Ухвала суду № 28162105, 24.12.2012, Апеляційний суд Київської області

Справа № Провадження №11-1647/12 11/1090/8888/12 Головуючий у І інстанціїХрипунКатегорія61Доповідач у 2 інстанції Миколюк24.12.2012 ______________

УХВАЛА

Іменем України

13 грудня 2012 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - Миколюка О.В.,

суддів - Сливи Ю.М., Загоруйка В.В.,

з участю прокурора - Скрипки І.М.,

захисника адвоката - ОСОБА_1,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 жовтня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, раніше не судимого,

виправдано за ч.1 ст.364-1, ч.1 ст. 366 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях ознак складу вказаних злочинів.

Запобіжний захід скасовано.

Згідно вироку, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується у зловживанні повноваженнями та службовому підробленні, що він 20.09.1996 року наказом № 01/19-96 призначений генеральним директором ДП «Ойл Експортерз Лімітед» код ЄДРПОУ 23530054, яке знаходиться за адресою: м. Київ вул. Пирогова, 7,кв. 2-А.

Відповідно статуту дочірнього підприємства «Ойл Експортерз Лімітед» виконавчим органом Підприємства є Дирекція, яку формує i очолює Генеральний директор, призначений засновником.

До виключної компетенції Генерального директора входить наступне:

- визначення основних напрямків діяльності підприємства; затвердження штатного розкладу, посадових інструкцій, затвердження форми i системи оплати праці, прийом на роботу i звільнення працівників, призначення посадових ociб - членів Дирекції i 'ix звільнення; керує банківськими рахунками; видає накази i розпорядження, обов'язкові для виконання посадовими особами i працівниками; передача через доручення своїх функцій, у тому числі керівництва діяльністю Підприємством, інших посадовій чи уповноваженій особі.

05.08.2011 року між Віто-Поштовою сільською радою, в ocoбі голови сільської ради, та ДП «Ойл Експортерз Лімітед», в ocoбi директора ОСОБА_2, укладено договір № 8 на виконання робіт по капітальному ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради в с. Biтa-Поштова, вул. Боярська, 4 - а.

Пунктом 2.1 договору встановлено, що ціна договору складає 212430,00 грн. Параграфом 4 встановлено, що ДП «Ойл Експортерз Лімітед» виконує передбачені договором роботи та передає їx у строки передбачений календарним планом.

Відповідно до пункту 6.1 цього договору фінансування робіт проводиться Віто-Поштовою сільською радою протягом 5 календарних днів після підписання акту виконаних робіт. Пунктом 7.1 визначено, що приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому чинним законодавством України та договором та є підставою для проведения остаточних розрахунків.

Фінансування ремонту вказаного об'єкту здійснювалось Віто-Поштовою сільською радою за рахунок коштів місцевого бюджету.

В ході досудового слідства встановлено, що директор ДП «Ойл Експортерз Лімітед» ОСОБА_2., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння бюджетними коштами шляхом зловживання службовим становищем, у вересні 2011 року склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи - акт № 9 прийняття виконаних будівельних poбіт форми КБ-2в за вересень 2011 року та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3), згідно договору № 8 на виконання poбіт по капітальному ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради від 05.08.2011 року, на підставі яких незаконно заволодів грошовими коштами в сумі 106615,08 грн.

Так, 09.09.2011 року директор ДП «Ойл Експортерз Лімітед» на виконання п. 7.1 договору № 8 від 05.09.2011 року підписав акт № 9 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року, типової форми КБ-2в на загальну суму 212 430 грн. достовірно знаючи, що серед інших видів виконаних робіт, зазначено найменування витрат (матеріалів) на загальну суму 14 820,9 грн., які в ході проведення робіт використані частково або не використані взагалі, а саме: сітка штукатурна, фарба ґрунтувальна Ферозіт-11, декоративна штукатурка на основі білого цементу Ферозіт-203, фарба Капарол РеrmaSilan, плити теплоізоляційні із пінопласту.

Відповідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 4309/4310/12-43 від 15.05.2012 року вартість будівельних робіт та матеріалів,- використаних при проведенні робіт по капітальному ремонту фасаду будівлі по вул. Боярській, 4-А в с. Віта-Поштова Києво-Святошинського району Київської області, які були виконані згідно договору підряду № 8 від 05.09.2011 року компанією ДП «Ойл Експортерз Лімітед» може становити у сумі 134514,00 грн., тому сума невиконаних робіт складає у загальній сумі 77916,00 грн.

Крім того, 09.09.2011 року ОСОБА_2, діючи всупереч інтересам служби, підписав та завірив печаткою ДП «Ойл Експортерз" Лімітед» довідку про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2011 року типової форми КБ-3 на суму 212 430;00 грн., достовірно знаючи, що в неї внесена, в т.ч. вартість вищевказаних матеріалів, які фактично не використані або використані частково, сума заробітної плати, загально виробничі витрати, податок на додану вартість, щодо робіт, які фактично не виконані чи виконані частково, тобто видав завідомо неправдивий документ.

В подальшому, платіжним дорученням № 187 від 09.09.2011 року державним казначейством у Києво-Святошинському районі Київської області на підставі акту № 9 приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2011 року, типової форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт, типової форми КБ-3 проведено перерахування ДП «Ойл Експортерз Лімітед» грошових коштів у сумі 212430,00 грн., в тому числі 77916,00 грн., за матеріали, які не були використані, а роботи не були проведені.

В апеляції прокурор, просить вирок скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а справу повернути на новий судовий розгляд. Вказує, що з незрозумілих причин, суд не надав належної оцінки доказам, які фактично підтверджують наявність в діях ОСОБА_2 складу злочинів, а саме показанням свідка ОСОБА_4, яка вказала, що обсяг виконаних будівельних робіт за договором № 8 приймались директором ДП «Ойл Експортез Лімітед» ОСОБА_2, він особисто підписував акти приймання виконаних робіт, показами свідка ОСОБА_5, який окрім іншого показав, що ціну по Договору № 8 за виконання капітального ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради визначено в розмірі 212 430, 00 грн. Крім того, досудовим слідством встановлений час та обставини внесення до офіційного документу виправданим завідомо неправдивих відомостей, що спричинило істотну шкоду, а суд, оцінюючи докази при наявності їх суперечностей, які мають істотне значення для висновків суду, належним чином не вмотивув, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

В запереченні на апеляцію прокурора, захисник виправданого ОСОБА_1, просить вирок суду залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення, оскільки даний вирок є законним, обґрунтованим і таким, що постановлений з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, захисника - адвоката ОСОБА_1, яка заперечила в задоволенні апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого та істотне порушення кримінально - процесуального закону.

Згідно зі ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально -процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи і їх сукупності, керуючись законом.

Всупереч вказаних вимог, суд, оцінюючи докази при наявності суперечностей, які мають істотне значення для висновків суду, належним чином не вмотивув, чому взяв до уваги одні докази, а відкинув інші.

Зокрема, судом не надано належної оцінки наступним доказам:

- відповідно до договору підряду № 8 від 05.09.2011 року по капітальному ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради в с. Віта-Поштова, на момент подання акту № 9 приймання будівельних робіт за вересень 2011 року вони фактично не виконані на суму 77 916 гривень, про що достовірно було відомо виправданому ОСОБА_2 Виконання інших робіт та надання послуг за іншими договорами вказаним підприємством не підлягають сплаті у спосіб визначений судом законним, оскільки було використано бюджетні кошти та сплачено за роботи, які фактично не виконанні, що підтверджується показами свідка ОСОБА_6 (т.1, а.с. 222-226);

- Показанням свідка ОСОБА_5, який показав, що ціну по договору №8 за виконання капітального ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради визначено в розмірі 212 430 гривень. Договором № 8 не передбачено додатків, які б визначали види та обсяги робіт, які слід виконати на виконання умов договору № 8;

- Тому ,що 08.02.2012 року, комісією в складі: виконуючої повноваження Віто-Поштового сільського голови ОСОБА_7, головного спеціаліста відділу технічного нагляду за будівництвом ГУ КБ КОДА ОСОБА_8, о/у СДСБЕЗ Києво-Святошинсього РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_3 проведено вибіркові обміри обсягів виконаних робіт з капітального ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради. В акті контрольних обмірів вказано на виявлену невідповідність між фактично виконаними роботами та роботами, зазначеними в акті №9 прийманні виконання будівельних робіт за вересень 2011 року (а.с. 206-216);

- Показанням свідка ОСОБА_9, які окрім іншого показала, що роботи по капітальному ремонту фасаду сільської ради так і не були закінчені, було виконано десь 70 % робіт (т.1, а.с. 212-216);

- Висновку № 4-04/2012 будівельно-технічного експертного дослідження (т.1, а.с. 233-242; т.2, а.с. 1-34) та показанням свідка ОСОБА_10, який підтримав висновки будівельно-технічного дослідження від 09.04.2012 року (т.1, а.с. 227-230) про те, що ремонтні роботи не були виконані в повному обсязі;

- Протоколу огляду місця події від 16.03.2012 року та фото таблиці до нього відповідно до яких оглянута адміністративна будівля Віта-Поштової сільської ради, де зафіксовані фасад та центральний вхід, де проводяться будівельні роботи (а.с. 5-10);

- Висновку № 4309/4310/12-43 від 15.05.12 судової будівельно - технічної експертизи (т.2 а.с. 69-76);

- акту № 16-41/28 від 20.02.2012 позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Віта-Поштової сільської ради за період з 01.01.2010 по 01.02.2012 (т.1 а.с. 17-21).

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_2 за ч.1 ст. 366 КК України, судом першої інстанції зазначено, що «відсутність складу злочину в його діях полягає у тому, що акт № 9 прийняття виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за вересень 2011 року та довідка про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3), згідно договору № 8 на виконання робіт по капітальному ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради від 05.08.2011 року були підписані підсудним на стадії реєстрації зобов'язань, на вимогу посадових осіб Віта-Поштової сільської ради, для виконання пункту 2 «Методичних рекомендацій щодо переліку підтвердних документів, які надаються розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів на стадії реєстрації та оплати рахунків», затверджених наказом Державного казначейства України від 14.09.2010 року № 350 (а.с. 168-182 т.2), підсудний не міг і не повинен був передбачати, що даний акт буде використаний посадовими особами сільської ради, іншого під час досудового та судового слідства доведено не було.»

З такими висновками суду погодитись не можна, оскільки, ОСОБА_2, як директору ДП «Ойл Експортерз Лімітед», було достовірно відомо, що фінансування ремонту вказаного об'єкту здійснювалось Віта-Пошотовою сільською радою за рахунок коштів місцевого бюджету, крім того, ОСОБА_2, знав про обсяг виконаних робіт, знав про факт їх неповного виконання та незважаючи на це вніс до офіційного документу неправдиві данні про їх виконання.

За наявності зазначеної вище істотної неповноти проведеного досудового слідства, невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи, яка могла вплинути на застосування кримінального закону та порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке колегія суддів вважає істотним, вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_2 не може визнаватися законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

В процесі нового судового розгляду справи необхідно врахувати наведене, дослідити зібрані у справі докази, перевірити доводи апеляції, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Київської області;-

УХВАЛИЛА :

Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду іншим суддею.

Головуючий: (підпис)

Судді: (підписи)

«З оригіналом згідно»

Суддя Миколюк О.В.