Ухвала суду № 27805723, 27.11.2012, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 0306/185/2012 Провадження №11/0390/676/2012 Головуючий у 1 інстанції:Логвинюк І.М. Категорія: ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач: Міліщук С. Л.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2012 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Міліщука С.Л.,

суддів - Матата О.В., Борсука П.П.,

з участю прокурора - Розмана В.С.,

представників АПК «Конфідент» - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3,

захисника - адвоката ОСОБА_4,

засудженого - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями:

- прокурора, який брав участь у розгляді справи, на окрему постанову Ковельського міськрайонного суду від 09 серпня 2012 року, винесену на адресу військового прокурора Західного регіону України;

- захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_5, адвокатів АПК «Конфідент» на окрему постанову Ковельського міськрайонного суду від 09 серпня 2012 року, винесену на адресу голови Волинської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та голови Ради адвокатської приватної компанії «Конфідент»;

- прокурора, який брав участь у розгляді справи та захисника ОСОБА_4 на вирок Ковельського міськрайонного суду від 09 серпня 2012 року, яким ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Замшани, Ратнівського району, Волинської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на своєму утриманні малолітню дитину, несудимого, тимчасово не працюючого, мешканця АДРЕСА_1;

засуджений:

- за ч.1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з призовом на військову службу строком на 3 (три) роки;

- за ч. 3 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з призовом на військову службу строком на 3 роки з конфіскацією всього належного засудженому майна.

Остаточне покарання ОСОБА_5 призначено на підставі ст. ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов'язані з призовом на військову службу строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання, якщо він протягом іспитового строку - 3 років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього, відповідно до п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, обов'язки.

ОСОБА_5 на підставі ст. 54 КК України позбавлений військового звання - підполковник.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено у відповідності до вимог ст. ст. 81, 93 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним і засуджений за те, що він, будучи військовою службовою особою - військовим комісаром Рожищенського РВК Волинської області, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, в порушення ст. 68 Конституції України, ст. ст. 10, 25 Закону України «Про державну службу», Положення «Про військові комісаріати», затвердженого постановою КМ України від 26.09.01 р. № 1235, ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, а також службових обов'язків, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, за виконання дій, пов'язаних із взяттям на військовий облік потерпілого ОСОБА_6 та видачу останньому посвідчення про приписку до призовної дільниці, маючи намір на одержання хабара - грошової винагороди, 5 та 29 вересня 2011 р., знаходячись у службових приміщеннях Рожищанського РВК Волинської обл., шляхом вимагання, створив умови, за яких ОСОБА_6 був змушений дати йому хабара, після чого 03.10.11 р. о 16 год. у своєму службовому кабінеті Рожищанського РВК одержав від потерпілого ОСОБА_6 хабар у вигляді грошових коштів у розмірі 200 (двісті) доларів США, що станом на 03.10.11 р. у національній валюті становило 1 594 грн. 54 коп. за виконання дій в інтересах останнього, передавши при цьому потерпілому ОСОБА_6 посвідчення про приписку до призовної дільниці із відміткою про взяття його на військовий облік у Рожищанському РВК, тобто, одержавши хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням службового становища, поєднаних з вимаганням хабара.

Крім того, він же, будучи військовою службовою особою - військовим комісаром Рожищенського РВК Волинської області, 03.10.11 р. о 16 год. у службовому кабінеті в приміщенні військомату склав та видав потерпілому ОСОБА_6 завідомо неправдивий документ - посвідчення № 17 про приписку до призовної дільниці на ім'я призовника ОСОБА_6 про ніби - то прийняття останнього на облік 02.03.11 р., що не відповідало дійсності, так як на час оформлення вказаного документа рішення військово-призовної комісії Рожищанського РВК про взяття потерпілого ОСОБА_6 на облік, як призовника, не розглядалось та не приймалось.

В апеляціях на вирок:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій ОСОБА_5, в той же час, посилається на неправильне застосування судом закону та призначення засудженому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі винного. В обґрунтування зазначає, що суд безпідставно застосував до ОСОБА_5 ст. 75 КК України та звільнив від призначеного покарання. Окрім цього, вказує, що призначаючи засудженому додаткове покарання у виді позбавлення військового звання, суд в порушення вимог закону не вказав у вироку за який конкретно злочин його призначено. Просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з призовом на військову службу строком на 3 роки;

- за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права займати посади, пов'язані з призовом на військову службу строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна та з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, військового звання - підполковник;

Остаточне покарання ОСОБА_5 призначити на підставі ст. ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права займати посади, пов'язані з призовом на військову службу строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна та з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, військового звання - підполковник;

- захисник посилається на однобічність, неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону. В обґрунтування зазначає, що суд поклав в основу вироку суперечливі докази зібрані органами досудового слідства з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства та законодавства, яке регулює оперативно-розшукову діяльність.

Вказує, що судом так і не встановлено достеменно у зв'язку з чим потерпілий ОСОБА_6 ніби-то передавав ОСОБА_5 200 доларів США. Не спростовано судом також і показання ОСОБА_5 про те, що хабара від ОСОБА_6 він не отримував, і після виходу останнього, він приміщення свого кабінету не залишав. Вважає, що по відношенню до його підзахисного фактично була здійснена провокація хабара.

Просить скасувати вирок суду і закрити провадження у справі у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу інкримінованих йому злочинів.

В апеляціях на окремі постанови:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи, просить скасувати окрему постанову на адресу військового прокурора Західного регіону України, оскільки суд безпідставно зазначив в ній про неналежне планування працівниками військової прокуратури Луцького гарнізону, які підтримували державне обвинувачення, своєї участі в судових процесах. В обґрунтування зазначає, що державні обвинувачі не прибували в судове засідання лише з поважних причин, про що суду надані відповідні документи;

- адвокат ОСОБА_4 та засуджений ОСОБА_5 просять скасувати окрему постанову суду, винесену на адресу голови Волинської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та голови Ради адвокатської приватної компанії «Конфідент», оскільки неявка захисника ОСОБА_4 в судові засідання була пов'язана виключно з поважними причинами, про що суду були надані відповідні документи;

- адвокати АПК «Конфідент» ОСОБА_1, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_3, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_2, ОСОБА_15 також просять скасувати вищезазначену постанову, як таку, що винесена з порушенням кримінально-процесуального законодавства. При цьому посилаються на те, що участь у розгляді справи приймав лише один адвокат АПК«Конфідент» - ОСОБА_4, який здійснював захист ОСОБА_5, і останній будь-яких нарікань на виконання ОСОБА_4 своїх обов'язків не мав. Тому посилання в постанові суду на неналежне планування адвокатами АПК «Конфідент»своєї діяльності без врахування інтересів підзахисного, є безпідставними.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій: - прокурора, який підтримав апеляції державних обвинувачів та апеляції ОСОБА_5, захисника ОСОБА_4 та адвокатів АПК «Конфідент»на окрему постанову суду, і в судових дебатах просив їх задовольнити, заперечуючи, при цьому апеляцію адвоката ОСОБА_4 на вирок суду;

- захисника ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_5, які підтримали свої апеляції та апеляції прокурора і адвокатів АПК «Конфідент» на окремі постанови, та в судових дебатах, а ОСОБА_5 і в останньому слові, просили їх задовольнити, заперечуючи, при цьому апеляцію прокурора на вирок суду;

- представників АПК «Конфідент» ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, які підтримали апеляцію адвокатів вищезазначеної компанії і в судових дебатах просили її задовольнити;

перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора, захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_5, адвокатів АПК «Конфідент» на окремі постанови підлягають задоволенню у повному обсязі, а апеляції прокурора та захисника на вирок суду - частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. ст. 323, 334 КПК України, п. п. 13-19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року (зі змінами, внесеними постановами від 04 червня 1993 року №3 та від 03 грудня 1997 року №12) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, обґрунтування обвинувачення конкретними доказами із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відхиляє інші.

Ст. 23-2 КПК України передбачено, що окрема постанова виноситься судом за наявності на те підстав, вона має бути законною і обґрунтованою, належно мотивованою і може бути винесена тільки на підставі перевірених у суді матеріалів.

Суд першої інстанції даних вимог закону не виконав.

Відповідно до ст. 97 КПК України заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженням з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

Статтею 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється.

При наявності достатніх підстав, дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу, який несе відповідальність за законність здійснюваних заходів відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до ст. 8 цього ж Закону, за результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню, як джерело доказів у кримінальному судочинстві.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, в ході проведення оперативно-розшукових заходів по документуванню дій ОСОБА_5 здійснювалась аудіофіксація та відеозйомка в службових приміщеннях Рожищанського РВК із застосуванням спеціальних та інших технічних засобів.

Підставою для проведення даних оперативно-розшукових заходів послугувала заява ОСОБА_6 від 03 жовтня 2011 року на ім'я начальника УСБУ у Волинській області (зареєстрована в 3КРЗПЗ за № 80 від 03.10.2011 року) про вимагання у нього військовим комісаром Рожищенського РВК ОСОБА_5 хабара в розмірі 200 доларів США за видачу приписного посвідчення та відстрочку від призову.

Згідно протоколу огляду та помічення грошових коштів (т. 1 а.с. 13 -15) 03 жовтня 2011 року в м. Луцьку в приміщенні УСБУ у Волинській області, співробітником ВБКОЗ, в присутності понятих, були оглянуті і переписані номери грошових коштів в сумі 200 доларів США надані ОСОБА_6 На звороті купюр люмінесцентним фломастером зроблено напис «хабар», після чого вони були оброблені спецхімречовиною «Промінь-1» та повернуті останньому для їх використання під час проведення оперативно-розшукових заходів.

Як вбачається із протоколу вручення технічних засобів (т. 1 а.с. 12) 03 жовтня 2011 року в м. Луцьку в приміщенні УСБУ у Волинській області співробітником спецпідрозділу були вручені ОСОБА_6 аудіо-відео записуючий пристрій для фіксації факту та змісту розмов, що повинні були відбутися 03 жовтня 2011 року в смт. Рожище між заявником ОСОБА_6 та особою, яка вимагає в нього хабар. Дані заходи здійснювались на підставі постанови голови апеляційного суду Волинської області №520-цт від 30.09.2011 року на проведення заходів, які тимчасово обмежують права та свободи людини.

За результатами зазначених оперативно-технічних заходів був складений протокол (т. 5, а.с. 183 -192), в якому зазначено результати їх проведення, а також, що вони проводились у службовому кабінеті ОСОБА_5 в приміщенні Рожищенського РВК 03 жовтня 2011 року в період з 15 год. 49 хв. до 15 год. 59 хв. До даного протоколу було додано аудіо та відео магнітні носії, на яких зафіксовано проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів.

В подальшому останні були долучені до матеріалів кримінальної справи та використані органами досудового слідства і судом в якості доказів вчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому злочинів.

Окрім цього, як вбачається із показань ОСОБА_6, останній ще до звернення із заявою в УСБУ, з власної ініціативи заздалегідь придбав в м. Тернополі цифровий диктофон DISK RECORDER» та цілеспрямовано записав на нього свої розмови з ОСОБА_5, які двічі відбувались 29 вересня 2011 року в приміщенні Рожищанського РВК.

Даний цифровий пристрій із записами розмов було також долучено до матеріалів кримінальної справи і використано органами досудового слідства та судом в якості доказів вчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому злочинів.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції ретельно не перевірив заяви засудженого та його захисника про те, що докази за допомогою яких органи дізнання і досудового слідства доводять винність ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, зібрано з істотними порушеннями вимог Конституції України, Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", вимог кримінально-процесуального закону, а також, перевіряючи докази, залишив поза увагою рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України.

Для визнання обґрунтованими або спростування таких доводів засудженого та його захисника, необхідно було провести перевірку законності заведення оперативно-розшукової справи № 2107 в рамках якої проводились оперативно- технічні заходи щодо ОСОБА_5 із застосуванням спеціальних та технічних засобів.

Окрім цього, судом не перевірено та не спростовано твердження ОСОБА_5 та його захисника про те, що ОСОБА_6 фактично співпрацював з правоохоронними органами, починаючи ще з 27 вересня 2011 року, тобто до його звернення з офіційною заявою про злочин в УСБУ у Волинській області і до винесення апеляційним судом Волинської області постанови про надання дозволу на застосування технічних засобів одержання інформації щодо засудженого.

Як вбачається із вироку суд, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах, послався на визнавальні показання останнього:

- під час його з'явлення із зізнанням 04.10.11 р. (т. 1 а.с.81 -82), яке згідно протоколу відбувалось з відеофіксацією (т. 1, а.с. 83 -84);

- у первинних поясненнях 04.10.2011 р. (т. 1, а.с. 85 -88);

- при очній ставці з ОСОБА_6, яка проводилась 07.10.2011 р. (т. 2 а.с. 80 -88);

- при допиті 07.10.2011 р. в якості підозрюваного (т. 2 а.с. 101 -104);

Однак при цьому, судом було залишено поза увагою, що:

- перші давались ОСОБА_5 04.10.11 р. з 5 год. 35 хв. по 5 год. 45 хв. ранку, а другі - того ж ранку з 6 год. 00 хв. до 6 год. 40 хв. в приміщенні військової прокуратури Луцького гарнізону, куди він був доставлений з приміщення УСБУ, де перебував після проведення огляду місця події;

- треті і четверті - 07.10.2011 року після звільнення з ІТТ Луцького МВ УМВС України у Волинській області, куди він був поміщений лише 05 жовтня 2011 року після його затримання в якості підозрюваного (т. 2 а.с. 26 -28).

Чинним законодавством (ст. 368 КК України та примітка 4 до неї) передбачено настання відповідальності за одержання службовою особою хабара, поєднаного з вимаганням, лише у тих випадках, коли ця службова особа вимагає його з погрозою вчинення або невчинення дій, що можуть заподіяти шкоди законним інтересам того, хто дає хабара або умисного створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Судом першої інстанції, за наявності суперечливих показань потерпілого ОСОБА_6 так і не з'ясовано конкретно для запобігання саме яких шкідливих наслідків щодо своїх прав і законних інтересів він передавав ОСОБА_5 хабар в розмірі 200 доларів США.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції у вироку належним чином не проаналізував усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які доводять чи спростовують винність ОСОБА_5, не дав оцінки кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи, та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не навів переконливих мотивів, з яких прийняв до уваги одні докази та відкинув інші, а отже, постановляючи вирок, не вирішив питань, визначених у ч. 1 ст. 324 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Вищевказана однобічність та неповнота судового слідства, порушення норм КПК України, допущені під час розгляду справи, істотно вплинули на законність і обґрунтованість вироку, постановленого щодо ОСОБА_5

У зв'язку з вищенаведеним вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в той же суд але в іншому складі.

При новому судовому розгляді слід ретельно з'ясувати всі обставини справи, належним чином усунути зазначені порушення норм кримінально-процесуального закону, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляціях прокурора та захисника, і в залежності від встановленого, постановити законне рішення у відповідності до вимог КПК України.

Вирішуючи питання про направлення справи на новий судовий розгляд, колегія суддів, разом з тим, не знаходить підстав для зміни ОСОБА_5 раніше обраного йому запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд.

Що ж стосується апеляцій прокурора, засудженого ОСОБА_5 та адвокатів АПК «Конфідент» на окремі постанови винесені судом, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Як вбачається із матеріалів справи відкладення розгляду справи у зв'язку із неодноразовою неявкою в судові засідання держаних обвинувачів та захисника ОСОБА_4 дійсно мали місце. Однак їх неявка була пов'язана виключно з поважними причинами, про що суду надавались відповідні документи, які долучені до матеріалів справи.

Посилання ж суду в окремій постанові винесеній на адресу голови Волинської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та голови Ради адвокатської приватної компанії «Конфідент» на неналежне планування всіма адвокатами АПК «Конфідент» своєї діяльності, без врахування інтересів підзахисного - є безпідставними, оскільки по даній справі, окрім адвоката ОСОБА_4, інші адвокати АПК «Конфідент» участі взагалі не приймали.

За таких обставин колегія суддів вважає, що окремі постанови винесені на адреси військового прокурора Західного регіону України і голови Волинської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та голови Ради адвокатської приватної компанії «Конфідент», підлягають скасуванню.

Оскільки вирок суду щодо ОСОБА_5 скасовується у зв'язку із однобічністю та неповнотою судового слідства та порушеннями норм КПК України, які були допущені під час розгляду справи та істотно вплинули на законність і обґрунтованість вироку, постановленого щодо ОСОБА_5, то у зв'язку з цим підлягає скасуванню і окрема постанова суду винесена на адресу головного лікаря Рожищенської районної лікарні.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України колегія суддів судової палати,

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи та захисника ОСОБА_4 на вирок Ковельського міськрайонного суду від 09 серпня 2012 року щодо ОСОБА_5 задовольнити частково, а апеляції:

- прокурора, який брав участь у розгляді справи, на окрему постанову Ковельського міськрайонного суду від 09 серпня 2012 року винесену на адресу військового прокурора Західного регіону України;

- захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_5, адвокатів АПК «Конфідент» на окрему постанову Ковельського міськрайонного суду від 09 серпня 2012 року винесену на адресу голови Волинської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та голови Ради адвокатської приватної компанії «Конфідент»;

задовольнити у повному обсязі.

Вирок Ковельського міськрайонного суду від 09 серпня 2012 року щодо ОСОБА_5, а також окремі постанови Ковельського міськрайонного суду винесені відповідно на адреси військового прокурора Західного регіону України, голови Волинської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури і голови Ради адвокатської приватної компанії «Конфідент» та головного лікаря Рожищенської районної лікарні скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: