Постанова № 27788244, 20.11.2012, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Забарющий М.І.

Суддя-доповідач - Шишов О.О.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2012 року справа №34/39а/5006

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого: Шишова О.О.

суддів Дяченко С.П.

Сіваченко І.В.

секретарі судового засідання: Сульженко А.В.

представників позивача ОСОБА_3, Гаєвого Р.А., Обертос Ю.О.

представників відповідача Граніна О.В., Середа О.Г., Яковенко О.В., Ворони В.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Горлівська об'єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби на постанову Господарського суду Донецької області від 31 травня 2012 р. у адміністративній справі № 34/39а/5006 за позовом Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" до Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

17 лютого 2004 року до Господарського суду Донецької області надійшла позовна заява Відкритого акціонерного товариства «Донецькобленерго» до Державної податкової інспекції у м.Горлівка Донецької області у якій просили визнати недійсними податкові повідомлення-рішення Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції від 01.07.2003 року № 0000102331/0, від 01.07.2003 року № 0000112331/0, від 27.08.2003 року № 0000162331/1.

10.05.2012 до господарського суду Донецької області подано заяву про уточнення позовних вимог, в якій позивач просив суд скасувати податкові повідомлення - рішення Горлівської ОДПІ:

- у повному обсязі від 01.07.2003 №0000102331/0 (від 27.08.2003 №0000102331/1, від 06.11.2003 №0000102331/2 та від 21.01.2004 №0000102331/3), яким визначено податкового зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 117 908 550 грн. (у т.ч. основний платіж - 63 559 300 грн., штрафна санкція - 54 349 250 грн.);

- частково від 01.07.2003 №0000112331/0 (від 27.08.2003 №0000112331/1, від 06.11.2003 №0000112331/2 та від 21.01.2004 №0000112331/3), яким визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість на суму 98 116 984 грн. (у т.ч. основний платіж - 49 058 492 грн., штрафна санкція - 49 058 492 грн.);

- у повному обсязі - від 01.07.2003 №0000162331/0 (від 27.08.2003 №0000162331/1, від 06.11.2003 №0000162331/2 та від 21.01.2004 №0000162331/3), яким зменшено бюджетне відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 4 282 474 грн.

Постановою Господарського суду Донецької області від 31.05.12 у справі №34/39а частково задоволено позов Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (правонаступник ВАТ «Донецькобленерго, далі - Позивач, ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго») до Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби (правонаступник Державної податкової інспекції у м. Горлівці, далі - Відповідач, Горлівська ОДПІ), а саме судом скасовані податкові повідомлення - рішення: у повному обсязі від 01.07.2003 №0000102331/0 (від 27.08.2003 №0000102331/1, від 06.11.2003 №0000102331/2 та від 21.01.2004 №0000102331/3), яким визначено податкового зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 117 908 550 грн. (у т.ч. основний платіж - 63 559 300 грн., штрафна санкція - 54 349 250 грн.); частково - від 01.07.2003 №0000112331/0 (від 27.08.2003 №0000112331/1, від 06.11.2003 №0000112331/2 та від 21.01.2004 №0000112331/3), яким визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість на суму 98 116 984 грн. (у т.ч. основний платіж - 49 058 492 грн., штрафна санкція - 49 058 492 грн.); у повному обсязі - від 01.07.2003 №0000162331/0 (від 27.08.2003 №0000162331/1, від 06.11.2003 №0000162331/2 та від 21.01.2004 №0000162331/3), яким зменшено бюджетне відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 4 282 474 грн.

Суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення у справі, керувався висновками судово-бухгалтерської експертизи №67/24 та №174/24 та дійшов до висновку що використання електроенергії у власній господарській діяльності підтверджується документами, у зв'язку з чим, її вартість може бути включена до валових витрат, а сума ПДВ - до податкового кредиту. Також, суд зазначив, що Позивачем до складу валових доходів правомірно не включена сума кредиторської заборгованості з закінченням строку позовної давнини. ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» вартість реактивної електроенергії правомірно включено до складу валового доходу в повному обсязі.

З постановою суду першої інстанції не погодився відповідач - Горлівська ОДПІ та звернулася з апеляційною скаргою, у якій вважала, що постанова прийнята без надання вірної правової оцінки обставинам справи, доказам, які є в матеріалах справи, а також з порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Так суд першої інстанції невірно трактував п.1.32 ст.1, п.4.1, п.п. 4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1, п.п. 5.2.6 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п. 11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України від 28 грудня 1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (далі - Закон №334), п.п. 7.2.1 п. 7.2, пп. 7.4.1, пп. 7.4.4 п.7.4, п.п. 7.7.4 п. 7.7 ст.7 Закону України від 3 квітня 1997 року №168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (далі - Закон №168), ст.1, п.2 ст.3, п.1, п.2 ст.9 Закону України від 16 липня 1999 року №996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (далі - Закон №996), п.2.1, п.2.2, 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Мінфіну України від 24.05.95 №88 та зареєстрованого в Мін'юсті України 05.06.95 №168/704 (далі - Положення №88), ст. ст. 1,12 Закону України від 25 лютого 1994 року №4038-XII «Про судову експертизу» (далі - Закон №4038), пп. 2.1.2. п. 2.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мінюста України від 8 жовтня 1998 року №53/5 та зареєстрованої в Мінюста України 3 листопада 1998 року за № 705/3145 (далі - Інструкція №53), п. 127 розділу «Економічна експертиза» Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. №53/5 (далі - Методичні рекомендації); ст. ст. 11, 69, 79, п. 5 ст. 82, 86, 159 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідачем встановлено порушення податкового законодавства по структурним одиницям ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», яким делеговане право передачі електроенергії по електричним мережам, а саме: за період з 01.04.02 31.12.02 згідно наданих до Відповідача декларацій по податку на прибуток та ПДВ Позивачем віднесено до складу валових витрат вартість електроенергії, що використовується у власній господарській діяльності.

Так, з 01.04.02 по 31.12.02 ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» отримано електроенергії у кількості 14 283 058,000 тис.кВт/г, вартість якої в повному обсязі включено до складу валових витрат, а саму ПДВ - до складу податкового кредиту.

Вказана електроенергія на підставі авізо передавалась по структурних одиницях і в бухгалтерському та податковому обліку така операція відображена по Дт 68 «Залік взаємної заборгованості між підприємствами енергетичної системи» та Кт 63 «Постачальники купованої електроенергії». Відповідно, на структурних підрозділах вказана операція відображається по Дт 63 «Розрахунки з постачальниками електроенергії» та Кт 68 «Внутрівідомчі розрахунки з ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на загальну суму вартості отриманої електроенергії.

Відповідачем встановлено, що за даними обліку Позивача загальна кількість відпущеної електроенергії, що підтверджується документально, та встановлюється шляхом зняття показників з лічильників споживачів, складає 11874097,598 тис.кВт/г., за даними Позивача споживання електроенергії на власні виробничі потреби складає 38621,662 тис.кВт/г.

Таким чином, різниця між загальною кількістю електроенергії, отриманої від постачальників, та кількістю електроенергії, використаною у власній господарській діяльності (відпущеною споживачам, використаною на власні виробничі потреби), складає 2 370 338,740 тис.кВт/г.

Пунктом 2 статті 3 Закону №996 передбачено, що бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, грунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Статтею 1 Закону №996 та п. 2.1. Положення №88 визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів, відповідно до п. 2.1. Положення №88.

Отже, будь-яка операція платника податків має статус «господарської» лише у тому випадку, коли вона впливатиме на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів такого платника податків та буде підтверджена належними чином складаними первинним документами.

Якщо ж фактичного складання первинних документів не було, будь-яка операція платника податків не може вважатися господарською операцією для цілей ведення бухгалтерського та як результат податкового обліків.

Пунктом 5.1. статті 5 Закону №334 передбачено, що валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Поняття «господарська діяльність» визначено у п. 1.32. ст. 1. Закону №334, тобто, це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій,

матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такс особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно з п.п. 5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону №334, до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітної періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажу продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбань електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень установлених п.5.3 - 5.7 цієї статті.

Не належать до складу валових витрат будь - які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку (и 5.3.9 п. 5.3. ст. 5 Закону №334).

Отже, віднесення витрат до складу валових витрат можливо, однак, лише при умовах, якщо ці витрати підтверджені належним чином оформлена первинними документами, пов'язані з веденням реальної (фактичні господарської діяльності платника податку і яка в свою чергу повинна буї направлена на отримання доходу, а не податкової вигоди.

Положеннями пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону №168 передбачено, що податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачені платником податку у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у то числі, при їх імпорті), послуг з метою їх подальшого використання оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податків придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітали інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при імпорті з меі подальшого використання у виробництві та/або поставки товарів (послуг) оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно з пп. 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону №168, якщо платник податків придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платні то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням) включається до складу податкового кредиту. Відповідно до пп. 7.4.5 п. 7.4 с Закону №168, не підлягають включенню до складу податкового кредиту с сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

За своїми фізичними властивостями електроенергія є товаром, який не може зберігатися та споживається водночас з виробництвом. Враховуючи відсутні документів, що підтверджують використання вищевказаної кількості електроенергії у власній господарській діяльності підприємства, віднесені вартості до складу валових витрат, а суми ПДВ - до податкового кредиту порушенням вимог п. 1.32. ст. 1, п. 5.1., пп. 5.2.1. п. 5.2., пп. 5.3.9. п. 5.3. Закону №334, пп. 7.4.1., пп. 7.4.4., пп. 7.4.5 п. 7.4. ст. 7 Закону №168.

Отже, податкові накладні, як документи, не відповідають вимогам «податкової накладної» у розумінні п.п.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону №16 «первинного документу» у розумінні ст.1, п.2 ст.9 Закону №996 та п.2.1., п 2 п.п. 2.4 Положення №88.

Відповідно до п.п. 11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону №334, датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівку - дата її оприбуткування в касі платника податку, а за відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку.

У зв'язку з тим, що у Позивачем не підтверджено належним чином оформленими первинними документами використання електроенергії у власній господарській діяльності, вартість якої неправомірно була включена до складу валових витрат, а сума ПДВ - до податкового кредиту, судом першої інстанції безпідставно та не обґрунтовано не застосовано п. 1.32. ст. 1, п.5.1., п.п. 5.2.1. п. 5.2., пп. 5.3.9. п. 5.3. ст. 5, пп. 11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону №334, п.п. 7.4.1., п.п. 7.4.4., п.п.7.4.5 п. 7.4. ст.7 Закону №168, які слід було б застосувати в даному випадку.

Крім того, Позивачем до складу валових доходів не включена сума кредиторської заборгованості з закінченням строку позовної давнини у розмірі 2959,0 тис. грн., чим було порушено вимоги п.4.1, п.п. 4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону №334.

Валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами (п. 4.1. ст. 4 Закону №334).

Відповідно до п.п.4.1.1. п.4.1. ст.4 закону №334, валовий доход включає, зокрема, доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України «Про списання вартості несплачених обсягів природного газу».

Згідно відомості аналітичного обліку за грудень 2002 року на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» рахується кредоторська заборгованість перед СП ІРЕН у сумі 2959,0 тис. грн., яка виникла у 1999 році у зв'язку з передачею кредиторської заборгованості від СВП «Енергоринок» НЕК «Укренерго» до СП ІРЕН.

Так, у відомостях аналітичного обліку по рахунку 60.1 станом на 01.01.00 рахується кредиторська заборгованість Позивача перед СВП «Енергоринок» НЕК «Укренерго» у сумі 1168512,9 тис.грн.

Згідно з актом звірки розрахунків за куповану в ОРЕ електроенергію станом на 01.01.00 рахується кредиторська заборгованість Позивача перед СВП «Енергоринок» НЕК «Укренфго» у сумі 1166228,9 тис грн.

На ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» в бухгалтерському обліку проводки: Д-60.1(63.141) К-76.3(68.503) зроблені у лютому 2000 року, але, відповідно до актів звірок розрахунків закуповану в ОРЕ електроенергію за січень і лютий 2000 року

СВП «Енергоринок» НЕК «Укренерго» коригування по зменшенню кредиторської заборгованості не робило.

Позивачем до перевірки та у судові засідання не надані інші документи, підтверджуючі передачу кредиторської заборгованості від СВП «Енергоринок» НЕК «Укренфго» до адреси СПІРЕН у лютому 2000 року.

Позивачем в 4 кв.2002 року на порушення п.5.1. ст.5 Закону №334 не відкориговані валові витрати у сумі 2959 тис. грн.

ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» повинно було зробити коригування валових витрат по рядку 23 Декларації про прибуток за 4 кв. 2002 року в бік зменшення на вартість товарів (робіт, послуг), по яким виникла кредиторська заборгованість, так як компенсації вартості товарів (робіт, послуг) підприємством в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах проведено не було. Проте судом першої інстанції цього враховано не було при прийнятті оскаржуваного судового рішення.

Електрична енергія визначена як товарна продукція за нормами ст. 1 Закону України від 16.10.97 №575/97 «Про електроергію», який регулюють всі відносини що виникають при виробництві, постачанні, передачі і використанні електроенергії.

Відпуск електроенергії здійснюється за Правилами користування електроенергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.96 №28 зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.96 за №471/1442, відповідне до яких споживання електроенергії, як договірної величини, узгоджується мі: енергопостачальною організацією і споживачем у договорі із врахування кількості енергії за відповідний розрахунковий період.

Відповідно до п.4.1 ст.4 Закону №168, база оподаткування з операцій по продажу товарів визначається з їх договірної вартості, визначеної за вільними регульованими цінами. Умови постачання електроенергії обумовлені у догово на постачання електроенергії, п.4.1 яких передбачено умови оплати як активної, і реактивної енергії шляхом перерахування споживачем таких сум за платіжн дорученнями на рахунок енергопостачальної компанії.

Розмір плати за перетоки реактивної енергії розраховується відповідно Методики розрахунків плати за перетоки реактивної енергії між енергопостачальною організацією та споживачами, затвердженої наказом Міненерго України від 14.11.97 №37 та зареєстрованої в Мінюсті України 24.12.91 за №619/2423.

В додатках до договорів на постачання електроенергії визначений порядок розрахунку плати за реактивну енергію. Сплата додаткових витрат від перетокі реактивної енергії в електричних мережах є обов'язковими умовами щодо використання електроенергії.

Реактивна енергія є невід'ємною частиною фізичного процесу створення передачі та споживання активної електроенергії. Нормативно - технічними документами встановлені нормативні значення та співвідношення між активною та реактивною, як складовими електроенергії при її виробництві, передачі та споживанні. Одержати активну електроенергію без оплати реактивної енергії неможливо. Плата за реактивну електроенергію включається до контрактної вартості продажу електроенергії та компенсується, як вартість активної.

Структурними одиницями ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» вартість реактивної електроенергії у податковому обліку включена до складу валового доходу в повному обсязі.

Однак, Позивачем на порушення вимог п.4.1 ст.4 Закону №168 плата за реактивну електроенергію не включена в базу оподаткування ПДВ за ставкою 20%, в результаті чого заниження податкових зобов'язань з ПДВ складає 3023422,0 грн.

Крім того, 30.08.10 СДПІ по роботі з ВПП у м. Донецьку прийнято рішення №16/24-014-5, є в матеріалах справи, про списання неузгоджених грошових зобов'язань та пені ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», що здійснює постачання енергії за регульованим тарифом, визначені контролюючим органом, що відносяться до 1 січня 2011 року та за якими тривають процедури адміністративного та судового оскарження, згідно акту документальної перевірки від 26.06.03 №87/23-211-2/00131268, у сумі 205 753 582 грн.

Таким чином, на час розгляду справи судом першої інстанції основна сума неузгоджених податкових зобов'язань за оскаржуваними податковими повідомленнями-рішеннями є списаною. Тобто, сума донарахованих зобов'язань в цій частині - відсутня.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене та відсутність донарахованих податкових зобов'язань в частині списаних сум, Господарський суд Донецької області зобов'язаний був відмовити Позивачу у задоволенні позовних вимог в цій частині, за відсутністю предмету спору, оскільки Відповідачем жодним чином не порушено прав та інтересів Позивача в цій частині, що також неправомірно враховано Господарським судом Донецької області.

Судово-бухгалтерська експертиза проведена без повного дослідження, а Висновки 1 та 2 є не обґрунтованими та не об'єктивними, складені з порушенням вимог ст.ст. 1, 12 Закону України №4038, пп. 2.1.2. п. 2.1 Інструкції №53, п. 127 Методичних рекомендацій.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги вказані обставини.

Просили скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні представники Горлівської ОДПІ апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі.

В судовому засіданні представники ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» заперечували проти доводів апеляційної скарги. Просили залишити апеляційну скаргу без задоволенні а постанову суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Відповідачем проведено документальну перевірку Позивача з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.04.02 по 31.12.02, за результатами якої, Відповідачем складено акт перевірки від 26.06.03 №87/23-211-2/00131268 (має статус письмового доказу в розумінні ст. ст. 69, 79 КАС України) і на якого, Відповідачем прийняті податкові повідомлення - рішення від 01.07.03 №0000102331/0, №0000112331/0 та №0000162331/0.

Позивач не погодився з прийнятими податковими повідомленнями - рішеннями від 01.07.03 №0000102331/0, №0000112331/0 та №0000162331/0 та оскаржив їх в адміністративному порядку, передбаченому Законом України від 21 грудня 2000 року №2181-ІІІ «Про порядок погашення податкових зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (далі - Закон №2181), який був чинний на той час, до Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції, Державної податкової адміністрації у Донецькій області, Державної податкової адміністрації України.

За результатом перевірки та адміністративного оскарження, Горлівською ОДПІ були прийняті податкові повідомлення - рішення:

від 01.07.2003 №0000102331/0 (від 27.08.2003 №0000102331/1, від 06.11.2003 №0000102331/2 та від 21.01.2004 №0000102331/3), яким визначено податкового зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 117 908 550 грн. (у т.ч. основний платіж - 63 559 300 грн., штрафна санкція - 54 349 250 грн.);

від 01.07.2003 №0000112331/0 (від 27.08.2003 №0000112331/1, від 06.11.2003 №0000112331/2 та від 21.01.2004 №0000112331/3), яким визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість на суму 98 128 340 грн. (у т.ч. основний платіж - 49 064 170 грн., штрафна санкція - 49 064 170 грн.);

від 01.07.2003 №0000162331/0 (від 27.08.2003 №0000162331/1, від 06.11.2003 №0000162331/2 та від 21.01.2004 №0000162331/3), яким зменшено бюджетне відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 4 282 474 грн.

01.03.2004р. ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» звернувся до суду з позовом про скасування вищевказаних податкових повідомлень - рішень Горлівської ОДПІ.

10.05.2012 Позивачем до господарського суду Донецької області продано заяву про уточнення позовних вимог, в які просив суд скасувати податкові повідомлення - рішення Горлівської ОДПІ:

- у повному обсязі від 01.07.2003 №0000102331/0 (від 27.08.2003 №0000102331/1, від 06.11.2003 №0000102331/2 та від 21.01.2004 №0000102331/3), яким визначено податкового зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 117 908 550 грн. (у т.ч. основний платіж - 63 559 300 грн., штрафна санкція - 54 349 250 грн.);

- частково від 01.07.2003 №0000112331/0 (від 27.08.2003 №0000112331/1, від 06.11.2003 №0000112331/2 та від 21.01.2004 №0000112331/3), яким визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість на суму 98 116 984 грн. (у т.ч. основний платіж - 49 058 492 грн., штрафна санкція - 49 058 492 грн.);

- у повному обсязі - від 01.07.2003 №0000162331/0 (від 27.08.2003 №0000162331/1, від 06.11.2003 №0000162331/2 та від 21.01.2004 №0000162331/3), яким зменшено бюджетне відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 4 282 474 грн.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідачем встановлено порушення податкового законодавства по тим структурним одиницям ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», яким делеговане право передачі електроенергії по електричним мережам, а саме: за період з 01.04.2002 по 31.12.2002 згідно наданих до Відповідача декларацій по податку на прибуток та ПДВ, Позивачем віднесено до складу валових витрат вартість електроенергії, що не використовується у власній господарській діяльності.

Так, з 01.04.2002 по 31.12.2002 ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» отримано електроенергії у кількості 14 283 058,000 тис.кВт/г, вартість якої в повному обсязі включено до складу валових витрат, а саму ПДВ - до складу податкового кредиту.

Вказана електроенергія на підставі авізо передавалась по структурних одиницях і в бухгалтерському та податковому обліку така операція відображена по Дт 68 «Залік взаємної заборгованості між підприємствами енергетичної системи» та Кт 63 «Постачальники купованої електроенергії». Відповідно, на структурних підрозділах вказана операція відображається по Дт 63 «Розрахунки з постачальниками електроенергії» та Кт 68 «Внутрівідомчі розрахунки з ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на загальну суму вартості отриманої електроенергії.

Відповідачем у ході перевірки встановлено, що за даними обліку Позивача загальна кількість відпущеної електроенергії, що підтверджується документально, та встановлюється шляхом зняття показників з лічильників споживачів, складає 11 874 097,598 тис.кВт/г., за даними Позивача споживання електроенергії на власні виробничі потреби складає 38 621,662 тис.кВт/г.

Таким чином, різниця між загальною кількістю електроенергії, отриманої від постачальників, та кількістю електроенергії, використаною у власній господарській діяльності (відпущеною споживачам, використаною на власні виробничі потреби), складає 2 370 338,740 тис.кВт/г.

Пунктом 2 статті 3 Закону №996 передбачено, що бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, грунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Статтею 1 Закону №996 та п. 2.1. Положення №88 визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів, відповідно до п. 2.1. Положення №88.

Отже, будь - яка операція платника податків має статус «господарської» лише у тому випадку, коли вона впливатиме на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів такого платника податків та буде підтверджена належними чином складаними первинним документами.

Якщо ж фактичного складання первинних документів не було, будь - яка операція платника податків не може вважатися господарською операцією для цілей ведення бухгалтерського та як результат податкового обліків.

Документів, які б підтверджували вартість та кількість нормативних технологічних втрат електроенергії на її передачу в електричних мережах, Позивачем не надано а ні у ході перевірки, а ні під час розгляду цієї справи.

В ході проведення перевірки та судових засідань у справі Позивачем також не було надано: первинних документів щодо використання у власній господарській діяльності електроенергії (тобто, її постачання споживачам), підтверджують відпуск необлікованої електроенергії.

Пунктом 5.1. статті 5 Закону №334 передбачено, що валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Поняття «господарська діяльність» визначено у п. 1.32. ст. 1. Закону №334, тобто, це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно з пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону №334, до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених п. 5.3 - 5.7 цієї статті.

Не належать до складу валових витрат будь - які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку (пп. 5.3.9 п. 5.3. ст. 5 Закону №334).

Отже, віднесення витрат до складу валових витрат можливо, однак, лише при умовах, якщо ці витрати підтверджені належним чином оформленими первинними документами, пов'язані з веденням реальної (фактичної) господарської діяльності платника податку і яка в свою чергу повинна бути направлена на отримання доходу, а не податкової вигоди.

Положеннями п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону №168 передбачено, що податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі, при їх імпорті), послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при імпорті з метою подальшого використання у виробництві та/або поставки товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно з п.п. 7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону №168, якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Відповідно до п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону №168, не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Враховуючи відсутність документів, що підтверджують використання вищевказаної кількості електроенергії у власній господарській діяльності Позивача, віднесення її вартості до складу валових витрат, а суми ПДВ - до податкового кредиту є порушенням вимог п. 1.32. ст. 1, п. 5.1., пп. 5.2.1. п. 5.2., пп. 5.3.9. п. 5.3. ст. 5 Закону №334, пп. 7.4.1., пп. 7.4.4., пп. 7.4.5 п. 7.4. ст. 7 Закону №168 з боку ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго».

Отже, податкові накладні, як документи, не відповідають вимогам «податкової накладної» у розумінні пп. 7.2.1 п. 7.2 ст.7 Закону №168 та «первинного документу» у розумінні ст. 1, п. 2 ст. 9 Закону №996 та п. 2.1., п. 2.2., пп. 2.4 Положення №88, на що не було звернуто уваги судом першої інстанції.

Відповідно до пп. 11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону №334, датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівку - дата її оприбуткування в касі платника податку, а за відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку.

Отже, зі змісту положень п. 1.32. ст. 1, п. 5.1., п. 5.2. ст. 5 Закону №334 випливає, що до складу валових витрат відносяться ті витрати, які здійснені платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності, та не зазначені в переліку пункту 5.3 статті 5 Закону №334/94-ВР. Крім того, вимоги законодавства щодо формування витрат не містять винятків для цих підприємств, основна господарська діяльність яких полягає у роздрібному продажу електричної енергії, придбаної оптом.

Разом з тим, відсутність безпосереднього зв'язку витрат на покриття понаднормативно втраченої електроенергії з господарською діяльністю платника податків вказує на незаконність включення відповідних сум до складу валових витрат.

Таким чином, до складу валових витрат належать лише витрати, які прямо передбачені Законом, та які використовувалися для забезпечення господарської діяльності підприємства. Ці вимоги є також обов'язковими для підприємств, метою діяльності яких є роздрібний продаж електричної енергії, придбаної оптом. Визначальною ознакою віднесення понаднормативних втрат електроенергії до складу валових витрат вважається її безпосереднє використання у господарській діяльності, а саме: у підготовці, організації та веденні виробництва, продажу продукції (робіт, послуг) та охороні праці.

У зв'язку з тим, що витрати, понесені Позивачем для придбання втраченої понад встановлені нормативи електроенергії, не належать до складу валових витрат, то й суми ПДВ, сплачені в ціні її придбання, не підлягають включенню до податкового кредиту.

Враховуючи те, що Позивачем не підтверджено належним чином оформленими первинними документами використання електроенергії у власній господарській діяльності, вартість якої неправомірно була включена до складу валових витрат, а сума ПДВ - до податкового кредиту, судом першої інстанції не вірно застосовано п. 1.32. ст. 1, п. 5.1., пп. 5.2.1. п. 5.2., пп. 5.3.9. п. 5.3. ст. 5, пп. 11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону №334, пп. 7.4.1., пп. 7.4.4., пп. 7.4.5 п. 7.4. ст. 7 Закону №168, які слід було б застосувати в даному випадку.

Далі, у ході перевірки Позивача, Відповідачем встановлено з боку ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» порушення вимог п. 4.1, пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону №334 в частині заниження ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» скоригованого валового доходу за 4 квартал 2002 року у сумі 2959,0 тис. грн.

Вищевказане порушення Закону №334, яке допущено Позивачем, знайшло своє відображення на стор. 20-21 акта Горлівської ОДПІ про результати комплексної документальної перевірки ВАТ «Донецькобленерго» (на сьогодні ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго») перевірки від 26.06.2003 №87/23-211-2/00131268.

Відповідно до п. 4.1. ст. 4 Закону №334, валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Підпунктом 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону №334 передбачено, що валовий доход включає, зокрема, доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України «Про списання вартості несплачених обсягів природного газу».

Згідно з п. 1.22 п. 1 Закону №334, фінансова допомога - безповоротна фінансова допомога або поворотна фінансова допомога. Безповоротна фінансова допомога - це сума заборгованості платника податку перед іншою юридичною чи фізичною особою, що залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності (пп. 1.22.1 п. 1.22 ст. 1 Закону №334).

Позивачем до складу валових доходів не включена сума кредиторської заборгованості із закінченням строку позовної давнини у розмірі 2959,0 тис. грн.

Згідно з відомостями аналітичного обліку по рахунку 68.503 за грудень 2002 року на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» рахувалася кредиторська заборгованість по підприємству СП ІРЕН у сумі 2959,0 тис. грн., яка виникла у 1999 році у зв'язку з передачею кредиторської заборгованості від підприємства СВП «Енергоринок» НЕК «Укренерго» на адресу підприємства СП ІРЕН.

Горлівською ОДПІ вищевказане порушення вимог п. 4.1, пп. 4.1.6 п. 4.1 ст.4 Закону №334, які допущені ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», встановлено при перевірці відомості аналітичного обліку по рахунку 68.503 за грудень 2002 року, актів звірок розрахунків за куповану в ОРЕ електроенергію за січень і лютий 2000 року.

Також, слід зазначити, що на розгляд судово-бухгалтерської експертизи (висновок від 14.08.2006 №67/24) було поставлене питання «чи відповідають висновки, що зазначені в акті перевірки від 26.06.2003 №87/23-211-2/00131268 за період з 01.04.2002 по 31.12.2002 про порушення Позивачем вимог Закону №334, даним первинних бухгалтерських документів і даним облікових регістрів, що відображають фінансово - господарську діяльність Позивача за період що перевірявся?», але, експертом не було досліджено питання щодо порушення ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» вимог п. 4.1, пп. 4.1.6 п. 4.1 ст.4 Закону №334.

Цей факт підтверджуються іншим висновком судово - бухгалтерської експертизи №174/24 (є у матеріалах справи), де зазначено, що це питання не досліджувалось у ході попередньої судово - бухгалтерської експертизи.

Також, у висновку №174/24 експерт фактично не дослідив (не описав) питання щодо порушення ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» вимог п. 4.1, пп. 4.1.6 п. 4.1 ст.4 Закону №334 в частині заниження Позивачем скоригованого валового доходу за 4 квартал 2002 року у сумі 2959,0 тис. грн.

Таким чином, Відповідачем правомірно та обґрунтовано донараховано Позивачу податок на прибуток у сумі 887700 грн. (2 959 000 грн. х 30%) та застосована штрафна (фінансова) санкція у розмірі 887700 грн. з цього ж податку, відповідно до вимог п.п. 17.1.3, пп. 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону №2181.

Також, Відповідачем правомірно та обґрунтовано прийняті податкові повідомлення - рішення від 01.07.2003 №0000162331/0 (від 27.08.2003 №0000162331/1, від 06.11.2003 №0000162331/2 та від 21.01.2004 №0000162331/3) про зменшення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 4 282 474 грн. у зв'язку з тим, що це порушення на пряму пов'язано з формуванням Позивачем валових витрат та податкового кредиту з ПДВ по витратам, які понесені ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» для придбання втраченої понад встановлені нормативи електроенергії.

Щодо порушення Позивачем вимог п. 4.1 ст.4 Закону №168 в частині не включення плати за реактивну електроенергію до бази оподаткування ПДВ за ставкою 20 %, то необхідно зазначити наступне.

Відповідно до п. 4.1 ст.4 Закону №168, база оподаткування операцій з продажу товарів (робіт, послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними або регульованими цінами (тарифами) з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових) платежів, за винятком податку на додану вартість, що включаються в ціну товарів (робіт, послуг) згідно з законами України з питань оподаткування. До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) таким платником податку.

Колегія суддів приходить до висновку, що за своїми фізичними властивостями електроенергія не є товаром, а тому Позивач правомірно не включив плату за реактивну електроенергію в базу оподаткування ПДВ за ставкою 20%.

Колегія суддів також вважає, що Відповідачем правомірно та обґрунтовано прийняті податкові повідомлення - рішення від 01.07.2003 №0000162331/0 (від 27.08.2003 №0000162331/1, від 06.11.2003 №0000162331/2 та від 21.01.2004 №0000162331/3) про зменшення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 4 282 474 грн. у зв'язку з тим, що це порушення на пряму пов'язано з формуванням Позивачем валових витрат та податкового кредиту з ПДВ по витратам, які понесені ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» для придбання втраченої понад встановлені нормативи електроенергії.

Як зазначалось вище, відсутність безпосереднього зв'язку витрат на покриття понаднормативно втраченої електроенергії з господарською діяльністю платника податків вказує на незаконність включення відповідних сум до складу валових витрат та податкового кредиту.

До складу валових витрат належать лише витрати, які прямо передбачені Законом, та які використовувалися для забезпечення господарської діяльності підприємства.

У зв'язку з тим, що витрати, понесені платником податків для придбання втраченої понад встановлені нормативи електроенергії, не належать до складу валових витрат, то й суми ПДВ, сплачені в ціні її придбання, не підлягають включенню до податкового кредиту.

Таким чином, Горлівською ОДПІ правомірно з зменшено бюджетне відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 4 282 474 грн.

Крім цього, колегія суддів апеляційної інстанції вважає вищевикладені Висновки судово - бухгалтерської експертизи №67/24 та №174/24, які є у матеріалах справи, складені з порушенням вимог нормативно - правових актів.

Так, відповідно до ст.1 Закону України від 25 лютого 1994 року №4038-XII «Про судову експертизу» (далі - Закон №4038), судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

Згідно зі ст. 12 Закону №4038, незалежно від виду судочинства судовий експерт зобов'язаний, зокрема, провести повне дослідження і дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок.

Аналогічне викладене у пп. 2.1.2. п. 2.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мінюста України від 8 жовтня 1998 року №53/5 та зареєстрованої в Мінюста України 3 листопада 1998 року за № 705/3145 (далі - Інструкція №53).

Пунктом 127 розділу «Економічна експертиза» Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. №53/5 (далі - Методичні рекомендації) зазначено, що економічна експертиза включає дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності; дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій, дослідження документів фінансово-кредитних операцій.

Відповідно до п.128. Методичних рекомендацій, головними завданнями дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності є, зокрема, установлення документальної обґрунтованості оформлення операцій з одержання, зберігання, виготовлення, реалізації товарно-матеріальних цінностей, в тому числі грошових, основних засобів, надання послуг; установлення документальної обґрунтованості відображення в обліку грошових коштів, цінних паперів.

Між тим, судовий експерт у висновках судово - бухгалтерської експертизи № 67/24 та №174/24 без будь- якого дослідження первинних бухгалтерських документів, облікових регістрів, що відображають фінансово - господарську діяльність Позивача, зробив висновки про те, що:

- отримана електроенергія в повному обсязі витрачена на забезпечення господарської діяльності, а також реалізована покупцям;

- не установлені факти використання придбаної електроенергії на потреби не зв'язані з організацією і веденням виробництва, продажем продукції (товарів, послуг);

- з урахуванням вказаних сум збитків, що зазначені у податковій звітності Позивача, суми заниження об'єкту оподаткування не призвели до заниження зобов'язання платника податків по сплаті податку на прибуток.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на ту обставину, що оцінюючи висновки експерта, суд першої інстанції повинен керуватися тим, що ці висновки не мають заздалегідь встановленої сили і переваг перед іншими доказами, які суд зобов'язаний перевіряти в силу вимог встановлених у Кодексі адміністративного судочинства України щодо вчинення судом процесуальних дій під час вирішення справи. Суд зобов'язаний перевіряти обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, кожний важливий і доречний аргумент особи, яка бере участь у справі повинен бути проаналізований і оцінений судом. Суд першої інстанції не виконав цих вимог.

Відповідно до п.5 ст.82 КАС України висновок експерта для суду не є обов'язковим.

Отже, судом апеляційної інстанції з вищевказаних підстав не приймаються до уваги висновки судово-бухгалтерської експертизи №67/24 та №174/24.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суттєве значення для розгляду цієї справи є та обставина, яку безпідставно не враховано Господарським судом Донецької області, що 30 серпня 2011 року Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку Донецької області ДПС (де на податковому обліку перебуває Позивач) було прийнято рішення №16/24-014-5, (т.5 арк.справи 111) про списання неузгоджених грошових зобов'язань та пені ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», що здійснює постачання енергії за регульованим тарифом, визначені контролюючим органом, що відносяться до 1 січня 2011 року та за якими тривають процедури адміністративного та судового оскарження, згідно акту документальної перевірки від 26.06.03 №87/23-211-2/00131268, у сумі 205 753 582 грн.

Тобто, за рішенням СДПІ по роботі з ВПП у м. Донецьку Донецької області ДПС від 30.08.2010 №16/24-014-5 фактично та юридично ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» було списано неузгоджені податкові зобов'язання з:

- податку на прибуток у сумі 113 925 210 грн., з яких основний податок - 61 369 700 грн., штрафна санкція - 52 555 510 грн.

- податку на додану вартість у сумі 91 828 372 грн., з яких основний податок - 45 914 186 грн., штрафна санкція - 45 914 186 грн.

Факт списання неузгоджених податкових зобов'язань та пені підтверджується не тільки рішенням СДПІ по роботі з ВПП у м. Донецьку Донецької області ДПС від 30.08.2010 №16/24-014-5, а ще й актом звірки Позивача та Відповідача від 22.08.2011 року, який підписаний представниками ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (геніальним директором Сидоренком О.А., головним бухгалтером ОСОБА_3.) та Горлівської ОДПІ (начальником Данилюком А.І.).

Отже, на час розгляду справи судом першої інстанції вищевказана сума неузгоджених податкових зобов'язань та пені у розмірі 205 753 582 грн. за оскаржуваними податковими повідомленнями - рішеннями Горлівської ОДПІ була списана.

Таким чином, в оскаржуваних податкових повідомленнях - рішеннях від 01.07.2003 №0000102331/0 (від 27.08.2003 №0000102331/1, від 06.11.2003 №0000102331/2 та від 21.01.2004 №0000102331/3), яким було визначено Позивачу податкові зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 117 908 550 грн. (у т.ч. основний платіж - 63 559 300 грн., штрафна санкція - 54 349 250 грн.) Спеціалізованою ДПІ по роботі з ВПП у м. Донецьку Донецької області ДПС (де Позивач перебуває на податковому обліку) фактично було списано податкові зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 113 925 210 грн. (у т.ч. основний податок - 61 369 700 грн., штрафна санкція - 52 555 510 грн.), а залишок по цьому податковому повідомлені - рішенні, який є предметом спору, складає 3 983 340 грн. (у т.ч. порушення Позивача стосовно заниження валового доходу та завищення валових витрат на суму кредиторської заборгованості).

В оскаржуваних податкових повідомленнях - рішеннях від 01.07.2003 №0000112331/0 (від 27.08.2003 №0000112331/1, від 06.11.2003 №0000112331/2 та від 21.01.2004 №0000112331/3), яким визначено Позивачу податкове зобов'язання з податку на додану вартість на суму 98 116 984 грн. (у т.ч. основний платіж - 49 058 492 грн., штрафна санкція - 49 058 492 грн.) Спеціалізованою ДПІ по роботі з ВПП у м. Донецьку Донецької області ДПС (де Позивач перебуває на податковому обліку) фактично було списано податкові зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 91 828 372 грн. (у т. ч. основний податок - 45 914 186 грн., штрафна санкція - 45 914 186 грн.), а залишок по цьому податковому повідомлені - рішенні, який є предметом спору, складає 6 288 612 грн. (у т.ч. порушення Позивача щодо не включення до бази оподаткування плати за реактивну енергію).

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що Спеціалізованою ДПІ по роботі з ВПП у м.Донецьку Донецької області ДПС (де Позивач перебуває на податковому обліку) не проводилось списання сум, які відображені у податкових повідомлення - рішеннях Горлівської ОДПІ від 01.07.2003 №0000162331/0 (від 27.08.2003 №0000162331/1, від 06.11.2003 №0000162331/2 та від 21.01.2004 №0000162331/3) про зменшення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 4 282 474 грн.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене та відсутність донарахованих податкових зобов'язань з податку на прибуток та податку на додану вартість в частині списаних сум, Господарський суд Донецької області зобов'язаний був відмовити Позивачу у задоволенні позовних вимог в цій частині, за відсутністю предмету спору, оскільки Відповідачем на час прийняття Господарським судом Донецької області жодним чином не порушено прав та інтересів Позивача в цій частині, але, цього судом першої інстанції зроблено не було.

Крім того, колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на ухвалу Вищого адміністративного суду України від 22.12.2010 у справі № 41/65а за позовом ВАТ «Донецькобленерго» до Горлівської ОДПІ про скасування податкового повідомлення - рішення від 17.11.2003 №0000062331/3 про визначення податкового зобов'язання з ПДВ на загальну суму 56 762 031 грн., оскільки вказане рішення не стосується предмету спору у справі №34/39а/5006, який розглядається судом апеляційної інстанції. Більш того, воно ні яким чином не стосується від'ємного значення об'єкту оподаткування податком на прибуток Позивача.

В цієї ухвалі Вищого адміністративного суду України від 22.12.2010 мова йде про правомірність прийняття Горлівською ОДПІ податкового повідомлення - рішення стосовно донарахування податкових зобов'язань з ПДВ на загальну суму 56 762 031 грн., а щодо від'ємного значення об'єкту оподаткування податком на прибуток ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», то судом касаційної інстанції аналіз не проводиться.

Статтею 69 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Статтею 138 КАС України закріплено, що предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи (причини пропущення строку для звернення до суду тощо) та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

Для встановлення обставин, зазначених у ч.1 цієї статті, у судовому засіданні заслуховуються пояснення осіб, які беруть участь у справі, показання свідків, досліджуються письмові та речові докази, у тому числі носії інформації із записаною на них інформацією, висновки експертів.

Згідно із ст. 79 КАС України письмовими доказами є документи (у тому числі електронні документи), акти, листи, телеграми, будь-які інші письмові записи, що містять в собі відомості про обставини, які мають значення для справи. Статтею 86 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Згідно із ст. 79 КАС України письмовими доказами є документи (у тому числі електронні документи), акти, листи, телеграми, будь-які інші письмові записи, що містять в собі відомості про обставини, які мають значення для справи. Статтею 86 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

При таких обставинах позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Задовольняючи частково позовні вимоги колегія суддів зазначає, що з сум які вказані у податкових повідомленнях рішеннях Горлівської ОДПІ по донарахуванню податку на прибуток та ПДВ (при цьому податкове повідомлення рішення по зменшенню бюджетного відшкодування по ПДВ не змінюється) необхідно відняти ті суми, які вже списані податковим органом.

Податкові повідомлення-рішення від 01.07.2003 №0000102331/0 від 27.08.2003 №0000102331/1, від 06.11.2003 №0000102331/2 та від 21.01.2004 №0000102331/3, якими визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток, підлягають частковому скасуванню на суму 2 207 940 грн. (у т.ч. основний платіж - 1301900 грн., штрафна санкція - 906 040 грн.), оскільки з першопочаткової суми 117 908 550 грн., яка вказана в рішенні відповідача, податковим органом вже списано 113 925 210 грн., (у т.ч. основний податок 61369700грн., штрафна санкція - 52555510грн.), а залишок - 3 983 340 грн. В цій сумі знаходиться порушення позивача по завищенню валових доходів та витрат на суму кредиторської заборгованості по реактивній електроенергії.

Задоволення апеляційної скарги на користь відповідача у розмірі 1775400 грн. випливає з підтвердження наявності порушення ПАТ «ДТЕК Донгецькобленерго» по завищенню валових доходів та витрат на суму кредиторської заборгованості.

В інший частині позовних вимог ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» необхідно відмовити, оскільки в податковому повідомлені - рішенні по податку на прибуток у сумі 115 700 610 грн. знаходиться сума 113 925 210 грн., яка була списана податковим органом, та сума 1 775 400 грн., яку колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що Відповідачем правомірно донараховано Позивачу.

Податкові повідомлення-рішення від 01.07.2003 №0000112331/0 від 27.08.2003 №0000112331/1, від 06.11.2003 №0000112331/2 та від 21.01.2004 №0000112331/3, якими визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість підлягають частковому скасуванню на суму 6 288 612 грн. (у т.ч. основний сума - 3 144 306 грн., штрафна санкція - 3 144 306 грн.), оскільки з першопочаткової суми 98128340 грн. (у т.ч. основна сума - 49 064 170 грн., штрафна санкція - 49064170 грн.), яка була вказана у рішенні ОДПІ, податковим органом вже списано 91828372 грн., (у т.ч. основний податок - 45914186грн., штрафна санкція - 45914186грн.), а залишок - 6299968грн.

В іншій частині позовних вимог позивачу необхідно відмовити, оскільки в податковому повідомленні-рішенні по ПДВ у сумі 91839728грн., знаходиться сума 91828372грн., яка була списана податковим органом та сума 11356грн., від якої, відповідно уточнених позовних вимог від 10 травня 2012 року, позивач відмовився.

По податковим повідомленням-рішенням від 01.07.2003 №0000162331/0 (від 27.08.2003 №0000162331/1, від 06.11.2003 №0000162331/2 та від 21.01.2004 №0000162331/3) по зменшенню бюджетного відшкодування по ПДВ на суму 4 282 474 грн. необхідно відмовити, оскільки це сума, яка виникла з порушення по включенню позивачем валових витрат та податкового кредиту, понадлімітні витрати електроенергії.

Пунктом 4 частини 1 статті 202 КАС України встановлено, що підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення судом першої інстанції були порушені норми матеріального права, тому при таких обставинах постанову суду першої інстанції необхідно скасувати та постановити нову, якою задовольнити позовні вимоги частково.

Повний текст постанови складений 23 листопада 2012 року.

Керуючись статтями11, 24, 79, 86, 159, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби на постанову Господарського суду Донецької області від 31.05.2012 у справі № 34/39а задовольнити частково.

Постанову Господарського суду Донецької області від 31.05.2012 у справі № 34/39а - скасувати.

Позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» до Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби про визнання недійсними та скасування податкових повідомлень-рішень: від 01.07.2003 №0000102331/0 від 27.08.2003 №0000102331/1, від 06.11.2003 №0000102331/2 та від 21.01.2004 №0000102331/3, яким визначено податкового зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 117 908 550 грн. (у т.ч. основний платіж - 63 559 300 грн., штрафна санкція - 54 349 250 грн.); від 01.07.2003 №0000112331/0 від 27.08.2003 №0000112331/1, від 06.11.2003 №0000112331/2 та від 21.01.2004 №0000112331/3, яким визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість на суму 98 128 340 грн. (у т.ч. основний платіж - 49 064 170 грн., штрафна санкція - 49 064 170 грн.); від 01.07.2003 №0000162331/0 (від 27.08.2003 №0000162331/1, від 06.11.2003 №0000162331/2 та від 21.01.2004 №0000162331/3), яким зменшено бюджетне відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 4 282 474 грн., задовольнити частково.

Скасувати частково податкове повідомлення - рішення Горлівської ОДПІ Донецької області ДПС від 01.07.2003 №0000102331/0 (від 27.08.2003 №0000102331/1, від 06.11.2003 №0000102331/2 та від 21.01.2004 №0000102331/3) в частині визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 2 207 940 грн. (у т.ч. основний платіж - 1 301 900 грн., штрафна санкція - 906 040 грн.).

Скасувати частково податкове повідомлення - рішення Горлівської ОДПІ Донецької області ДПС від 01.07.2003 №0000112331/0 (від 27.08.2003 №0000112331/1, від 06.11.2003 №0000112331/2 та від 21.01.2004 №0000112331/3) в частині визначення податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 6 288 612 грн. (у т.ч. основний платіж - 3 144 306 грн., штрафна санкція - 3 144 306 грн.).

В задоволені решти позовних вимог Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» відмовити.

На підставі частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України складення постанови у повному обсязі відкласти на строк - до 5 днів.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів після складення постанови в повному обсязі.

Головуючий О.О.Шишов

Судді С.П.Дяченко

І.В.Сіваченко