Постанова № 27773800, 22.11.2012, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 1522/24819/12

Провадження № 4/1522/5813/12

П О С Т А Н О В А

22 листопада 2012 року Місто Одеса

Суддя місцевого суду Приморського району м.Одеси Коваленко В.М., при секретарі Багрій А.В., за участю прокурора Федюка О.Т., адвоката ОСОБА_3, розглянувши в судовому засіданні справу за скаргою адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову старшого слідчого СУ ДПС в Одеській області Вдовиченка Д.М. від 16.10.2012р. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Постановою старшого слідчого СУ ДПС в Одеській області Вдовиченка Д.М. від 16.10.2012р. порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 звернулася до суду зі скаргою в порядку ст.236-7 КПК України, в якій просить скасувати вказану постанову як незаконну, посилаючись на те, що кримінальна справа відносно ОСОБА_5 порушена безпідставно, з порушенням встановленого ст.ст.94, 98 КПК України порядку, за відсутністю належних та достатніх даних, які свідчать про наявність ознак злочину.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 підтримала скаргу, просила її задовольнити в повному обсязі з наведених в ній підстав.

Заслухавши пояснення заявника, прокурора, який вважає, що при порушенні вказаної кримінальної справи були дотримані всі вимого КПК України, справа порушена при наявності передбачених законом приводів та достатніх підстав для цього, та вивчивши надані суду матеріали дослідчої перевірки приходжу до висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимогам ст. 236-8 КПК України, при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи, суд вправі з'ясовувати наступні питання: чи були на момент порушення кримінальної справи передбачені ч.1 ст.94 КК України підстави; чи мала особа, яка порушила кримінальну справу, достатні данні, які б вказували на наявність ознак злочину, чи є законним джерело отримання цих даних (ч.2 ст.94 КПК України); чи входить до компетенції особи, яка прийняла рішення, порушувати кримінальну справу, та чи був дотриманий встановлений кримінально-процесуальним законом для цього порядок (ст.98 КПК України).

В оскаржуваній постанові зазначається, що підставами для порушення кримінальної справи стало те, що директор ТОВ «БК «Дорсервіс»ОСОБА_4, в порушення п.п. 7.4.1, 7.4.5 п.7.4, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»№ 168/97-ВР від 03.04.1997, п.198.2, 198.3, 198.6 Податкового кодексу України, з метою не сплати виниклих податкових зобов'язань з ПДВ ТОВ «БК «Дорсервіс», незаконно відобразив у наданих до ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області ДПС податкових деклараціях з ПДВ за квітень, червень - жовтень 2010 року суму податкового кредиту з ПДВ у розмірі 1 788 595,48 грн., а також у порушення п.5.1. ст.5 Закону Країни «Про оподатковування прибутку підприємств»від 28.12.1994 року №334/94-ВР безпідставно включив до складу валових витрат ТОВ «БК «Дорсервіс» суму податку на прибуток підприємства у розмірі 2 228 605,83 грн. внаслідок нібито здійснення господарських операцій з ПП «Одеська Будівельна Компанія», ТОВ «Забудова світу»та ПП «Дана Маркет Юг», що незаконно відображена у наданих до ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області ДПС деклараціях з податку на прибуток підприємства за період ІІ-ІV кварталів 2010 року, в результаті чого, навмисно ухилився від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства на загальну суму 4 015 361,53 грн. та є особливо великим розміром, так як в п'ять тисяч і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Зазначене, як вказано в постанові, підтверджується:

- податковою звітністю ТОВ «БК «Дорсервіс», реєстраційними документами ТОВ «БК «Дорсервіс», первинними бухгалтерськими документами ТОВ «БК «Довсервіс»по взаємовідносинам з ТОВ «Забудова Світу», ПП «Одеська будівельна компанія»та ПП «Дана Маркет Юг», протоколами допиту свідків, якими були працівники деяких з підприємств та колишніх працівників ТОВ «БК Дорсервіс»;

- висновком експертного економічного дослідження;

- висновком судово-почеркознавчої експертизи.

На підставі викладеного слідчий прийшов до висновку про наявність в діях директора ТОВ «БК «Дорсервіс»ОСОБА_4 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а саме: умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів в особливо великих розмірах.

Вважаю, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню, оскільки в матеріалах дослідчої перевірки не вбачається належних, достатніх і перевірених даних, які б свідчили про те, що є підстави для порушення кримінальної справи за ознаками ч.3 ст. 212 КК України, дослідча перевірка проведено неповно, рішення про порушення кримінальної справи прийнято на підставі суперечливих даних та припущень, які визивають серйозні сумніви та неясності.

Відповідно до диспозиції ч.3 ст. 212 КК України ухиляння від сплати податків полягає в умисному ухиленні від сплати податків посадовою особою підприємства, зобов'язаною їх сплачувати.

При прийнятті рішення про порушення кримінальної справи слідчий передчасно дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_4 ознак вказаного злочину, не взявши до уваги наступні обставини, які мають значення для визначення наявності складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а саме:

1.До порушення кримінальної справи адміністративним судом 25.07.2012р. відкрито провадження по справі № 1570/4556/2012 з оскарження податкових повідомлень-рішень, прийнятих за результатами податкової позапланової перевірки ТОВ «БК «Дорсервіс» з питань взаємовідносин з ПП «Одеська будівельна компанія»за період квітень 2010р., червень 2010р., липень 2010р., серпень 2010р., вересень 2010р. , ПП «Клін-маркет» за період з 01.04.2010р. по 30.04.2010р., ТОВ «Добробут Овідій»за період з 01.06.2011р. по 30.06.2011р. складено акт № 466/22-22507018 від 22.06.2012р., яким зазначено, що виявлено заниження податку на додану вартість та податковим органом збільшено суму податкового зобов'язання на суму 543 266 грн.. До цього часу спір судом не вирішено.

2. До порушення кримінальної справи - 07.06.2012 року адміністративним судом 07.06.2012р. відкрито провадження по справі № 1570/3569/2012 з оскарження податкових повідомлень-рішень, прийнятих за результатами податкової позапланової невиїзної перевірки ТОВ «БК «Дорсервіс» з питань взаємовідносин з ПП «Дана Маркет Юг»за період квітень 2010р., червень 2010р., вересень 2010р. та складено акт № 273125-22507018 від 10.05.2012р., яким зазначено, що виявлено заниження податку на додану вартість та податковим органом збільшено суму податкового зобов'язання на суму 325 082 грн. До цього часу справа розглядається судом.

3. За результатами планової виїзної перевірки ТОВ «БК «Дорсервіс» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2010 р. по 31.12.2011р. складено акт № 207/22/22507018 від 18.04.2012р, яким зазначено, що виявлено заниження податку на прибуток на прибуток та податковим органом збільшено суму податкового зобов'язання на суму 12 712 грн., при формуванні податкового кредиту занижено суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість, податковим органом збільшено суму податкового зобов'язання на суму 1 616 195 грн. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12.09.2012р. у справі № 1570/3012/2012 податкове повідомлення-рішення на суму донарахування грошових зобов'язань по податку на додану вартість на суму 1 616 195 грн. визнано протиправним та скасовано.

4. В матеріалах справи наявна копія листа ВПМ ДПІ в Комінтернівському районі Одеської області ДПС від 17.05.2012р., з якого вбачається, що існує не скасована постанова про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно посадових осіб ТОВ «БК «Дорсервіс»за тим ж обставинами на підставі п.2 ст.6 КПК України за результатами проведеної дослідчої перевірки в порядку ст.97 КПКУ. Прокурором зазначені обставини в судовому засіданні не спростовані.

5. Згідно висновку експертного дослідження № 128-12 від 27.08.2012р. НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області про документальне та нормативне підтвердження висновків, викладених у акті № 207/22/22507018 від 18.04.2012р., висновки акту перевірки не підтверджується ні документально, ні нормативно. Експертне дослідження проведено та надано директором ТОВ «БК «Дорсервіс» органу досудового слідства до порушення кримінальної справи.

Отже, зазначене вказує на наступне:

- в даному випадку існує адміністративний спір між платником податків та органом ДПС, який здійснював перевірку;

- існує розбіжність у сумах, що визначені контролюючим перевіряючим органом, на який покладено завдання здійснювати виявлення порушень податкового законодавства;

- органом досудового слідства не взято до уваги, що після проведення перевірок дотримання податкового законодавства директор ТОВ «БК «Дорсервіс»був повідомлений, що за результатами проведення дослідчої перевірки в порядку ст. 97 КПК України 17.05.2012р. на підставі п.2 ст.6 КПК України винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи у відношенні посадових осіб ТОВ «БК «Дорсервіс»;

- згідно висновку експертного дослідження № 128-12 від 27.08.2012р. НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області висновки акту перевірки не підтверджуються ні документально, ні нормативно.

Крім того, як вбачається зі змісту підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997р. № 165/97-ВР (із змінами), не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат зі сплати податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при імпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг).

Виходячи із вищезазначеної правової норми, єдиним доказом підтвердження права на податковий кредит є належним чином оформлена податкова накладна.

У взаємовідносинах між ТОВ «БК «Дорсервіс» платником податку на додану вартість до бюджету (тобто особою, зобов'язаною та відповідальною за надходження до бюджету коштів) є контрагенти, зокрема -ПП «Одеська будівельна компанія», ТОВ «Забудова світу», ПП «Дана Маркет Юг». За період ІІ-ІV кварталів 2010 року всі контрагенти є платниками податку на додану вартість, всі внесені до ЕДРПОУ, не перебувають у стані припинення. Це є визначальним фактором для визначення наявності у діях особи ознак злочину, передбаченого ст. 212 КК України, оскільки кримінальна відповідальність наступає лише в особи, яка зобов'язана сплачувати той чи інший податок.

Якщо контрагенти ТОВ «БК «Дорсервіс»не виконали свого зобов'язання щодо сплати податку на додану вартість до бюджету, то це тягне відповідальність та негативні наслідки саме щодо цих осіб. Зазначені обставини не є підставою для позбавлення платника податку права на податковий кредит у разі, якщо останній має необхідні документальні підтвердження розміру свого податкового кредиту.

Таким чином, належним чином видані податкові накладні продавцем робіт, послуг у взаємовідносинах з покупцем робіт, послуг були належним свідченням для ТОВ «БК «Дорсервіс»виконання обов'язків контрагентів перед бюджетом (пп.7.2.6 п.7.2, пп.7.4.5 п.7.4. ст.7 ЗУ «Про податок на додану вартість»), а належним чином оформлені акти виконаних робіт, ТТН та інші документи -підтвердженням факту господарської операції.

Отже, відомості про наявність порушеної кримінальної справи щодо посадових осіб контрагенту ПП «Одеська Будівельна компанія»та невстановлених осіб підприємств ТОВ «Забудова світу», ТОВ «Дана Маркет Юг»за фактом створення фіктивних підприємств (які не виключені на сьогодні з ЕДРПОУ), не може бути підставою для порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ «БК «Дорсервіс».

Тому порушення кримінальної справи за таких умов є порушенням ч.2 ст. 61 Конституції України, якими визначається, що кримінальна відповідальність має індивідуальний характер.

Така правова позиція підтверджується Постановою ВСУ від 01.06.2010р. № 10/82 «Про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення».

Також слід враховувати, що всі податкові накладні, видані контрагентами, були перевірені податковими органами, що підтверджує факт їх наявності, так само як і перевірено проведення оплати вартості робіт, у складі яких було сплачено ПДВ (контрагенти є платниками ПДВ, свідоцтва про реєстрацію платником ПДВ не скасовано, державну реєстрацію на скасовано, ліцензії на право здійснення будівельної діяльності на момент укладення договорів були чинними). На сьогодні, згідно даних ЄДР - всі контрагенти внесені до реєстру, не знаходяться у стані процедури припинення.

За таких обставин є достатньо підстав вважати, що кримінальну справу відносно ОСОБА_4 порушено з порушенням встановленого ст.ст.94, 98 КПК України порядку, за відсутністю належних, перевірених та достатніх даних, які б вказували на наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ст. 212 КК України.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову старшого слідчого СУ ДПС в Одеській області Вдовиченка Д.М. від 16.10.2012р. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова від 16.10.2012р. -скасуванню.

Розглядаючи скаргу, суд керується нормами КПК України, що втратив чинність 20.11.2012 року, оскільки провадження по справі було відкрито до набрання чинності КПК України в редакції 2012 року.

На підставі вище викладеного, керуючись ст..94, ст..98, ст..236-7, 236-8 КПК України ( в редакції 1960 року),-

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 на постанову старшого слідчого СУ ДПС в Одеській області Вдовиченка Д.М. від 16.10.2012р. про порушення кримінальної справи №201201200056 відносно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, -задовольнити.

Скасувати постанову слідчого СУ ДПС в Одеській області Вдовиченка Д.М. від 16.10.2012р. про порушення кримінальної справи №201201200056 відносно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України .

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Одеської області протягом семи діб з дня її винесення.

Суддя:

22.11.2012