Постанова № 28099474, 18.12.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2012 р.Справа № 5016/1702/2012(20/49) Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Петрова М.С.

суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І.

(Згідно із розпорядженням голови Одеського апеляційного господарського суду № 947 від 27.11.2012 року, у складі колегії суддів М.С. Петрова, Г.П. Разюк, С.І. Колоколова суддю С.І. Колоколова замінено суддею Ліпчанською Н.В.;

Згідно із розпорядженням голови Одеського апеляційного господарського суду № 997 від 17.12.2012 року, у складі колегії суддів М.С. Петрова, Г.П. Разюк, Н.В Ліпчанська суддю Н.В Ліпчанська замінено суддею С.І. Колоколовим)

при секретарі судового засідання: Соколовій Ю.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Ткаченко Д.О. довіреність б/н від 27.05.12р.

від відповідача: ОСОБА_3 довіреність №12066 від 29.10.12р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „Рекламна агенція „ЧІЛІ"

на рішення господарського суду Миколаївської області від 08.11.2012 р.

по справі № 5016/1702/2012(20/49)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Рекламна агенція „ЧІЛІ"

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

про стягнення заборгованості за договором №1 на виконання робіт від 19.07.2012 року у сумі 150920 грн.

та за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю „Рекламна агенція „ЧІЛІ"

про стягнення заборгованості у сумі 215500 грн.

В С Т А Н О В И В :

03.09.2012 р. товариство з обмеженою відповідальністю „Рекламна агенція „ЧІЛІ" (далі по тексту ТОВ „РА „ЧІЛІ") звернулось до господарського суду Миколаївської області із позовом про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (далі по тексту ФОП ОСОБА_4В.) 126 000 грн. 00 коп. передоплати, сплачених за договором №1 від 19.07.12 р., з посиланням на ст.224,225 ГК України, тобто визначенням їх як збитків; штрафних санкцій у вигляді пені в сумі 21420 грн. 00 коп. за 34 дні прострочення повернення грошових коштів у сумі 126000 грн.; судового збору у розмірі 3018 грн.; витрат на юридичні послуги у сумі 3500 грн.

В судовому засіданні представник ТОВ «РА «Чілі»підтвердив той факт, що 126000 грн. передоплати згідно із позовною заявою необхідно стягнути з ПП ОСОБА_4 як збитки.

30.10.2012р. ФОП ОСОБА_4 звернувся до господарського суду Миколаївської області із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ „РА „ЧІЛІ" залишку несплаченого основного боргу у розмірі 145000 грн. 00 коп. за виконання робіт по виготовленню 3-х рекламних конструкцій, повній установці 2-х рекламних конструкцій і частковій установці однієї рекламної конструкції; пені у сумі 67500 грн. 00 коп. за 75 днів прострочення платежу за виконані роботи за договором №1 від 19.07.12 р.; та суми витрат на юридичні послуги у розмірі 3000 грн. 00 коп.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 08.11.2012р. частково задоволено первісний позов ТОВ „РА „ЧІЛІ", з відповідача ФОП ОСОБА_4 стягнуто 1755, 74 грн. пеню за період з 31.07.12 року по 03.09.12 року, судовий збір у сумі 35,11 грн. В решті первісного позову відмовлено. Витрати по сплаті послуг адвоката у сумі 3500 грн. покладені на позивача.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову щодо стягнення сплаченої позивачем передоплати у сумі 126000 грн. за договором підряду №1 від 19.07.12 р., суд 1 інстанції послався на те, що вказаний договір є чинним і підлягає виконанню сторонами, оскільки договором не передбачено односторонньої відмови від його виконання; позивачем не надано доказів односторонньої відмови від цього договору в порядку, встановленому ст.849 ЦК України, та повідомлення про це відповідача. Не надано позивачем і доказів розірвання або визнання недійсним договору підряду у встановленому законом порядку. За таких обставин відсутні підстави для повернення сплаченої позивачем передплати.

Позовні вимоги ТОВ «РА «Чілі»про стягнення пені задоволені частково у сумі 1755,74 грн. з огляду на те, що відповідно із Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», розмір пені, встановлений у договорі не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня. Тому суд 1 інстанції зробив власний розрахунок пені із розміром пені не 0,5%, а у розмірі подвійної облікової ставки від суми неповернутої передоплати.

Витрати по сплати послуг адвоката у сумі 3500 грн. місцевим господарським судом покладені на відповідача за первісним позовом, оскільки з поданих первісним позивачем прибуткових касових ордерів не можливо встановити які саме послуги надавалися стороні у справі та чи надавалися вони саме адвокатом.

В задоволенні зустрічного позову ФОП ОСОБА_4 до ТОВ "РА "ЧІЛІ" про стягнення заборгованості за договором № 1 на виконання робіт від 19.07.12 року у сумі 215500 грн. відмовлено.

Вказаний висновок суду 1 інстанції ґрунтується на тому, що на час звернення ФОП ОСОБА_4 із зустрічним позовом про стягнення залишку несплаченої вартості виконаних ним підрядних робіт у сумі 145000 грн. його права не порушені, оскільки акт виконаних робіт на суму 175000 грн. він направив ТОВ «РА «Чілі»за день до подання даного позову, доказів отримання та підписання (відмови від підписання) відповідачем за зустрічним позовом вказаного акту не надав.

У стягненні пені за зустрічним позовом суд 1 інстанції відмовив, посилаючись на те, що відповідач за зустрічним позовом своєчасно сплатив передоплату за договором підряду №1 від 19.07.12 р. у сумі 90000 грн., а строк оплати решти суми боргу, на яку зустрічний позивач нараховував пені, ще не настав.

Судові витрати за зустрічним позовом по сплати юридичних послуг адвоката покладені на позивача, оскільки у позові відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду 1 інстанції, ТОВ «РА «Чілі»звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в який просить скасувати вказане рішення суду та задовольнити позов ТОВ «РА «Чілі»у повному обсязі із стягненням судових витрат також у повному обсязі, оскільки воно прийнято із порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «РА «Чілі»зазначає на те, що посилання місцевого господарського суду в оскаржуваному рішенні на рішення виконкому Миколаївської міськради №88 від 20.08.12 р. «Про анулювання дозволів на розміщення зовнішньої реклами ТОВ «РА «Чілі»в м. Миколаєві у зв'язку із невідповідністю встановлених рекламних засобів наданим дозвільним документам»та на те, що ФОП ОСОБА_4 взяв на себе зобов'язання виготовити та здійснити монтаж рекламних конструкцій, як на прямий доказ встановлення цих конструкцій ФОП ОСОБА_4 є помилковим, оскільки доказом виконання підрядних робіт ФОП ОСОБА_4 може бути тільки підписаний обома сторонами акт прийому-передачі виконаних робіт, якій позивачем за зустрічним позовом не надано.

Скаржник стверджує, що роботи по виготовленню та встановленню 3-х рекламних конструкцій виконані не ФОП ОСОБА_4, а ФОП ОСОБА_5, в підтвердження чого до суду 1 інстанції були надані договір підряду №1 від 10.08.12 р. із ФОП ОСОБА_5 та акт виконаних робіт від 20.08.12 р.

ТОВ «РА «Чілі»також вважає, що суд 1 інстанції також неправомірно відмовив у задоволенні частини позовних вимог про стягнення пені, оскільки неправомірно застосував іншій розмір пені ніж встановлено договором, дійсність якого сторонами не оскаржувалася.

На думку скаржника місцевим господарським судом безпідставно відмовлено і в стягненні витрат на оплату послуг адвоката, так як до суду було надано довіреність, в який зазначено, що ОСОБА_2 має свідоцтво на заняття адвокатською діяльністю, а саму діяльність здійснює в ТОВ «Юридична фірма «Дифенс». Також надано докази факту оплати юридичних послуг.

ФОП ОСОБА_4 у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення, а оскаржене рішення місцевого господарського суду без змін, вважаючи його обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству і наявним матеріалам справи.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм процесуального та матеріального права, судова колегія приходить до наступного.

Між ФОП ОСОБА_4 (виконавець) та ТОВ "РА "ЧІЛІ" (замовник) було укладено Договір № 1 на виконання робіт від 19.07.12 року (арк. справи 8-9).

Відповідно до п. 1.1 Договору ФОП ОСОБА_4 (виконавець) зобов'язався відповідно до умов даного договору виконати наступні роботи:

- виготовити рекламні конструкції типу бігборд двостійковий 12м х 3 м -в кількості 3 шт., згідно проекту виготовлення рекламних конструкцій типу бігборд двустічний 12м х 3 м ОСОБА_6

- встановити (змонтувати) дані конструкції над проїзною частиною автодороги за адресою: м. Миколаїв, вул. Велика Морська, 22, 20, 15 згідно наданим схемам розміщення 678-СР-207.

Згідно із п. 2.1 Договору загальна вартість робіт, що доручались виконавцю, становить 180 000 грн.

Пунктом 2.2 Договору встановлено, що замовник здійснює оплату шляхом поетапного внесення грошових коштів у касу виконавця. Перший етап: передоплата у розмірі 50 % вартості договору у сумі 90 000 грн., другий етап -50 % вартості договору у сумі 90 000 грн. сплачується після повного виконання робіт за договором та підписання Акту прийому-передачі виконаних робіт.

Відповідно до п. 3.3 Договору Виконавець приступає до виконання робіт лише після отримання від замовника всієї необхідної узгодженої технічної документації на право виконання робіт та поступлення передоплати в касу виконавця.

За умовами п. 4.1 Договору виконавець виконує роботи в повному обсязі до 30.07.12 року.

Приймання виконаних робіт проводить комісія, яка складається з представників від кожної сторони, за результатами якої складається Акт приймання виконаних робіт (п.5.1 Договору).

Пунктом 6.2.1 Договору сторони встановили, що замовник зобов'язується забезпечити виконавця необхідною узгодженою в державних та адміністративних установах технічною документацією на право виконання робіт відповідно з діючими законодавчими нормами України.

Представити виконавцю копії Дозволів від 27.11.09 року № 1513/43, № 1513/44, № 1513/45, № 1513/46, № 1513/47, 1513/48, схем розміщення 678-СР-2007, проекту виготовлення рекламних конструкцій типу бігборд двостійковий 12м х 3 м ОСОБА_6 в момент підписання договору.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.

Як вбачається із змісту договору №1 від 19.07.12 р. та положень ст.837 ЦК України він за своєю правовою природою є договором підряду.

Згідно із наявними матеріалами справи ТОВ "РА "Чілі" на виконання п. 2.2 Договору сплачено позивачу за зустрічним позовом ФОП ОСОБА_4 передоплату за виконання робіт в сумі 90 000 грн., що підтверджується поданими суду квитанціями до прибуткового касового ордера № 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51 від 19.07.12 року (арк. справи 10-11).

Вищевказані квитанції до прибуткових касових ордерів судом 1 інстанції правильно прийнято як належні та допустимі докази у справі, оскільки вони складені належним чином із зазначенням усіх необхідних реквізитів та скріплені підписом та печаткою самого позивача за зустрічним позовом ФОП ОСОБА_4

Безпідставними є посилання позивача за зустрічним позовом на те, що вказані квитанції не можуть бути взяті до уваги, оскільки підставою платежу в них зазначено "Виготовлення рекламного щита", тобто загальне визначення предмету договору. ФОП ОСОБА_4 не надано до суду жодного доказу, який би підтверджував наявність іншого договору на виготовлення рекламних щитів, укладеного між сторонами.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає, що ТОВ «РА «Чілі»свій обов'язок з внесення 50% передоплати на виконання робіт за договором № 1 від 19.07.12 року виконано належним чином у день підписання вказаного договору.

Крім того, ТОВ «РА «Чілі»після передоплати 50% вартості підрядних робіт, достроково сплатило ФОП ОСОБА_4 ще 36000 грн., а саме згідно квитанції до прибуткового касового ордеру б/н від 27.07.12 р. -6000 грн. та розписки ФОП ОСОБА_4 від 07.08.12 р. 30000 грн.

З врахуванням наведеного, ФОП ОСОБА_4 мав можливість своєчасно виконати підрядні роботи у повному обсязі.

Посилання ФОП ОСОБА_4 на те, що первісний позивач в порушення умов договору підряду не надав йому дозволи на розміщення реклами, схеми розміщення рекламних конструкцій і це призвело до неможливості виконання робіт у повному обсязі, судовою колегією до уваги не приймається, оскільки ці документи відповідно із п.6.2.1 договору надаються Замовником у момент підписання договору. Договір підряду ФОП ОСОБА_4 підписав, що підтверджує факт отримання ним вказаних документів, у зворотному випадку ФОП ОСОБА_4 мав би надати докази, підтверджуючи витребування ним цих документів від ТОВ «РА «Чілі»вже після підписання договору. Однак, ФОП ОСОБА_4 таких доказів не надав.

У встановлений договором підряду строк (30.07.12 р.) і після цього до 17.08.12 р. ТОВ «РА «Чілі»не отримало від ФОП ОСОБА_4 акту прийому виконаних робіт, який би свідчив про повне виконання останнім умов договору підряду.

У зв'язку із цим ТОВ «РА «Чілі»17.08.12 р. звернулося до ФОП ОСОБА_4 із претензією щодо невиконання останнім підрядних робіт за договором №1 від 19.07.12 р. і згідно із змістом цієї претензії не відмовившись від договору підряду та не розірвавши його, незаконно вимагало від ФОП ОСОБА_4 повернути 120000 грн. передоплати, а також пені у сумі 10800 грн. за прострочення виконання зобов'язання. При цьому слід зазначити, що згідно із вказаною претензією первісний позивач вимагав або повернення коштів, або виконання прийнятих на себе зобов'язань.

Таким чином, вищенаведене свідчить про те, що ТОВ «РА «Чілі»від договору підряду в одностороньому порядку не відмовилося, оскільки вона містить вимоги як щодо повернення грошей, так і виконання ФОП ОСОБА_4 прийнятих на себе зобов'язань за договором підряду, тобто на розсуд ФОП ОСОБА_4

В матеріалах справи відсутні докази про те, що ФОП ОСОБА_4 відмовився від виконання умов договору, а тому цей договір згідно умов пункту 9.4 є чинним до повного виконання сторонами своїх обов'язків.

Наявність іншого договору підряду від 10.08.12 р. між ТОВ «РА «Чілі»та ФОП ОСОБА_5 на виконання тих самих робіт що і за договором підряду №1 від 19.07.12 р., а також акту прийому виконаних робіт ФОП ОСОБА_5 не можуть бути належними доказами у даній справі на підтвердження фактичного виконання ФОП ОСОБА_5 договору підряду від 10.08.12 р., оскільки з акту прийому-передачі виконаних робіт видно, що цим актом підтверджено виконання робіт на виконання умов договору від 02.06.2012 р. і ці протиріччя ТОВ «РА «Чілі»а ні в суді 1 інстанції, а ні в суді апеляційної інстанції не усунуті.

Відповідно до ч. 6, 7 ст. 193 ГК України зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зобов'язання у разі неналежного виконання другою стороною обов'язків, що є необхідною умовою виконання.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Згідно із ч. 2, 4 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч. 2 ст. 849 ЦК України).

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 ЦК України).

Враховуючи вищенаведене, ТОВ «РА «Чілі»може вимагати у первісного відповідача відшкодування збитків в порядку ч.2 ст.849 ЦК України лише у разі надання доказів відмови від договору підряду і повідомлення про це відповідача.

Як зазначалося вище на час звернення первісного позивача із позовом він не надав доказів відмови від договору підряду та повідомлення про це відповідача.

Таким чином, на час звернення первісного позивача із позовом його права щодо отримання від відповідача відшкодування збитків у сумі 126000 грн. не були порушені, оскільки договір підряду №1 від 19.07.12 р. був чинним, а тому відсутні підстави для задоволення позову, так як відповідно із ст.15 ЦК України, ст.1 ГПК України захисту підлягає лише порушене право.

За таких обставин суд 1 інстанції правомірно відмовив у задоволенні первісного позову щодо стягнення 126000 грн. збитків з відповідача.

Судова колегія також звертає увагу первісного позивача на те, що126000 грн., яки він вимагає від відповідача повернути на підставі ст.224,225 ГК України як збитки, такими не є, оскільки вони не є вартістю пошкодженого або знищеного майна; додатковими витратами (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесеними ним внаслідок порушення зобов'язання відповідачем. Також відповідно із ст.22 ЦК України 126000 грн., які вимагає ТОВ «РА «Чілі»не є витратами, які воно зробило або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Як вбачається з позовної заяви, ТОВ «РА «Чілі»із посиланням на умови п.7.1 договору, просить стягнути з відповідача пеню у розмірі 0,5% від від 126000 грн. неповернутої передоплати.

Однак, умовами договору не передбачено обов'язку відповідача сплачувати ТОВ «РА «Чілі»пеню у розмірі 0,5% від суми неповернутої передоплати. За умовами цього договору у відповідача взагалі не має грошових зобов'язань.

Пунктом 7.4 договору передбачено сплату Виконавцем (відповідачем) пені у розмірі 0,5% від загальної суми договору лише за порушення строків здачі робіт.

Відповідно із ч.2 ст.551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Враховуючи те, що за договором підряду не встановлено відповідальності у вигляді пені і її розмір за несвоєчасне повернення сплаченої передплати, судова колегія вважає, що суд 1 інстанції безпідставно стягнув з ФОП ОСОБА_4 пеню у сумі 1755,74 грн., при тому що встановив відсутність обов'язку відповідача щодо повернення 126000 грн.

З огляду на вищезазначене відсутні й підстави для стягнення з відповідача судових витрат ТОВ «РА «Чілі»понесених у зв'язку із сплатою судового збору та послуг адвоката.

Щодо зустрічного позову ФОП ОСОБА_4 судова колегія вважає, що місцевий господарський суд обґрунтовано відмовив у задоволенні його позовних вимог з наступних підстав.

Як зазначалося вище умовами договору підряду №1 від 19.07.12 р.

ФОП ОСОБА_4 зобов'язався виготовити рекламні конструкції типу бігборд двостійковий 12м х 3 м -в кількості 3 шт., згідно проекту виготовлення рекламних конструкцій типу бігборд двустіїчний 12м х 3 м ОСОБА_6; встановити (змонтувати) дані конструкції над проїзною частиною автодороги за адресою: м. Миколаїв, вул. Велика Морська, 22, 20, 15 згідно наданим схемам розміщення 678-СР-207. Загальна вартість вказаних робіт складає 180000 грн. і після сплати Замовником передоплати, остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється після повного виконання робіт по договору.

Частина 1 ст. 854 ЦК України встановлює, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до п. 2.2 Договору замовник здійснює оплату шляхом поетапного внесення грошових коштів у касу виконавця. Перший етап: передоплата у розмірі 50 % вартості договору у сумі 90 000 грн., другий етап -50 % вартості договору у сумі 90 000 грн. сплачується після повного виконання робіт за договором та підписання Акту прийому-передачі виконаних робіт.

Судом 1 інстанції, а також судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ "РА "Чілі" на виконання п. 2.2 Договору своєчасно у день підписання Договору сплачено ФОП ОСОБА_4 передоплату на виконання робіт в сумі 90 000 грн., а після цього 27.07.12 р. та 07.08.12 р. ще 36000 грн. і ФОП ОСОБА_4 мав можливість своєчасно виконати підрядні роботи за наданими проектом виготовлення рекламних конструкцій, дозволами на їх встановлення та схемами розміщення, про що зазначено вище у даній постанові.

Позивач за зустрічним позовом - ФОП ОСОБА_4 стверджує, що на виконання умов договору виготовив рекламні конструкції типу бігборд двостійковий 12м х 3 м -в кількості 3 шт. згідно з проектом виготовлення рекламних конструкцій типу бігборд двустіїчний 12м х 3 м ОСОБА_6 Крім того, на виконання п. 1.1 Договору ФОП ОСОБА_4 встановив (змонтував) з 19.07.12 року по 15.08.12 року дві конструкції в повному обсязі та два металевих стовпа під третю конструкцію, однак, ним не встановлено верхню частину третьої конструкції на два змонтованих стовпа.

На підтвердження вищенаведеного ФОП ОСОБА_4 посилається на подані до суду акт приймання - передавання виконаних робіт від 15.08.12 року. При цьому, вказаний акт направлений на адресу ТОВ "РА "ЧІЛІ" супровідним листом 29.10.12 року, що підтверджується поштовою квитанцією (а.с. 72-74), тобто за день до подання зустрічного позову до суду. Відтак, на день звернення до суду із позовом право позивача за зустрічним позовом ще не порушено, оскільки доказів отримання та підписання (відмови від підписання) відповідачем за зустрічним позовом вказаного акту на момент звернення до суду із позовом до суду не подано.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Враховуючи вищевикладене, суд 1 інстанції дійшов правильного висновку, що вимоги за зустрічним позовом є необґрунтованими та безпідставними, оскільки факт внесення передоплати ТОВ "РА "ЧІЛІ" підтверджується належним чином оформленими прибутковими касовими ордерами. Щодо решти суми заборгованості, то в цій частині право позивача за зустрічним позовом на момент звернення до суду із позовом не порушено. Отже, в задоволенні позовних вимог про стягнення 175 000 грн. суд 1 інстанції правомірно відмовив.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 67 500 грн. -пені за прострочення виконання зобов'язання з оплати виконаних робіт, то місцевий господарський суд також правомірно відмовив у задоволенні цих вимог, оскільки як встановлено вище ТОВ «РА «Чілі»своєчасно сплатило ФОП ОСОБА_4 на першому етапі 50% від суми вартості підрядних робіт, а решту суми за договором (другий етап -50 % вартості договору), то в цій частині, ще не настав строк оплати, оскільки до суду не подано доказів виконання робіт в повному обсязі та підписання акту прийому-передачі.

Таким чином, з боку ТОВ «РА «Чілі»відсутні порушення строків оплати підрядних робіт за договором, а відповідно із цим відсутні підстави для стягнення пені відповідно із ст.549 ЦК України.

Судова колегія не приймає до уваги доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, з підстав, наведених вище в мотивувальній частині цієї постанови.

Згідно із ст.49 ГПК України у зв'язку із відмовою у задоволенні зустрічного позову ФОП ОСОБА_4 судові витрати за цим позовом покладаються на ФОП ОСОБА_4

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги відповідно із ст.49 ГПК України покладаються на скаржника.

За вищенаведених обставин судова колегія дійшла висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «РА «Чілі»та частковому скасуванню оскарженого рішення суду 1 інстанції.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „Рекламна агенція „ЧІЛІ" залишити без задоволення, рішення господарського суду Миколаївської області від 08.11.12 р. скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«У задоволенні первісного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Рекламна агенція "ЧІЛІ" відмовити, поклавши на нього судові витрати за цим позовом.

Повернути товариству з обмеженою відповідальністю "Рекламна агенція "ЧІЛІ", АДРЕСА_1, 54038 (код ЄДРПОУ 36536271; р/р 26009301018968 в ПАТ "ТЕРРА БАНК", м. Київ, МФО 380601) судовий збір в розмірі 69, 60 грн. (шістдесят дев'ять грн. 60 коп.), сплачений згідно квитанції № П434/1038087/1 від 03.09.12 року в АТ "МетаБанк", у зв'язку з внесенням судового збору у більшому розмірі, ніж встановлено законом, про що видати ухвалу.

У задоволенні зустрічного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 відмовити, поклавши на нього судові витрати за цим позовом.

Повернути фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4, вул. Кірова, буд. 22, с. Мішково - Погорілово, Жовтневий район, Миколаївська область (ідентифікаційний код НОМЕР_1; р/р 26008054201839 в АКБ "ПриватБанк"м. Миколаїв; МФО 326610) судовий збір в розмірі 60 грн. (шістдесят грн.), сплачений згідно квитанції № ПН653 від 29.10.12 року в ПАТ "КБ "Фінансова ініціатива", у зв'язку з внесенням судового збору у більшому розмірі, ніж встановлено законом, про що видати ухвалу.

Ухвали видати після набрання рішенням законної сили.»

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 19.12.2012 р.

Головуючий суддя Петров М.С.

Суддя Разюк Г.П.

Суддя Колоколов С.І.