року, реалізовував та пропонував для продажу записані на дисках для лазерних систем зчитування формату DVD аудіовізуальні твори - художні фільми без відповідного дозволу власників авторських і суміжних прав на запис і розповсюдження цих художніх фільмів.

Так, 01.10-14.10.2010 року від представника ТОВ „Геміні", яке знаходиться за адресою м. Київ, вул. Кустанайська, 1, ідентифікаційний код 31862302, - заступника голови громадської організації „Українська Антипіратська Асоціація по захисту прав на музичні, аудіовізуальні твори та комп'ютерні програми» ОСОБА_10, який має довіреність від 16.04.2010 року щодо представлення інтересів зазначеного товариства, надійшла заяви про те, що на вилучених 12.05.2010 року та 14.05.2010 року в торгових відділах продажу аудіовізуальної продукції м. Кіровограда:

- торговий комплекс магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд» по вул. Карла Маркса, 53;

- на території ТОВ «Перший оптовий ринок» в торговому відділі НОМЕР_1 по вул. Кільцева, 63;

- на території «Колгоспного ринку» підприємства «Кооперативний ринок ОСС» в торговому місці №2, ряд «центр», ділянки 1, по вул. Г.Сталінграда, 27;

- в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_1;

- в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» в складському приміщенні - приміщення, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» (саморобна будівля - добудова), яке розташоване над відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», по АДРЕСА_1, контрафактних дисках для лазерних систем зчитування формату DVD, виявлено 1705 (одну тисячу сімсот п'ять) примірників аудіовізуальних творів - художніх фільмів, авторські і суміжні права на запис і розповсюдження, яких в Україні належить ТОВ „Геміні" і які ОСОБА_2 пропонував для продажу, тобто незаконно розповсюджував без дозволу ТОВ „Геміні", на суму 52665 (п'ятдесят дві тисячі шістсот шістдесят п'ять) грн., чим наніс ТОВ „Геміні" матеріальну шкоду.

Так, 01.10-14.10.2010 року від представника ТОВ „Кіноманія", яке знаходиться за адресою м. Київ, бульвар Лесі Українки, 15 код 32208748, - заступника голови громадської організації „Українська Антипіратська Асоціація по захисту прав на музичні, аудіовізуальні твори та комп'ютерні програми» ОСОБА_10, який має довіреність №08\10 від 17.06.2010 року щодо представлення інтересів зазначеного товариства, надійшла заяви про те, що на вилучених 12.05.2010 року та 14.05.2010 року в торгових відділах продажу аудіовізуальної продукції м. Кіровограда:

- торговий комплекс магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд» по вул. Карла Маркса, 53;

- на території ТОВ «Перший оптовий ринок» в торговому відділі НОМЕР_1 по вул. Кільцева, 63;

- на території «Колгоспного ринку» підприємства «Кооперативний ринок ОСС» в торговому місці №2, ряд «центр», ділянки 1, по вул. Г.Сталінграда, 27;

- в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_1;

- в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» в складському приміщенні - приміщення, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» (саморобна будівля - добудова), яке розташоване над відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», по АДРЕСА_1, контрафактних дисках для лазерних систем зчитування формату DVD DVD, виявлено 98 (дев'яносто вісім) примірників аудіовізуальних творів - художніх фільмів, авторські і суміжні права на запис і розповсюдження, яких в Україні належить ТОВ „Кіноманія" і які ОСОБА_2 пропонував для продажу, тобто незаконно розповсюджував без дозволу ТОВ „Кіноманія", на суму 62880 (шістдесят дві тисячі вісімсот вісімдесят) грн,, чим наніс ТОВ „Кіноманія" матеріальну шкоду.

Розмір завданої правовласникам матеріальної шкоди заявлено та розраховано у відповідності до чинного законодавства, а саме: Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні"№ 2658-ІН від 12.07.2001 року; Постанови КМУ від 03.10.2007 р. № 1185 «Про затвердження Національного стандарту № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності»; Наказ Фонду Державного Майна України №740 від 25.06.2008 р. «Про затвердження Методики оцінки майнових прав інтелектуальної власності» зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.08.2008 р. за №726/15417.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_2 наніс матеріальну шкоду ТОВ „Геміні" та ТОВ „Кіноманія" на загальну суму 115545 (сто п'ятнадцять тисяч п'ятсот сорок п'ять) грн., яка у двісті і більше разів перевищує неоподаткованих мінімум доходів громадян, тим самим завдав матеріальної шкоди у великому розмірі.

В судовому засіданні підсудним заявлено клопотання про направлення кримінальної справи прокурору на додаткове розслідування, оскільки пред'явлене обвинувачення є неконкретним, суперечливим, що обумовлює порушення права на захист, оскільки в умовах відсутності вказівки на конкретні обставини, за яких вчинено відповідне діяння та нібито завдано ним шкоди, обвинувачення є об'єктивно незрозумілим. В обґрунтування клопотання вказав, що під час слідства у справі допущено істотну неповноту та неправильність, яка не може бути усунута у судовому засіданні. В ході досудового слідства не проведено дій, спрямованих на встановлення факту наявності та дійсний розмір шкоди. Як вбачається із опису обвинувачення, на обґрунтування цієї обставини слідчий посилається винятково на певні дії представника цивільного позивача ОСОБА_10, який самостійно та на власний розсуд визначив шкоду у сфері використання інтелектуальної власності. Відтак, обвинувачення ґрунтується на заявлених ним цивільних позовах та пов'язаних з ними розрахунках (про що йдеться й у тексті обвинувального висновку), а не на результаті визначених процесуальним законом слідчих дій. Вказав, що позови були подані ОСОБА_10, який 05.11.2010 року був допитаний в якості свідка, але разом з тим - визнаний представником цивільних позивачів. А тому, дана фізична особа не могла брати участі у справі як представник цивільного позивача, оскільки за приписами ч. 1 ст. 63 КПК представником потерпілого, цивільного позивача не може бути особа, яка допитувалася або підлягає допиту як свідок.

Обвинувачення та матеріали справи не містять обґрунтованих відомостей про осіб, які на законних підставах володіють авторськими чи суміжними правами, підстави їх виникнення, передачі цих прав іншим особам.

Згідно із наявними у справі документами, діями підсудного за версією слідства зачіпаються немайнові та пов'язані з ними майнові права трьох суб'єктів господарювання: ЗАТ «Бі енд Ейч», ТОВ «Геміні» та ТОВ «Кіноманія», які нібито мали на той момент права на розповсюдження (демонстрацію) художніх фільмів.

Однак, досудовим слідством не підтверджувалася наявність у вказаних в обвинуваченні господарюючих суб'єктів будь-яких прав на переважну більшість аудіовізуальних творів. Не витребувано інформації та документи від спеціально уповноважених державних органів у галузі кінематографії та інтелектуальної власності, які б дозволили встановити наявність прав та перевірити достовірність тих ксерокопій документів, які подані представником цивільного позивача.

Вказав, що відсутні докази укладення ліцензійних угод із ЗАТ «Бі енд Ейч», ТОВ «Кіноманія», які є єдиними підставами виникнення суміжних прав. Крім того, не зрозумілий розмір завданої матеріальної шкоди, методика її розрахунку, який виходить із винятково на розрахунках, поданих свідком ОСОБА_10, які взяті досудовим слідством за основу як припущення про такі абстрактні та надумані критерії як: «середня сім'я», «середня вартість білета в кінотеатрі», «десятикратний коефіцієнт», що начебто засвідчує суму коштів, необхідних для поновлення порушеного права. ОСОБА_10 не надав будь-яких документів, які б засвідчували його спеціальні пізнання в даній галузі та право на здійснення оціночної діяльності; не зазначив методики, на якій вони основані. При цьому, визначив збитки в сумі 36 720 грн., «завданих» компанії ЗАТ «Бі енд Ейч» /том 5 а.с. 14-15, 28-29, 38-39, 41-42, 53-54, 64-65, 67, 75/, але враховуючи позицію цієї компанії, яка вважає, що ОСОБА_2 їй шкоди не завдав, він відмовився від позову в цій частині /том 5 а.с. 228/, а тому слідчий на стадії досудового слідства без законних підстав прийняв рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ЗАТ «Бі енд Ейч» /том 5 а.с. 229-234/.

Прокурор в судовому засіданні заперечив проти повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, мотивуючи відсутню об'єктивних підстав, оскільки під час досудового слідства у справі не було допущено таких порушень, які б не могли бути усунуті в чудовому засіданні.

Захисник підтримав клопотання підсудного, зважаючи на підстави, викладені в клопотанні.

Заслухавши клопотання підсудного, думку прокурора, захисника, дослідивши матеріали кримінальної справи, суд вважає, що клопотання підлягає задоволенню, а кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування за наступних підстав.

Відповідно до ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Неповним визнається досудове розслідування тоді, коли під час його провадження всупереч вимогам ст. 22 КПК не були досліджені або були досліджені поверхово чи однобічно обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Дізнання чи досудове слідство в усякому разі визнаються однобічними і неповними, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи; коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді; коли не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого.

01.10-14.10.2010 року від представника ТОВ „Геміні», яке знаходиться за адресою м. Київ, вул. Кустанайська, 1 - заступника голови громадської організації „Українська Антипіратська Асоціація по захисту прав на музичні, аудіовізуальні твори та комп'ютерні програми» ОСОБА_10, який має довіреність від 16.04.2010 року щодо представлення інтересів зазначеного товариства, надійшла заяви про те, що на вилучених 12.05.2010 року та 14.05.2010 року в торгових відділах продажу аудіовізуальної продукції та складському приміщенні дисках для лазерних систем зчитування формату DVD, виявлено 1705 примірників аудіовізуальних творів - художніх фільмів, авторські і суміжні права на запис і розповсюдження яких в Україні належить ТОВ „Геміні» і які ОСОБА_2 пропонував для продажу, тобто незаконно розповсюджував без дозволу ТОВ „Геміні», на суму 52 665 грн., чим наніс ТОВ „Геміні» матеріальну шкоду.

Крім того, 01.10-14.10.2010 року від представника ТОВ „Кіноманія», ОСОБА_10, який має довіреність №08\10 від 17.06.2010 року щодо представлення інтересів зазначеного товариства, надійшла заяви про те, що на вилучених 12.05.2010 року та 14.05.2010 року …дисках для лазерних систем зчитування формату DVD, також виявлено 98 примірників аудіовізуальних творів - художніх фільмів, авторські і суміжні права на запис і розповсюдження яких в Україні належить ТОВ „Кіноманія», і які ОСОБА_2 пропонував для продажу, тобто незаконно розповсюджував без дозволу ТОВ „Кіноманія», на суму 62 880 грн., чим завдав ТОВ „Кіноманія» матеріальну шкоду.

З цих підстав, слідство дійшло висновку про те, що своїми діями ОСОБА_2 спричинив двом правовласникам (ТОВ „Геміні» та ТОВ „Кіноманія») матеріальну шкоду на загальну суму 115 545 грн., а тому вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 176 КК України, який кваліфікується як: незаконне розповсюдження творів мистецтва та інших носіїв інформації, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі.

При цьому, суд визначає, що склад злочину, передбаченого ст.176 КК України є матеріальний, а тому злочин вважається закінченим з моменту настання матеріальної шкоди.

Також, слід зазначити, що досудовим слідством не вжито заходів для встановлення наявного та дійсного розміру матеріальної шкоди, а визначена слідчим шкода не на підставі висновку експерта, а суб»єктивних припущеннях представника ТОВ «Геміні», ТОВ „Кіноманія» ОСОБА_10, який був допитаний на досудовому слідстві як свідок і цивільний позивач та самостійно визначив шкоду у сфері використання інтелектуальної власності, - із довідки - розрахунку /т.5 а.с.156/: «матеріальні збитки складаються із доходів, які б реально можна було одержати /упущена вигода/ у разі одного перегляду фільму /кожного примірника/ в кінотеатрі середньою сім»єю /3 особи/, при середній вартості квитка в кінотеатрах в розмірі 20 грн. за один квиток: 20х3=60 грн. Зазначена сума збільшується в 10 разів у зв»язку з витратами , які ТОВ «Кіноманія» мусить зробити для відновлення свого порушеного права, включаючи на додаткові витрати: на рекламне просунення фільму, заходи щодо захисту фільму від незаконного тиражування, ініціювання вилучення з обігу піратських дисків з цим фільмом - 600 грн.: 600х19 /кількість вилучених примірників фільму/ =11 400 грн. І такі розрахунки надані представником цивільного позивача фактично по всім вилученим дискам з аудіовізуальними творам -художніх фільмів права на які в Україні належать на момент вилучення -ТОВ «Геміні та ТОВ «Кіноманія» /т.5 а.с.53, 67, 168,174,180/.

Обов»язковими ознаками об»єктивної сторони даного злочину є суспільно-небезпечні наслідки у виді завданої матеріальної шкоди.

Оскільки досудовим слідством не проведена експертиза, яка б визначила розмір матеріальної шкоди, яка є обов»язковою ознакою об»єктивної сторони даного злочину, пред»явлене обвинувачення підсудному є неконкретним.

Крім того, неконкретність та неповнота обвинувачення полягає у невизначеності досудовим слідством обставин:

-які саме «твори мистецтва» та «інші носії інформації» незаконно розповсюджувалися, що мається у даному випадку під «творами мистецтва»?

-кому належать та які саме права належать на об'єкти інтелектуальної власності;

-не розмежовано які саме авторські, а які суміжні права належать «потерпілим»?

-на підставі яких документів ці права належать конкретному суб'єкту?

-у чому виразилась нібито завдана шкода, коли вона завдана та чим це підтверджується;

-якими саме діями завдано шкоду, скільки та які диски продано, а які - ні, та в чому в такому випадку полягає шкода, якщо продукція, яка зберігалася, була вилучена (не реалізована)?

Згідно із ч. 1 ст. 3 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» оцінка майна, майнових прав - це процес визначення їх вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами, зазначеними в статті 9 цього Закону (далі - нормативно-правові акти з оцінки майна), і є результатом практичної діяльності суб'єкта оціночної діяльності.

Оцінювачами можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які склали кваліфікаційний іспит та одержали кваліфікаційне свідоцтво оцінювача відповідно до вимог цього Закону (ч. 1 ст. 6 Закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 9 вказаного Закону методичне регулювання оцінки майна здійснюється у відповідних нормативно-правових актах з оцінки майна: положеннях (національних стандартах) оцінки майна, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, методиках та інших нормативно-правових актах, які розробляються з урахуванням вимог положень (національних стандартів) і затверджуються Кабінетом Міністрів України або Фондом державного майна України.

Відповідно до п. 26 Національного стандарту № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності», затвердженого постановою КМУ № 1185 від 03.10.2007 р. (що є обов'язковою для суб'єктів оціночної діяльності), розмір збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності визначається станом на дату оцінки із застосуванням оціночної процедури накопичення прибутку (доходу), який не отримав суб'єкт права інтелектуальної власності та/або ліцензіат внаслідок неправомірного використання об'єкта права інтелектуальної власності, виходячи з обсягів виробництва та/або реалізації контрафактної продукції.

Як убачається із матеріалів справи, оцінка розміру збитків у даному випадку не відповідає порядку, встановленому чинним законодавством, не проводилася її належним суб'єктом та не ґрунтується на допустимих в Україні методиках.

Крім того, очевидним є те, що питання завдання шкоди використанням об'єкта права інтелектуальної власності відноситься до предмету спеціальних пізнань у даній галузі, тому у кримінальному провадженні вимагає проведення відповідної експертизи, чого під час досудового розслідування не зроблено.

Проте проведення судової експертизи під час судового розгляду є неможливим, оскільки для її призначення відсутні необхідні дані, що неможливо отримати у ході судового слідства.

Так, за змістом п. 51 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки прав і майнових прав», затвердженого постановою КМУ № 1440 від 10.09.2003 р., оцінка майна являє собою складну процедуру, яка проводиться у послідовності:

укладення договору на проведення оцінки;

ознайомлення з об'єктом оцінки, збирання та оброблення вихідних даних та іншої інформації, необхідної для проведення оцінки;

ідентифікація об'єкта оцінки та пов'язаних з ним прав, аналіз можливих обмежень та застережень, які можуть супроводжувати процедуру проведення оцінки та використання її результатів;

вибір необхідних методичних підходів, методів та оціночних процедур, що найбільш повно відповідають меті оцінки та обраній базі, визначеним у договорі на проведення оцінки, та їх застосування;

узгодження результатів оцінки, отриманих із застосуванням різних методичних підходів;

складання звіту про оцінку майна та висновку про вартість об'єкта оцінки на дату оцінки;

доопрацювання (актуалізація) звіту та висновку про вартість об'єкта оцінки на нову дату (у разі потреби).

Крім цього, шляхом проведення додаткових слідчих заходів необхідно встановити сукупність достовірних та допустимих даних, якими засвідчуються правоволодільці суміжних прав, зміст та обсяг їх прав; вжити заходів щодо отримання заяв та пояснень від них чи належно уповноважених представників з приводу фактів, які є предметом кримінального розслідування; витребувати відповідні документів від них та спеціально уповноважених органів державної влади.

Також, слід зазначити, що слідчим винесено постанови про оголошення про закінчення досудового слідства надано на ознайомлення представнику цивільного позивача (т.6 а.с.149) та обвинуваченому (т.6 а.с.152) матеріали кримінальної справи том 5 на 192 аркушах, однак після додаткового розслідування до суду направлено том 5 вже на 234 арк. Незрозуміло звідки взялось в т.5 додаткових 32 аркуші.

Беручи до уваги те, що проведення вказаних слідчих дій та судової експертизи потребує тривалого часу, що безумовно тягне за собою порушення прав учасників судового розгляду на справедливий неупереджений розгляд справи протягом розумного строку, суд дійшов висновку, що вказана неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Таким чином, органи досудового слідства зобов'язані забезпечити дотримання вимог закону стосовно конкретності обвинувачення, як гарантії дотримання права на захист.

При проведенні додаткового розслідування у справі органи досудового слідства мають виконати вимоги, викладені в даній постанові суду.

Керуючись ст.ст. 281, 296 КПК України 1960 року, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.176, ч.2 ст.203 КК України повернути прокурору Кіровоградської області для організації та проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишити без змін, підписку про невиїзд.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Кіровоградської області протягом 7 діб з моменту оголошення.

Суддя Ленінського районного

суду м. Кіровограда Безсмолий