Постанова № 28256739, 19.12.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2012 р.Справа № 5024/1194/2012Одеського апеляційного господарського суду у складі колегії суддів:

головуючого Лавриненко Л.В.,

суддів Картере В. І., Пироговського В. Т.,

секретар судового засідання Райлян І.Г.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1 -за довір.

від відповідача: ОСОБА_2 -за довір.

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, фізичної особи -підприємця ОСОБА_3, - ОСОБА_1 -за довір.

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Приватної фірми "Аспект" м. Херсон, - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Херсон

на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2012 р.

у справі № 5024/1194/2012

за позовом фізичної особи -підприємця ОСОБА_4 м. Херсон

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Херсон

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) фізичної особи -підприємця ОСОБА_3 м. Херсон;

2) Приватної фірми "Аспект" м. Херсон

про визнання частково недійсними рішень адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Херсон від 29.05.2012 р. № 62/П-2, 63/П-2, 64/П-2

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.11.2012 р. прийнята до провадження та призначена до розгляду апеляційна скарга Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2012 р. по справі № 5024/1194/2012.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційна скарга розглянута в межах процесуального строку, визначеного ст. 102 ГПК України.

Фізична особа -підприємець ОСОБА_4 м. Херсон звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовами до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон про визнання частково недійсними рішень адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Херсон від 29.05.2012 р. № 62/П-2, 63/П-2 та № 64/П-2.

Рішенням від 18.10.2012 р. по справі № 5024/1194/2012 Господарський суд Херсонської області (суддя Задорожна Н. О.) позов задоволено, визнано недійсними пункти 1 та підпункти 1.1 рішень адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2012 р. № 62/П-2, № 63/П-2 та № 64/П-2.

Судове рішення мотивоване посиланням на те, що Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, м. Херсон рішення від 29.05.2012 р. № 62/П-2, 63/П-2, 64/П-2, прийняті без повного з'ясування фактичних обставин, що мали значення для правильного розгляду справи, не доведення обставин, які мали значення для справи і які визнано встановленими за наявності висновків, які не відповідають фактичним обставинам.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Херсонської області, Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати, оскільки воно прийняте без повного з'ясування та врахування обставин, що мають суттєве значення у справі, з неправильним застосуванням та порушенням норм матеріального права, а також у зв'язку з невідповідністю висновків, викладених в оскаржуваному рішенні місцевого господарського суду, дійсним обставинам

Фізична особа -підприємець ОСОБА_4 м. Херсон проти доводів апеляційної скарги заперечила.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, повноту та об'єктивність дослідження обставин справи, суд встановив наступне.

19.08.2003 р. Виконавчим комітетом Херсонської міської ради проведена державна реєстрація фізичної особи -підприємця ОСОБА_4 м. Херсон, про що свідчить долучена до матеріалів справи копія свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи -підприємця серії В01 № 386063 (а. с. 18).

Рішеннями Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2012 р. № 62/П-2 (а. с. 94-96, т. 1), № 63/П-2 (а. с. 15-17, т. 1) та № 64/П-2 (а. с. 102 -104, т. 1) визнано факт вчинення фізичною особою -підприємцем ОСОБА_4 разом з фізичною особою -підприємцем ОСОБА_3 та Приватною фірмою "Аспект" м. Херсон антиконкурентних узхгоджених дій, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Пунктами 1.1 кожного з цих рішень до фізичної особи -підприємця ОСОБА_4 застосовані передбачені ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" санкції у вигляді штрафу в сумі 20 000 грн. (всього в сумі 60 000 грн.).

Правовою підставою для прийняття цих рішень стали справи № 44/2-12, № 45/2-12 та № 46/2-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у зв'язку з наявністю в діях позивача та третіх осіб ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", які полягали у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій, спрямованих на спотворення результатів торгів.

Порушення приписів наведених норм полягало в тому, що для участі у конкурсних торгах по закупівлі яєць птиці, овочевих культур, фруктів, ягід та горіхів, які проводились з метою забезпечення продуктами харчування дошкільних закладів м. Херсона, фізична особа -підприємець ОСОБА_4 та Приватна фірма "Аспект" м. Херсон надали пропозиції з чітким розподілом за лотами, в жодному випадку не виступивши конкурентами, що свідчить про розподіл між ними лотів на стадії підготовки пропозицій.

Крім того, дослідження документації конкурсних торгів виявило, що надані фізичною особою -підприємцем ОСОБА_3 та фізичною особою -підприємцем ОСОБА_4 "Специфікація основних технічних та якісних характеристик продуктів харчування" та "Опис технічних та якісних характеристик" складені за однаковою табличною формою, мають однакові помилки та словосполучення.

В свою чергу, запропонована фізичною особою -підприємцем ОСОБА_3 цінова пропозиція за всіма лотами була вищою, ніж у інших учасників, що забезпечило їх перемогу.

За результатами розгляду матеріалів справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2012 р. по справі № 5024/1194/2012 має бути залишене без змін за наступними підставами.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені в Законі України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 р. № 2210-III (зі змінами та доповненнями).

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно із ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Так, орган Антимонопольного комітету України в обґрунтування наявності в учасників торгів попередньої домовленості (узгодженості) зазначає, що пропозиції надані фізичними особами -підприємцями ОСОБА_4 та ОСОБА_3 складені з однаковою табличною формою, мають однакові помилки, а надані фізичною особою -підприємцем ОСОБА_4 та Приватною фірмою "Аспект" м. Херсон пропозиції для участі у торгах чітко розподілялись за лотами, крім того, цінова пропозиція фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 по всім лотам була значно вищою від зафіксованих органами статистики цін, що діяли у вересні 2011 р., та цін, запропонованих іншими учасниками торгів.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з доводами Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, оскільки пропозиції фізичних осіб -підприємців ОСОБА_4 та ОСОБА_3 є різними. Так, вони мають різні назви, складені на різних бланках, з різними розмірами таблиць, та змістом, що відрізняється один від одного. При цьому, наявність однакових помилок може пояснюватись застосування електронних перекладачів, а відтак суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги доводи органу Антимонопольного комітету України стосовно наявності співпадінь в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій учасників конкурсних торгів та дійшов обґрунтованих висновків в цій частині.

В свою чергу, розподіл лотів у тому вигляді, який обрано Приватною фірмою "Аспект" м. Херсон та фізичною особою -підприємцем ОСОБА_4, не може свідчити про узгодженість дій вказаних суб'єктів господарювання, оскільки вказаними особами було обрано лише ті лоти (навчальні заклади), які внаслідок свого територіального розташування можуть бути забезпечені продуктами харчування з мінімальними витратами на їх зберігання та доставку.

Суд апеляційної інстанції вважає, що завищення цінової пропозиції фізичною особою -підприємцем ОСОБА_3 не може свідчити про узгодженість її дій з іншими учасниками торгів, оскільки відсутність власної матеріально технічної бази, необхідність несення витрат, пов'язаних з доставкою продуктів харчування до шкільних закладів, їх зберіганням, необхідність сплати орендних платежів, є тими факторами, які безумовно впливають на ціну, яку пропонує суб'єкт господарювання, про що правомірно зазначено судом першої інстанції.

Окрім цього, слід зазначити, що позивач своїми діями не усував критерію змагальності, встановлення якого є обов'язковим для кваліфікації дій осіб як антиконкурентних, оскільки конкурсні торги по закупівлі яєць, овочевих культур, фруктів, ягід та горіхів для дошкільних закладів м. Херсона проводилися публічно, з публікацією в офіційному державному друкованому виданні з питань державних закупівель від 05.09.2011 р. № 106 (552) оголошення про проведення закупівлі № 153579, отже, взяти в них участь могла будь-яка особа.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 р. № 2289-VI (зі змінами та доповненнями) замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті.

Замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Для участі у процедурах закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям - наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

За приписами ч. 1, 4, 5, 6, 7 ст. 28 вказаного Закону замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.

Замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. Критеріями оцінки, зокрема, є у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок -ціна.

Якщо для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у документації конкурсних торгів визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці пропозицій конкурсних торгів. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою 50 відсотків.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника.

Відповідно до п. 1 - п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону, не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки, пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно з абз. 4 та 7 ч. 1, абз. 2 ч. 2 ст. 30 цього Закону замовник відміняє торги у разі виявлення факту змови учасників, відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі, якщо ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, і цей факт не заперечується учасниками судового процесу, замовник конкурсних торгів погодився з ціновими пропозиціями фізичної особи -підприємця ОСОБА_4 та Приватної фірми "Аспект" м. Херсон.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України стосовно безпідставності посилання судом першої інстанції на п. 8.3 та п. 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15, оскільки зі змісту вказаних роз'яснень не вбачається неможливості їх врахування у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

За приписами п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Таким чином, враховуючи приписи вказаних норм чинного законодавства, Постанови Пленуму Вищого господарського суду України та обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про правомірність та обґрунтованість прийнятого місцевим господарським судом судового рішення, оскільки органом Антимонопольного комітету України не доведено, яким саме чином встановлені ним під час розслідування факти, свідчать та доводять наявність в діях фізичних осіб -підприємців ОСОБА_4 та ОСОБА_3, а також Приватної фірми "Аспект" м. Херсон ознак порушення конкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

За цих обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2012 р. № 62/П-2, № 63/П-2 та №64/П-2 в частині визнання фізичної особи -підприємця ОСОБА_4 винною у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладення штрафу на вказану особу у розмірі 20 000 грн. кожним з цих рішень, прийняті із неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, та не доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставою для визнання їх частково недійсними.

Таким чином, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що судове рішення місцевого господарського суду є таким, що відповідає нормам матеріального і процесуального права, і прийнято з повним з'ясування обставин, що мають значення для справи, а висновки, викладені у цьому рішенні, відповідають фактичним обставинам справи.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.77, 85, 99, 101-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2012 р. по справі № 5024/1194/2012 залишити без змін, а апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 24.12.2012

Головуючий суддя Л.В. Лавриненко

Судді В.І. Картере

В.Т. Пироговський