Постанова № 28130554, 14.12.2012, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 1570/6290/2012

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2012 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді -Токмілової Л.М.

при секретарі -Ігнатенко М.Ю.

за участю: представника позивача -Федорінської О.П.

представника відповідача -Копиці С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л»до Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одесі Одеської області Державної податкової служби про скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В:

17 жовтня 2012 року до Одеського окружного адміністративного суду звернулось товариство з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л»з позовом до Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одесі Одеської області Державної податкової служби, в якому просить суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення № 0005662210 від 27.08.2012 року, яким товариству з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л»збільшено суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість в загальній сумі 222 128 грн. 00 коп., з яких основний платіж - 177 702 грн., 44 426 грн. штрафна санкція та № 0005672210 від 27.08.2012 року, яким товариству з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л»збільшено суму грошового зобов'язання по податку на прибуток в загальній сумі 332 290 грн. 00 коп., з яких основний платіж - 310 235 грн. та 22 055 грн. -штрафна санкція.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що 13 червня 2012 року відповідачем було проведено планову виїзну перевірку ТОВ «Ліберті Л»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 25.06.2009 року по 31.12.2011 року, валютного та іншого законодавства за період з 25.06.2009 року по 31.12.2011 року. За наслідками перевірки складено акт від 13.06.2012 року № 3379/22-1/36553056, в якому податковим органом встановлено, що позивачем порушено вимоги п.5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п.5.6.1, п.п. 5.6.2 п. 5.6 ст. 5, п.п.11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 року № 334/94-ВР, п. 135.1, п.п. 135.4.1 п. 135.4 ст. 135, п.138.1 п. 138.4, п.138.2 ст. 138, п.п.139.1.9 п. 139.1 ст. 139, п.188.1 ст. 188, п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України. На підставі даного акту перевірки відповідачем були прийняті податкові повідомлення-рішення № 0004862210 від 04.07.2012 року та № 0004852210 від 04.07.2012 року, якими збільшено суму грошового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 351942 грн. 00 коп. та збільшено суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість в сумі 222613 грн. 00 коп. Позивач не погодившись з вищезазначеними податковими повідомленнями-рішеннями оскаржив їх в адміністративному порядку. Рішенням ДПС в Одеській області № 23030/10/10-2007 від 27.08.2012 року скасовані вищезазначені податкові повідомлення-рішення та винесено винесені податкові повідомлення-рішення № 0005662210 від 27.08.2012 року, яким товариству з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л»збільшено суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість в загальній сумі 222 128 грн. 00 коп., з яких основний платіж - 177 702 грн., 44 426 грн. штрафна санкція та № 0005672210 від 27.08.2012 року, яким збільшено суму грошового зобов'язання по податку на прибуток в загальній сумі 332 290 грн. 00 коп., з яких основний платіж -310 235 грн. та 22 055 грн. -штрафна санкція. Представник позивача вважав, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення підлягають скасуванню.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві (а.с.3-12).

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав з підстав викладених в запереченнях на позов (а.с. 218-227 Т.І) та пояснив, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення № 0005662210 від 27.08.2012 року та № 0005672210 від 27.08.2012 року прийняті на підставі акту перевірки, який складений за результатами проведення планової виїзної перевірки ТОВ «Ліберті Л»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 25.06.2009 року по 31.12.2011 року, валютного та іншого законодавства за період з 25.06.2009 року по 31.12.2011 року. Представник відповідача зазначив, що перевіркою було встановлено порушення позивачем вимог п.5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п.5.6.1, п.п. 5.6.2 п. 5.6 ст. 5, п.п.11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 року № 334/94-ВР, п. 135.1, п.п. 135.4.1 п. 135.4 ст. 135, п.138.1 п. 138.4, п.138.2 ст. 138, п.п.139.1.9 п. 139.1 ст. 139, п.188.1 ст. 188, п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України. Представник відповідача, вважає, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення винесені правомірно, тому позивачу слід відмовити в задоволені позовних вимог повністю.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи та надані докази, вважає, що позов підлягає задоволенню повністю з наступних підстав.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л»зареєстровано Виконавчим комітетом Одеської міської ради 24.06.2009 року за № 1 556 102 0000 035853, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію серії А 01 № 505992 (а.с. 18 Т.І).

Судом встановлено, що на момент проведення перевірки підприємство знаходилось на податковому обліку в Державній податковій інспекції у Приморському районі м.Одеси Одеської області ДПС, що підтверджується довідкою про взяття на облік платника податків № 2758 від 25.09.2012 року (а.с. 19 Т.І).

З матеріалів справи вбачається, що в період з 20.04.2012 року по 06.06.2012 року відповідно до плану-графіку ДПІ у Приморському районі м.Одеси Одеської області ДПС на 1 квартал 2012 року на підставі направлень № 001009/570, № 001010/571, № 001011/594, № 001012/595, № 001013/596 від 12.04.2012 року, № 000135/539 від 10.04.2012 року, № 000733/516 від 04.04.2012 року головними державними податковими ревізор-інспекторами Слєпченко Л.А., Ротар С.М., Худик В.Р, Керничним С.В. старшим державним податковим ревізор-інспектором Осіпчук О.М. та начальником відділу перевірок Ткаченко А.В. відповідно до вимог п.п.20.1.4 п.20.1 ст. 20, п. 77.1 с. 77 Податкового кодексу України, проведено планову виїзну перевірку товариства з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 25.06.2009 року по 31.12.2011 року, валютного та іншого законодавства за період з 25.06.2009 року по 31.12.2011 року.

Перевірку проведено з відома та в присутності директора ТОВ «Ліберті Л»Желяскова О.Л. ТОВ «Ліберті Л»було проінформовано про проведення планової виїзної перевірки письмовим повідомленням від 21.03.2012 року № 47/10/22-1, яке вручено 29.03.2012 року помічнику аудитора ПП «Аудиторська фірма «Бамос»ОСОБА_10 В журналі реєстрації перевірок № 1 ТОВ «Ліберті Л»зроблено запис від 20.04.2012 року 3 2-6.

За результатами вказаної перевірки ДПІ у Приморському районі м.Одеси Одеської області ДПС складено акт від 13.06.2012 року № 3379/22-1/36553056 про результати планової виїзної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 25.06.2009 року по 31.12.2011 року, валютного та іншого законодавства за період з 25.06.2009 року по 31.12.2011 року (а.с.20-39 Т.І). У висновках вказаного акту, зокрема, зазначено про порушення позивачем вимог п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.6.1, п.п.5.6.2 п.5.6, п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п. 135.1 та . 135.4.1 п.135.4 ст. 135, п.138.1, п.138.4, п.138.2 ст. 138 та п.п.139.1.9 п. 139.1 ст. 139, п.188.1 ст. 188 та п.198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, а саме: занижено податок на прибуток в загальній сумі 325 956 грн. та податок на додану вартість в загальній сумі 177702 грн.

На підставі вищевказаного акту перевірки та згідно вимог п.п.20.1.28 п.20.1 ст. 20, п.п.54.3.1 п.54.3 ст. 54 Податкового кодексу України, ДПІ у Приморському районі м.Одеси Одеської області ДПС прийняті податкові повідомлення-рішення № 00004862210 від 04.07.2012 року, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість в сумі 177 702 грн. -основний платіж та застосовано штрафну санкцію в сумі 44 911 грн. та № 0004852210 від 04.07.2012 року, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 325 956 грн. -основний платіж та застосовано штрафну санкцію в сумі 25986 грн. (а.с.14, 15 Т.І).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач не погоджуючись з вищезазначеними податковими повідомленнями-рішеннями 16.07.2012 року подав скаргу за №16/07-вих.2 до Державної податкової адміністрації в Одеській області (а.с.41-46 Т.І). Рішенням Державної податкової служби в Одеській області від 27.08.2012 року № 23030/10/10-2007 вказана скарга частково задоволена, а саме:

- скасовано повідомлення-рішення № 0004852210 від 04.07.2012 року в частині визначення грошового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 15721 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 3931 грн. в іншій частині повідомлення-рішення залишено без змін;

- скасовано повідомлення-рішення № 0004862210 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 485 грн., в іншій частині повідомлення-рішення залишено без змін. (а.с. 47-52 Т.І).

Судом встановлено, що 27 серпня 2012 року заступником начальника ДПІ у Приморському районі м.Одеси Одеської області ДПС Асєєвою О.В. підписані податкові повідомлення рішення, які прийняті податковою відповідно до вимог п.п.20.1.28 п.20.1 ст. 20, п.п.54.3.1 п.54.3 ст. 54 Податкового кодексу України та на підставі рішення ДПС в Одеській області про розгляд первинної скарги від 27.08.2012 року, а саме: № 0005662210, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість в сумі 177 702 грн. -основний платіж та застосовано штрафну санкцію в сумі 44 426 грн. та № 0005672210, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 310 235 грн. -основний платіж та застосовано штрафну санкцію в сумі 22 055 грн. (а.с. 16-17 Т.І).

Не погоджуючись з рішенням ДПС в Одеській області позивачем подано скаргу до ДПС України №10/09-12-2 від 10.09.2012 року (а.с.53-58). Рішенням Державної податкової служби України № 2772/0/61-12/102/10-2115 від 01.10.2012 року, дана скарга залишена без задоволення, оскільки, скаржником пропущено строк адміністративного оскарження (а.с. 59-62 Т.І).

Вирішуючи питання щодо правомірності винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення від 27.08.2012 року № 0005662210, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість в сумі 177 702 грн. - основний платіж та застосовано штрафну санкцію в сумі 44 426 грн., суд виходить з наступного.

Правові відносини регулюються Податковим кодексом України, ведення бухгалтерського обліку по податкових операціях встановлено Законом України від 16.07.1999р. № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»(зі змінами і доповненнями) (далі - Закон «Про бухгалтерський облік»).

Для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, на підставі даних, не підтверджених документами.

Статтею 1 Закону «Про бухгалтерський облік», визначено загальне поняття та характеристика документу, на підставі якого виникає право та обов'язок в платника податків на формуються показників податкової, бухгалтерської та фінансової звітності. Таким документом є первинний документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Вимоги до первинного документу встановлені ст. 9 цього ж Закону та повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Таким чином, проведення будь-якої господарської операції підприємства фіксується та підтверджується первинними документами, на підставі яких ведеться бухгалтерський облік. Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону «Про бухгалтерський облік», на даних бухгалтерського обліку базуються фінансова, податкова, статистична та інші види звітності. Отже, первинні документи по відображенню господарської операції є підставою й для податкового обліку.

Досліджуючи фактичність проведених господарських операцій, їх зв'язок з господарською діяльністю позивача, формування податкового кредиту з податку на додану вартість, встановлено наступні обставини.

Під час перевірки відповідачем взято до уваги:

- акт від 29.05.2012року № 2102/22-6/393312558 «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки TOB «Завод залізобетонних виробів - 3»відповідальний за утримання та внесення податків до бюджету під час виконання договору про спільну діяльність від 10.10.06р. б/н з TOB «Ліберті Л»щодо документального підтвердження господарських відносин із платником податків TOB «Інвесттехнагляд», код ЄДРПОУ 37401981, їх реальності та повноти відображення в обліку за період з 01.11.11 року по 30.11.11 року;

- акт від 07.03.12. № 107/22-2/37508271 «Про неможливість проведення зустрічної звірки TOB «Тетрабудсервіс», щодо підтвердження господарських відносин з платниками податків за період з 01.08.11р. по 31.01.12р. року.

Судом встановлено, що відповідачем неправомірно зроблено висновок про те, що позивачем порушено вимоги п.188.1 ст. 188 та п.198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, в зв'язку із чим встановлено заниження позивачем податку на додану вартість у сумі 177 702 грн.

Суд з даними висновком не погоджується виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що позивач TOB «Ліберті Л»(комісіонер) отримав від TOB «Завод залізобетонних виробів - 3»відповідальний за утримання та внесення податків до бюджету під час виконання договору про спільну діяльність від 10.10.06р. б/н з TOB «Ліберті Л»(далі Завод) в рамках ДСД майно у вигляді квартир, які передав комітенту (OK «Середньофонтанський, 19-А») по актам приймання - передачі жилих приміщень на загальну суму 169123818, грн., в тому числі податок на додану вартість 28187303 грн., згідно актів звірок. На залишок грошових коштів в розмірі 16011765,67 грн., внесену комісіонером за рахунок Завода в якості внеску в ДСД від імені комітента, комітент самостійно здійснює дії направлені на отримання від Заводу майна у вигляді квартир (жилих приміщень).

Однак, згідно вказаного в актах ДПІ у Печерському районі м. Києва, на які посилається ДПІ Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби в акті планової перевірки, працівниками ДПІ було складено акти, щодо відносин між Заводом та TOB «Інвесттехнагляд»за період з 01.11.11р. по 30.11.11р., та між Заводом та TOB «Тетрабудсервіс»за період з 01.08.11р. по 31.01.12р. Отже, податковий кредит виник у TOB «Ліберті Л»в момент передачі квартир від ДСД до TOB «Ліберті Л», однак, TOB «Ліберті Л»не було отримано всі квартири, а залишені квартири комітент самостійно отримує від Заводу. З вищезазначеного вбачається, що працівниками ДПІ не доведено, що суми віднесені до податкового кредиту, були сумами віднесеними в зв'язку із отриманням Заводом робіт (послуг) від TOB «Інвесттехнагляд»та TOB «Тетрабудсервіс».

Крім того, суд зазначає, що в жовтні та листопаді 2011 року було передано житлові приміщення (акт готовності об'єкта до експлуатації від 17.08.11р.), згідно з рішенням від 03.10.11р. учасників договору про спільну діяльність від 10.10.06р., що підтверджує, що витрати Заводу, не було включено до собівартості квартир, так як на момент підписання акту готовності об'єкта до експлуатації, згідно п.7 акту - «на об'єкті виконано згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами всі роботи, передбачені проектною документацією», та згідно п. 10 визначено кошторисну вартість будівництва за затвердженою проектною документацією на будівництво та відповідно податковий кредит за цією господарською операцією не пов'язаний з господарськими операціями Завода з TOB «Інвесттехнагляд»та TOB «Тетрабудсервіс.

Також, суд звертає увагу на ті обставини, що всупереч вимогам ст.ст. 75, 79 ПКУ висновки перевірки зроблено не на підставі первинних документів, а на підставі матеріалів перевірок контрагентів підприємства.

Згідно вимог п.201.1 ст. 201 Податкового кодексу України, платник податку зобов'язаний надати покупцю (отримувачу) на його вимогу підписану уповноваженою платником особою та скріплену печаткою податкову накладну, у якій зазначаються в окремих рядках, такі обов'язкові реквізити: а) порядковий номер податкової накладної; б) дата виписування податкової накладної; в) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - продавця товарів/послуг; г) податковий номер платника податку (продавця та покупця); ґ) місцезнаходження юридичної особи-продавця або податкова адреса фізичної особи - продавця, зареєстрованої як платник податку; д) повна або скорочена назва, зазначена у статутних

документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - покупця (отримувача) товарів/послуг; е) опис (номенклатура) товарів/послуг та їх кількість, обсяг; є) ціна постачання без урахування податку; ж) ставка податку та відповідна сума податку в цифровому значенні; з) загальна сума коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку; и) вид цивільно-правового договору; і) код товару згідно з УКТ ЗЕД (для підакцизних товарів та товарів, ввезених на митну територію України).

Порядок формування податкового кредиту визначено Податковим кодексом України від 02.12.2010р. № 2755-VI. Так, відповідно до п. 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України, датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається: дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною. Пунктом 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України встановлено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку. Також, пунктом 198.6 статті 198 Податкового кодексу України передбачено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними або оформлені з порушенням вимог чи не підтверджені митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу) .

Щодо посилання податкової в акті перевірки про нікчемність правочинів, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до абзацу 1 частини 2 статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Згідно пункту 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" №9 від 06 листопада 2009 року перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок, визначений статтею 228 Цивільного кодексу України: 1) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина; 2) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Податковим органом до суду не надано доказів, які б свідчили про відсутність реального характеру господарської операції між ТОВ «Ліберті Л»і контрагентами та підтверджували висновки акту перевірки.

Вирішуючи питання щодо правомірності винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення від 27.08.2012 року № 0005672210, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 310 235 грн. -основний платіж та застосовано штрафну санкцію в сумі 22 055 грн., суд виходить з наступного.

З акту перевірки вбачається, що позивачем порушено вимоги п. 135.1 та пп. 135.4.1 п. 135.4 ст. 135 ПКУ, а саме: TOB «Ліберті Л»не вірно визначено суму комісійної винагороди за укладені угоди, пов'язані з будівництвом та вводом в експлуатацію групи 12 поверхових будинків по вул. Малиновського 53-55 в 3 та 4 кварталі 2011 року, в сумі, а саме: Дт. 311 Кт. 6851 - надійшло коштів 28443251,47 грн., де сума комісійної винагороди 188351 грн. включено до рядку 02 Декларацій «дохід від операційної цільності 167232 грн. (Дт. 361 Кт. 703) за виключенням податку на додану вартість. В результаті чого встановлено заниження задекларованих TOB «Ліберті Л»показників у рядку 02 Декларацій «дохід від операційної діяльності, в сумі 21119 грн., у т.ч. 3 квартал - занижено в розмірі 8760 грн., 4 квартал - занижено в розмірі 12359 грн.»

З даним висновком суд не погоджується виходячи з наступного, відповідно до договору комісії від 01.04.2008 року, укладеного між OK «Нові черемушки - 1 »та TOB «Будівельно - інвестиційна компанія «Югстрой»(згідно договору від 01.10.10р. про заміну сторони в договорі комісії від 01.04.08р. TOB «Будівельно-інвестиційна компанія «Югстрой»замінено на TOB «Ліберті Л») - за виконання зобов'язань по даному договору комісіонер самостійно утримує на свою користь комісійну винагороду в розмірі 0,1% вкладу комісіонера в ДСД. 06.09.11р. укладено Додаткову угоду № 1 до договору комісії від 01.04.08р. - відповідно до якої за виконання зобов'язань по даному Договору комітент перераховує на поточний рахунок комісіонеру комісійну винагороду в розмірі 1 % вкладу комісіонера в ДСД. Договір вступив в дію з моменту його підписання - тобто з 06.09.11р.

Згідно додатку № 1 до акту про надання послуг за період з 01 липня по 05 вересня 2011 року. Перерахування грошових коштів OK «Нові черемушки - 1»на TOB «Ліберті Л»по Договору комісії від 01.04.08р. на будівництво жилого комплексу (без ПДВ) відбулося 01.09.11р. - 871800грн., 02.09.11р. -280 00 грн., 05.09.11р. - 4000 грн. Отже, в вересні 2011 року до підписання додаткової угоди № 1, відбулося перерахування грошових коштів на загальну суму - 1 155 800 грн., та відповідно комісійна винагорода склала - 963,2 грн. (1 155 800 х 0,1% - 20% ПДВ).

В додатку № 1 до акту про надання послуг за період з 06.09.11р. по 30.09.11р. - 07.09.11р. було допущено описку, а саме: перераховано грошові кошти OK «Нові черемушки - 1»на TOB «Ліберті Л»по договору комісії від 01.04.08р. на будівництво жилого комплексу (без ПДВ) - в сумі 247 700 грн., тоді як було перераховано 258 700 грн., однак TOB «Ліберті Л»отримало комісійну винагороду, лише з тої суми, яка була вказана в додатку № 1 до акту про надання послуг за період з 06.09.11р. по 30.09.11р. - 07.09.11р.,

Таким чином, тобто з вищевикладеного вбачається, що TOB «Ліберті Л»отримало дохід у вигляді комісійної винагороди з суми - 247 700 грн., у зв'язку із чим донарахування суми податку на прибуток суд вважає неправомірним.

Щодо заниження доходу в 4 кварталі 2011 року, в розмірі 12359 грн., суд зазначає наступне. Згідно пп. 2.4. п. 2 Договору комісії (в редакції від 06.09.11.) за виконання зобов'язань по цьому договору комітент перераховує на поточний рахунок комісіонера комісійну винагороду в розмірі 1 (одного) відсотка вкладу комісіонера в ДСД. Підставою такого перерахування (оплати) є підписання сторонами проміжних актів про надання послуг, а при кінцевому розрахунку прийняття комітентом звіту комісіонера про виконання ним своїх зобов'язань по цьому договору.

Згідно додатку № 1 до акту про надання послуг за період з 01 грудня по 30 грудня 2011 року. Перерахування грошових коштів OK «Нові черемушки - 1»на TOB «Ліберті Л»по Договору комісії від 01.04.08р. (нова редакція від 06.09.11) на будівництво житлового комплексу (без ПДВ) відбулося перерахування грошових коштів на загальну суму - 5 113 769 грн., та відповідно комісійна винагорода склала - 42 614,75 грн. (5 113 769 х 1% - 20% ПДВ). Згідно додатку № 1 до акту про надання послуг за січень 2012 року суми, які перераховано 12.12.11р. та 26.12.11р. включено саме в даний додаток та з цих сум було сплачено податок на прибуток.

Крім того, перевіряючими виявлено порушення вимог п. 5.1, пп. 5.2.1. п. 5.2 ст. 5 та пп. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок відображення показника валових витрат за рядком 04.1 Декларації з податку на прибуток підприємства, суми інформаційно - рієлторських послуг, так як за думкою працівників ДПІ основним видом діяльності TOB «Ліберті Л»є отримання комісійної винагороди та надання посередницьких послуг під час виконання договору спільної діяльності.

В акті перевірки зазначено, що TOB «Ліберті Л»завищено валові витрати в сумі 125 416 грн., у 3-4 кварталі 2009 року та 2 -3 кварталах 2010 року.

Суд з вищезазначеним не погоджується, виходячи з наступного, ні в Класифікації видів економічної діяльності (КВЕД-2005) ні в Класифікації видів економічної діяльності (КВЕД-2010) не має виду економічної діяльності як отримання комісійної винагороди та надання посередницьких послуг під час виконання договору спільної діяльності, а згідно довідки АА № 579625 з єдиного Державного реєстру підприємств та організацій України -ГДРПОУ) види діяльності TOB «Ліберті Л»за КВЕД:

- 68.31 Агентства нерухомості (цей клас включає: посередницькі послуги з купівлі, продажу або видання в оренду нерухомого майна на підставі фіксованих виплат або на контрактній основі; надання за винагороду або на основі контракту консультаційних послуг і послуг з оцінювання нерухомого майна, які пов'язані з його купівлею, продажем або наданням в оренду; послуги агентів умовного депонування);

- 43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи, н.в.і.у.;

- 68.32 Управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту;

- 70.22 Консультування з питань комерційної діяльності й керування;

- 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах;

- 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель.

Крім того, між TOB «Завод залізобетонних виробів - 3»та TOB «Ліберті Л»укладено договір про надання посередницьких послуг від 03.07.09р. Відповідно до якого виконавець (TOB «Ліберті Л») надає замовнику посередницькі послуги. Зміст посередницьких послуг полягав у посередництві під час пошуку фізичних та юридичних осіб щодо: залучення їх до складу асоційованих членів OK «Середньофонтанський 19-А», що є учасником ДСД, та за рахунок коштів якого відбувається будівництво багатоквартирного будинку; укладання ними інвестиційних договорів з учасником договору про спільну діяльність, за рахунок коштів якого відбувається будівництво багатоквартирного будинку.

З вищезазначеного вбачається, що витрати понесені TOB «Ліберті Л», відповідають вимогам п. 5.1. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності, тому позивач має право віднести їх до валових витрат.

Суд вважає, що TOB «Ліберті Л»правомірно віднесено витрати за отримані інформаційно-ріелторські послуги до валових витрати та не порушено норм п. 5.1, пп. 5.2.1. п. 5.2 ст. 5 та пп. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Також, перевіряючими виявлено порушення п. 5.1, п.п. 5.2.1. п. 5.2 ст. 5 та пп. 11.2.1. п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок відображення показника валових витрат за рядком 04.13 Декларації з податку на прибуток підприємства, суми орендної плати за майно (приміщення - контейнер для розміщення відділу продаж) та зроблено висновок, що основним видом діяльності TOB «Ліберті Л»є отримання комісійної винагороди та надання посередницьких послуг під час виконання договору діяльності, у зв'язку із чим TOB «Ліберті Л»завищено валові витрати.

З даним висновком суд не погоджується з наступного, так згідно договору про надання посередницьких послуг від 03.07.09р., згідно якого виконавець (TOB «Ліберті Л») надає замовнику посередницькі послуги, а саме: посередництво під час пошуку фізичних та юридичних осіб щодо:

- залучення їх до складу асоційованих членів OK «Середньофонтанський 19-А», що є учасником ДСД та за рахунок коштів якого відбувається будівництво багатоквартирного будинку;

- укладання ними інвестиційних договорів з учасником договору про спільну діяльність, за рахунок коштів якого відбувається будівництво багатоквартирного будинку.

Для виконання взятих на себе зобов'язань за цим договором TOB «Ліберті Л»укладено договір оренди б/н від 01.07.09р. (відповідно до якого в оренду взято майно - спеціально обладнане приміщення - контейнер під офіс з наступним устаткуванням: письмові столи, тумба для столу, стільці, офісні крісла, шафи, комп'ютери у комплекті з моніторами та блоками UPS у кількості трьох одиниць, ксерокс, телефон - факс, принтер, телефонні апарати та інше, дане приміщення необхідно для використання в господарській діяльності підприємства, а саме, для виконання своїх зобов'язань за договором про надання посередницьких послуг від 03.07.09р.

Перевіряючими, також, виявлено порушення п. 138.2. ст. 138, пп. 139.1.9. п. 139.1 ст. 139 ПКУ, в результаті чого TOB «Ліберті Л»завищено витрати, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування на загальну суму 867 500 грн., оскільки, TOB «Ліберті Л»віднесло до складу собівартості придбаних товарів (отриманих квартир в зв'язку з завершенням ДСД між TOB «ЗЗВ-3»відповідальний за утримання та внесення додатків до бюджету під час виконання договору про спільну діяльність від 10.10.06р. № б/н з TOB «Ліберті Л») суму витрат, сформованого відносно робіт (послуг), придбаних на підставі угод, які мають ознаки нікчемності та визнані нікчемними ДПІ за місцем реєстрації постачальників ДСД між TOB «ЗЗВ-3»відповідальний за утримання та внесення податків до бюджету під час виконання договору про спільну діяльність від 10.10.06 № б/н з TOB «Ліберті Л», а саме: TOB «Інвесттехнагляд», в сумі 610000 грн., у т.ч. ПДВ та TOB «Тетрабудсервіс»в сумі 431000 грн., у т. ч. ПДВ.

Суд не погоджується з вищезазначеним висновком з наступних підстав:

Згідно п.1.1 договору комісії від 09.10.06р. б/н укладеного між OK «Середньофонтанський 19-А»та TOB «Девелоперська компанія «Югстрой», комісіонер зобов'язався на умовах та в терміни, встановлені цим договором за винагороду від свого імені та за рахунок комітента укласти з TOB «Завод залізобетонних виробів - 3»договір про спільну діяльність та відповідно з цим договором спільно діяти з заводом без створення юридичної особи для будівництва багатоквартирного будинку групи застройки «А».

Згідно п.2.1 Договору - ціна цього Договору дорівнює сумі вкладу комісіонера в спільну діяльність. Згідно п. 2.3 Договору - кошти отримані від комітента, за виключенням суми комісійної винагороди, перераховуються комісіонером на окремий рахунок, спеціально відкритий Заводом для ведення спільної діяльності. Згідно п. 2.4. Договору - за виконання зобов'язань по цьому Договору комісіонер самостійно утримує на свою користь комісійну винагороду. Підставою такого утримання є підписання сторонами проміжних актів про надання послуг, а при остаточному розрахунку - прийняття комітентом звіту комісіонера про виконання ним своїх зобов'язань по цьому Договору.

31.01.12р. укладено угоду про закінчення дії договору комісії від 09.10.06р. за угодою сторін. Згідно п. 1 Угоди - Договір припиняє свою дію з 01.02.12р. Згідно п. 2 Угоди - сторони станом на 31.01.12р. включно зобов'язані провести звірку взаєморозрахунків.

31.01.12. складено та підписано Звіт комісіонера та відповідні акти звірки, які є додатками № 1, 2, 3 до звіту комісіонера.

Зі звіту комісіонера та актів звірки, вбачається, що TOB «Ліберті Л»(комісіонер) отримав від TOB «Завод залізобетонних виробів - 3»(відповідальний за утримання та внесення податків до бюджету під час виконання договору про спільну діяльність від 10.10.06р. б/н з TOB «Ліберті Л»в рамках ДСД майно у вигляді квартир, які передав комітенту (OK «Середньофонтанський 19-А») по актам приймання - передачі жилих приміщень на загальну суму 169 123 818 гривень, в тому числі податок на додану вартість 28 187 303 гривень (згідно актів звірок). На залишок грошових коштів в розмірі 16 011 765,67, внесену комісіонером за рахунок заводу в якості внеску в ДСД від імені комітента, комітент самостійно здійснює дії направлені на отримання від Заводу майна у вигляді квартир (жилих приміщень).

Згідно вказаного в актах ДПІ у Печерському районі м. Києва, на які посилається ДПІ у Приморському районі м. Одеси Одеської області Державної податкової служби в акті планової перевірки, працівниками ДПІ було складено акти, щодо відносин між Заводом та TOB «Інветтехнагляд»за період з 01.11.11р. по 30.11.11р., та між Заводом та TOB «Тетрабудсервіс»за період з 01.08.11р. по 31.01.12р.

Однак, в акті планової перевірки не зазначено жодного слова та жодного підтвердження того, що суми, які були віднесені TOB «Ліберті Л»до витрат, були сумами витрат донесеними у зв'язку із отриманням Заводом робіт (послуг) від TOB «Інвесттехнагляд»та TOB -Тетрабудсервіс», та були включені в затрати заводу, саме в четвертому кварталі 2011 року і саме ці затрати враховувалися при формуванні собівартості (балансової вартості квартир) саме тих квартир, які було передано обслуговуючому кооперативу, а не увійшли у балансову вартість квартир, які обслуговуючий кооператив отримує безпосередньо від Заводу.

Судом встановлено, що податковою не доведено, що саме ці витрати заводу були включені до собівартості, у 4 кварталі 2011 року, квартир, які було передано обслуговуючому кооперативу.

Суд також вважає, що позивачем правомірно віднесено до складу валових витрат - витрат за інформаційні послуги, витрат на оплату послуг зв'язку, витрат на рекламу в газеті , інтернеті, плати за розрахунково - касове обслуговування та інші послуги банків, послуги з оренди офісу та майна, аудиторські послуги, витрати на оплату праці, витрати на соціальні заходи, оскільки, ні в Класифікації видів економічної діяльності (КВЕД-2005) ні в Класифікації видів економічної діяльності (КВЕД-2010) не має такого виду економічної діяльності як отримання комісійної винагороди та надання посередницьких послуг під час виконання договору спільної діяльності, а згідно довідки АА № 579625 з єдиного Державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) види діяльності TOB «Ліберті Л»за КВЕД:

68.31 Агентства нерухомості (цей клас включає: посередницькі послуги з купівлі, продажу або надання в оренду нерухомого майна на підставі фіксованих виплат або на контрактній основі; надання за винагороду або на основі контракту консультаційних послуг і послуг з оцінювання нерухомого майна, які пов'язані з його купівлею, продажем або наданням в оренду; послуги агентів умовного депонування);

43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи, н.в.і.у.;

68.32 Управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту;

70.22 Консультування з питань комерційної діяльності й керування;

71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах;

41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що позивачем не порушено вимоги п. 138.1, п. 138.4 ст. 138 Податкового кодексу України.

З урахуванням викладеного, приймаючи до уваги відсутність з боку позивача порушень норм податкового законодавства, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За таких обставин, податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одесі Одеської області Державної податкової служби № 0005662210 та № 0005672210 від 27.08.2012 року є протиправними та підлягають скасуванню.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі вимог частини 3 статті 160 КАС України, в судовому засіданні 10 грудня 2012 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Керуючись Податковим кодексом України, ст.ст. 7, 8, 9, 14, 71, 86, 158 -163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л»до Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одесі Одеської області Державної податкової служби про скасування податкових повідомлень-рішень -задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Одеської області Державної податкової служби № 0005662210 від 27.08.2012 року, яким товариству з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л»збільшено суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість в загальній сумі 222 128 грн. 00 коп., з яких основний платіж - 177 702 грн. та 44 426 грн. штрафна санкція.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Одеської області Державної податкової служби № 0005672210 від 27.08.2012 року, яким товариству з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л»збільшено суму грошового зобов'язання по податку на прибуток в загальній сумі 332 290 грн. 00 коп., з яких основний платіж -310 235 грн. та 22 055 грн. -штрафна санкція.

Стягнути з Державного бюджету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л»(65014, м.Одеса, провул. Лермонтовський, буд.9, оф. 405, код ЄДРПОУ 36553056) судовий збір у розмірі 2146 грн. 00 коп. (дві тисячі сто сорок шість гривень).

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги на постанову суду одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст. 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови виготовлено та підписано суддею 14 грудня 2012 року.

Суддя Л.М.Токмілова

14 грудня 2012 року