Постанова № 27755004, 07.11.2012, Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

вул. Севастопольська, 43, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим, Україна, 95013

ПОСТАНОВА

Іменем України

07 листопада 2012 р. Справа №2а-7971/12/0170/13

Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим у складі колегії суддів: головуючого судді Ольшанської Т.С., суддів Папуші О.В., Кудряшової А.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю секретаря судового засіданні Ківа А.С., представників позивача - Матяш Р.В., довіреність від 01.12.2010, відповідача - Гришин Р.Ю., адміністративну справу

за позовом Дочірнього підприємства "Шляхово-будівельне управління-45" Відкритого акціонерного товариства "Південшляхбуд"

до Феодосійської об'єднаної державної податкової інспекції Автономної Республіки Крим Державної податкової служби

про визнання протиправними дій,

Обставини справи: Дочірнє підприємство "Шляхово-будівельне управління-45" Відкритого акціонерного товариства "Південшляхбуд" звернулось до Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим з адміністративним позовом до Феодосійської об'єднаної державної податкової інспекції Автономної Республіки Крим Державної податкової служби, в якому просить:

- визнати протиправними дії Феодосійської об'єднаної державної податкової інспекції Автономної Республіки Крим Державної податкової служби по включенню в акт позапланової виїзної перевірки №419/22-01/03450608 від 11.05.2012 висновків про заниження податку на прибуток в загальній сумі 5589816,00 грн.;

- визнати протиправними дії Феодосійської об'єднаної державної податкової інспекції Автономної Республіки Крим Державної податкової служби по включенню в акт позапланової виїзної перевірки №419/22-01/03450608 від 11.05.2012 висновків про заниження податку на додану вартість в загальній сумі 4769104,00 грн..

17.10.2012 позивач змінив позовні вимоги шляхом доповнення, та просив додатково до первинних позовних вимог також:

- визнати дії Феодосійської об'єднаної державної податкової інспекції Автономної Республіки Крим Державної податкової служби по оформленню акту позапланової виїзної перевірки від 11.05.2012 №419/22-01/03450608 відносно Дочірнього підприємства "Шляхово-будівельне управління №45" ВАТ "Південьшляхбуд" протиправними.

Представник позивача наполягав на задоволенні адміністративного позову.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував, також просив закрити провадження по справі.

Вислухавши пояснення представника позивача, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд

ВСТАНОВИВ:

ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО "ШЛЯХОВЕ-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ №45 ВАТ "ПІВДЕНШЛЯХБУД" (далі ШБУ 45) зареєстроване рішенням виконавчого комітету Феодосійської міської ради АРК як юридичну особу, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи від 12.09.1997 №1 145 120 0000 001110.

Відповідно до пункту 20.1.4. статті 20 Податкового кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити перевірки платників податків (крім Національного банку України) в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно пункту 75.1, 75.1.2 статті 75 Податкового кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Відповідно до пункту 78.1, 78.2 статті 78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин:

отримано постанову суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанову органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

Постановою 17.04.2012 слідчого групи слідчих - старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України майора податкової міліції Мазуркевіча В.А. в рамках кримінальної справи № 69-0146 призначена документальної позапланова виїзна перевірка ДП "ШБУ 45".

На підставі наказу начальника Феодосійської ОДПІ АРК ДПС від 19.04.2012 №256 "Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ДП "ШБУ 45" видано направлення на перевірку.

Під час перевірки потрібно було дослідити питання своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість при здійсненні фінансово-господарських операцій з ТОВ БВП "Строитель -плюс" (код ЄДРПОУ 31263808), ПП "Ротонда Торг" (код ЄДРПОУ 36165656), ПП "Габарит-груп" (код ЄДРПОУ 35941644), ПП "Гранд -М" (код ЄДРПОУ 33581667), ПП "Райс-М" (код ЄДРПОУ 33655597), ПП "Грандпродукт" (код ЄДРПОУ 34946788), ТОВ "ВТК "Окнополь" (код ЄДРПОУ 36070617), ТОВ "Бренд Строй" (код ЄДРПОУ 36165567), ПП "Сіті Буд" (код ЄДРПОУ 37081640), ПП "Скипер" (код ЄДРПОУ 37081677), ПП "Добре Місто" (код ЄДРПОУ 37081745), ПП "Комманд" (ЄДРПОУ 37081766), ПП "Мобкримторг" (код ЄДРПОУ 37081792), ПП "Визит Торг" (ЄДРПОУ 37081939), ПП "Нантехімидж" (код ЄДРПОУ 37081965), ПП "Кримторг" (код ЄДРПОУ 32271261), ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь" (код ЄДРПОУ 32841299), ПП "Базис Торг" (код ЄДРПОУ 36165986), ПП "Укрторгпартнер" (код ЄДРПОУ 36693415), ПП "Кримспецтехнолоджи" (код ЄДРПОУ 36693441), ТОВ "Тонар-Крим" (код ЄДРПОУ 37860178), ТОВ "Кримстройиндустрия" (код ЄДРПОУ 32100553), ТОВ "Аквамарин" (код ЄДРПОУ - 32836776), ПП "Евроградстрой" (код ЄДРПОУ 34636406), ПП "Прима Торг" (код ЄДРПОУ 37081588), ТОВ "ТМ-Компані" (код ЄДРПОУ 37132621), Фірма "Капітель Плюс (код ЄДРПОУ 31095815), КП "Альянс" (код ЄДРПОУ 32468182), ПП "Пан Буд" (код ЄДРПОУ 37081614), ПП "Беллатрикс" (код ЄДРПОУ 37081991) за період з 01.01.2009 по 31.03.2012.

За результатами перевірки був вкладений акт від 11 травня 2012 № 419/22-01/03450608, в якому встановлено порушення:

- підпункту 5.1, підпункту 5.2.1, пункту 5.2, пункту 5.3.9, підпункту 5.3. статті 5, підпункту 8.1.2 пункту 8.1 статті 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", пункту 44.1 статті 44, пункту 138.1, пункту 138.2, 138.6, 138.8, підпункту 138.8.1 статті 138, підпункту 139.1.9, пункту 139.1. статті 139 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 5 589 816 грн., у тому числі:

1 квартал 2009 року у сумі 54705,00 грн.;

Півріччя 2009 року у сумі 333184,00 грн.;

3 квартали 2009 року у сумі 690749,00 грн.;

2009 рік у сумі 2045191,00 грн.;

1 квартал 2010 року у сумі 22279,00 грн.;

Півріччя 2010 року у сумі 63669,00 грн.;

3 квартали 2010 року у сумі 490948,00 грн.;

2010 рік у сумі 3142389,00 грн.;

1 квартал 2011 року у сумі 45551,00 грн.;

2 квартал 2011 року у сумі 28461,00 грн.;

2-3 квартали 2011 року у сумі 131208,00 грн.;

2-4 квартали 2011 року у сумі 338103,00 грн.;

1 квартал 2012 року у сумі 18582,00 грн..

по взаємовідносинам з наступними контрагентами: ТОВ БВП "Строитель-плюс", ПП "Севелітстрой", ПП "Визит Торг", ПП "Мастер Торг", Фірма "Капітель Плюс", КП "Альянс", ПП "Пан Буд", ТОВ "БК "Акрополь", ПП "Кримспецтехнолоджи", ТОВ "Кримбудіндустрія";

-підпункту 3.1.1 пункту 3.1 статті 3, підпункту 7.4.1, підпункту 7.4.5 пункту 7.4, підпункту 7.7.1 пункту 7.7 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість", а також порушення пункту 185.1 статті 185, пункту 198.1, пункту 198.3., пункту 198.6 статті 198, пункту 200.1 статті 200 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість, всього в сумі 4769104,00 грн., у тому числі за березень 2009 року у сумі 2028,00 грн., за квітень 2009 року у сумі 23607,00 грн., за травень 2009 року у сумі 24110,00 грн., за червень 2009 року у сумі 502744,00 грн., за липень 2009 року у сумі 38760,00 грн., за серпень 2009 року у сумі 169220,00 грн., за вересень 2009 року у сумі 114597,00 грн., за жовтень 2009 року у сумі 67532,00 грн., за листопад 2009 року у сумі 108191,00 грн., за грудень 2009 року у сумі 884177,00 грн., за січень 2010 року у сумі 140,00 грн., за лютий 2010 року у сумі 45,00 грн., за березень 2010 року у сумі 1537,00 грн., за квітень 2010 року у сумі 4673,00 грн., за травень 2010 року у сумі 10368,00 грн., за червень 2010 року у сумі 1783,00 грн., за липень 2010 року у сумі 12291,00 грн., за серпень 2010 року у сумі 131609,00 грн., за вересень 2010 року у сумі 169566,00 грн., за жовтень 2010 року у сумі 465326,00 грн., за листопад 2010 року у сумі 986,00 грн., за грудень 2010 року у сумі 1812992,00 грн., за січень 2011 року у сумі 7915,00 грн., за лютий 2011 року у сумі 333,00 грн., за березень 2011 року у сумі 4333,00 грн., за квітень 2011 року у сумі 2157,00 грн., за травень 2011 року у сумі 202,00 грн., за червень 2011 року у сумі 37292,00 грн., за липень 2011 року у сумі 9131,00 грн., за серпень 2011 року у сумі 28436,00 грн., за вересень 2011 року у сумі 7522,00 грн., за жовтень 2011 року у сумі 26316,00 грн., за листопад 2011 року у сумі 525,00 грн., за грудень 2011 року у сумі 42975,00 грн., за лютий 2012 року у сумі 55684,00 грн. по взаємовідносинам з наступними контрагентами: ТОВ БВП "Строитель-плюс", ПП "Севелітстрой", ПП "Визит Торг", ПП "Мастер Торг", Фірма "Капітель Плюс", КП "Альянс", ПП "Пан Буд".

До вказаного висновку відповідач дійшов у зв'язку з не підтвердженням реальність здійснення фінансово-господарських операцій ДП "ШБУ 45" з вказаними вище суб'єктами господарювання.

В акті зазначено, що при перевірці використані акти про неможливість проведення зустрічних звірок платників податків: ТОВ БВП "Строитель-плюс", ПП "Ротонда Торг", ПП "Габарит-груп", ПП "Гранд -М", ПП "Райс-М", ПП "Грандпродукт", ПП "Севелітстрой", ТОВ "ВТК "Окнополь", ДП "Бренд Строй", ПП "Сіті Буд", ПП "Скипер", ПП "Добре Місто", ПП "Комманд", ПП "Мобкримторг", ПП "Визит Торг", ПП "Нантехімидж"), ПП "Кримторг", ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь", ПП "Базис Торг", ПП "Укрторгпартнер", ПП "Мастер Торг", ПП "Кримспецтехнолоджи", ТОВ "Тонар-Крим", ТОВ "Кримстройиндустрия", ДП "Аквамарин", ПП "Евроградстрой", ПП "Прима Торг", ТОВ "ТМ-Компані", Фірма "Капітель Плюс", КП "Альянс", ПП "Пан Буд", ПП "Беллатрикс".

Оскільки керівники ТОВ БВП "Строитель-плюс", ТОВ "Бренд Строй", ПП "Сіті Буд", ПП "Визит Торг", ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь", ПП "Кримспецтехнолоджи", Фірма "Капітель Плюс", КП "Альянс", ПП "Пан Буд", ПП "Мастер Торг" не здійснювали від імені підприємств безпосередньої самостійної діяльності, направленої на отримання прибутку, то дану діяльність не можливо вважати підприємницькою.

Первинна документація із реквізитами фіктивних підприємств - ТОВ БВП "Строитель-плюс", ТОВ "Бренд Строй", ПП "Сіті Буд", ПП "Визит Торг", ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь", ПП "Кримспецтехнолоджи", Фірма "Капітель Плюс", КП "Альянс", ПП "Пан Буд", ПП "Мастер Торг" не відповідає вимогам законів України, так як складена і підписана особами, не уповноваженими на це та не наділеними правоздатністю щодо діяльності вказаних юридичних осіб.

Таким чином відповідачем в обґрунтування акту перевірки покладено відомості що ДП "ШБУ 45" не здійснювало товарні (реальні) операції.

З такими висновками погодитися не можна з огляду на наступне.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти на підстава, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 77.8 статті 77 Податкового Кодексу України, перелік матеріалів, які можуть бути підставою для висновків під час проведення планової документальної перевірки, та порядок надання платниками податків документів для такої перевірки встановлено статтями 83, 85 цього Кодексу.

Статтею 83 ПКУ визначено вичерпний перелік документів та відомостей, які можуть бути використані податковими органами під час проведення перевірок платників податків. До них, зокрема, належать:

83.1.1. документи, визначені цим Кодексом;

83.1.2. податкова інформація;

83.1.3. експертні висновки;

83.1.4. судові рішення;

83.1.5. виключено;

83.1.6. інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на органи державної податкової служби. Цей перелік є вичерпаним.

Крім того, пунктом 2 розділу І Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПАУ від 22.12.2010 №984, визначено, що документальні перевірки проводяться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку. Відповідно до пунктів 4 -6 розділу І цього Порядку факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Проте з акту перевірки від 11.05.2012 слідує, що посадовими особами відповідача використовувалася постанова від 25.04.2012 слідчого групи слідчих - слідчого з ОВС СУ ДПС у Черкаській області старшого лейтенанта податкової міліції Савіовського С.Ю., винесеної в рамках кримінальної справи №69-0146, порушена відносно директора ДП „Союз КДС" (код ЄДРПОУ - 24039320) за фактом умисного ухилення від сплати податків, за попередньою змовою групою осіб, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками складу злочину, передбаченого статтею 212 частиною 3 КК України та відносно директора ДП БВП "Строитель - плюс", фізичних осіб за фактами фіктивного підприємництва - створення та придбання суб'єктів підприємницької діяльності, зокрема: ПП "Ротонда Торг", ПП "Габарит-груп", з метою прикриття незаконної діяльності, яка полягала в сприянні директору ДП „Союз КДС" в мінімізації ним податкових зобов'язань, скоєного повторно, за попередньою змовою групою осіб, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, а також пособництва ними в умисному ухиленні від сплати податків директору ДП „Союз КДС", що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах за ознаками злочинів, передбачених статтями. 28 частиною 2, 205 частиною 2, 27 частиною 5, 212 частиною 3 КК України."

Також, в ході досудового слідства порушено кримінальну справу за фактом фіктивного підприємництва - створення та придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб), а саме: ПП "Гранд -М"(код ЄДРПОУ - 33581667), ПП "Райс-М"(код ЄДРПОУ - 33655597), ПП "Грандпродукт"(код ЄДРПОУ - 34946788), ПП "Севелітстрой"(код ЄДРПОУ - 35096833), ПП "Кримторг"(код ЄДРПОУ - 32271261), ДП "Бренд Строй"(код ЄДРПОУ - 36165567), ПП "Сіті Буд"(код ЄДРПОУ - 37081640), ПП "Скипер"(код ЄДРПОУ - 37081677), ПП "Добре Місто"(код ЄДРПОУ - 37081745), ПП "Комманд"(код ЄДРПОУ - 37081766), ПП "Мобкримторг"(код ЄДРПОУ -37081792), ПП "Визит Торг"(код ЄДРПОУ - 37081939), ПП "Нантехімидж"(код ЄДРПОУ - 37081965), ДП "Будівельна компанія "Акрополь"(код ЄДРПОУ - 32841299), ПП "Базис Торг"(код ЄДРПОУ - 36165986), ПП "Укрторгпартнер"(код ЄДРПОУ - 36693415), ПП "Мастер Торг"(код ЄДРПОУ - 37196250), ПП "Кримспецтехнолоджи"(код ЄДРПОУ - 36693441), ДП "Тонар-Крим"(код ЄДРПОУ - 37860178), ДП "Кримстройиндустрия"(код ЄДРПОУ - 32100553), ДП "Аквамарин"(код ЄДРПОУ - 32836776), ПП "Евроградстрой"(код ЄДРПОУ - 34836406), ПП "Прима Торг"(код ЄДРПОУ - 37081588), ДП "ТМ-Компані"(код ЄДРПОУ - 37132621), Фірма "Капітель Плюс"(код ЄДРПОУ - 31095815), КП "Альянс"(код ЄДРПОУ - 32468182), ПП "Пан Буд"(код ЄДРПОУ - 37081614), ПП "Беллатрикс"(код ЄДРПОУ - 37081991) з метою прикриття незаконної діяльності, за ознаками складу злочину, передбаченого статтями 28 частиною 2, 205 частиною 2 КК України.

Використовуючи реквізити та банківські рахунки зазначених підприємств, вказана група осіб документально оформлювали неіснуючі операції, які нібито свідчили про отримання товарно-матеріальних цінностей, надання послуг, виконання робіт, після чого, вказані завідомо підроблені документи передавались замовникам "послуг" із конвертації в готівку безготівкових коштів для їх відображення в бухгалтерському і податковому обліках, з метою незаконного формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат з податку на прибуток підприємств для подальшого заниження своїх податкових зобов'язань з податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства".

В ході досудового слідства встановлено, що одним з суб'єктів підприємницької діяльності України, яке протягом 2009-2012 рр. мало фінансово-господарські стосунки з вказаними вище підприємствами, являлось ДП "ШБУ 45".

Законодавством не передбачена можливість використання під час проведення перевірок платників податків та складання акта перевірки матеріалів досудового слідства. Преюдиціальний характер має лише вирок суду, який набрав законної сили, а не матеріали досудового слідства, особливо постанова про порушення кримінальної справи та протоколи допиту. Факт порушення кримінальної справи має наслідком та зумовлює законне проведення уповноваженими органами дізнання та досудового слідства певних слідчих дій з метою підтвердження або спростування факту вчинення певного злочину конкретною особою, але не може безперечно свідчити про винуватість такої особи, що підтверджується і закріпленим статтею 62 Конституції України принципом невинуватості особи у вчиненні злочину.

Також варто зазначити, що відповідно до статті 121 КПК України дані досудового слідства можна оголосити лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. Оскільки з акта перевірки неможливо встановити, чи використовуються дані досудового слідства з дозволу слідчого або прокурора, то існують сумніви щодо правомірності використання і розголошення цієї інформації.

На думку суду посилання в акті перевірки на матеріали досудового слідства про порушення підприємством вимог податкового законодавства, є порушенням вимоги статті 121 КПК України, а також перевищенням повноважень, наданих податковому органу законом.

Таким чином в процесі перевірки було використано документи, які ніяким чином не стосуються фінансово-господарської діяльності підприємства, не можуть підтвердити або спростувати факт порушення законодавства підприємством, та взагалі не можуть бути розцінені як первинні документи в розумінні Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та Положення про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Мінфіну від 24.05.1995 №88.

На думку суду належним доказом даних обставин повинне бути рішення суду про встановлення ознак фіктивного підприємництва за статтею 205 Кримінального кодексу України, тобто створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. Отже, факт фіктивного підприємництва встановлюється в порядку кримінального судочинства.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно з частиною 4 статті 72 КАС України вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

З системного аналізу даної норми вбачається, що обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, є вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про доступ до судових рішень" від 22.05.2005 №3262-ІУ суд при здійсненні судочинства може викорисДП увати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Реєстру.

У зв'язку з чим суд використовує постанову Верховного Суду України від 24 березня 2009 року ((http://reyestr.court.gov.ua/Review/4344211), в який вказано, що судам необхідно враховувати докази, які надані податковим органом, щодо підтвердження безпідставного виникнення у платника податків податкової вигоди (тощо притягнення до кримінальної відповідальності по ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 358 КК України, гр. "Щ", як доказів, належить підлягають дослідженню в судовому засіданні з дотриманням вимог про їх належність і допустимість та мають бути оцінені судом відповідно до вимог статті 86 КАС.

Податкова вигода може бути визнана необґрунтованою, зокрема, коли для цілей оподаткування операції враховані на підставі удаваних правочинів, про що має бути зазначено у рішенні суду (наприклад, у випадках невідповідності дійсному економічному змісту або не обумовленості розумними економічними або іншими причинами (цілями ділового характеру). Про безпідставність вимоги щодо бюджетного відшкодування податку на додану вартість можуть також свідчити підтверджені доказами доводи податкового органу (наприклад, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності). Тому, якщо судом встановлено, що головною метою платника податку є одержання доходу винятково або переважно за рахунок податкової вигоди, зокрема відшкодування податку на додану вартість з бюджету, за відсутності наміру здійснювати реальну підприємницьку діяльність, то у визнанні обґрунтованості одержання такої вигоди має бути відмовлено.

Судом встановлено, що господарська діяльність позивача за період з 01.01.2008 по 30.06.2011 вже була об'єктом перевірки податковим органом, за наслідком якої були складені акти від 11.01.2010 №13/23-1/03450608, від 30.06.2011 №1276/23-1/03450608, в яких порушення податкового законодавства під час здійснення господарських операцій з ТОВ БВП "Строитель-плюс", ТОВ "Бренд Строй", ПП "Сіті Буд", ПП "Визит Торг", ТОВ "Будівельна компанія "Акрополь", ПП "Кримспецтехнолоджи", Фірма "Капітель Плюс", КП "Альянс", ПП "Пан Буд", ПП "Мастер Торг" не встановлено.

Крім того згідно з актом перевірки від 11.05.2012 підтверджено проведення платником податків ШБУ 45 виробництва асфальту, ремонтні роботи та будівництво доріг.

Станом на 01.01.2009 загальна чисельність працюючих в ДП "ШБУ 45" склала 140 особи, у тому числі за сумісництвом - 3 особи, станом на 31.03.2012 - 135 осіб, за сумісництвом - 4".

За період з 01.01.2009 по 31.03.2011 ДП "ШБУ 45"задекларований валовий дохід у сумі 47176746,00 грн. Перевіркою повноти визначення скориговано валового доходу та доходів, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування за період 01.01.2009 по 31.03.2012. ДП "ШБУ 45"по взаємовідносинам з наступними платниками податків:

ДП БВП "Строитель-плюс", ДП "Бренд Строй", ПП "Сіті Буд", ПП "Візит Торг", ДП "Будівельна компанія "Акрополь", ПП "Кримспецтехнолоджи", фірма "Капітель Плюс", КП "Альянс", ПП "Пан Буд", ПП "Мастер Торг" не встановлено заниження скоригованого валового доходу та доходів, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування.

За період з 01.01.2009 по 31.03.2012 ДП "ШБУ 45" задекларовано податкових зобов'язань по податку на додану вартість у сумі 26324962,00 грн..

Перевіркою повноти визначення податкових зобов'язань за період з 01.01.2009 по 31.03.2012 не встановлено їх заниження.

Таким чином, податковим органом підтверджується отримання доходу від здійснення господарської діяльності позивачем.

Усі товарно-матеріальні цінності (матеріали), послуги, які були придбані у контрагентів, вказаних в акті перевірки, знайшли своє відображення у матеріальних звітах конкретних материально-відповідальних осіб, використані у виробництві конкретної продукції, списані згідно із форми М-29, виконані роботи передані замовнику за актами виконаних робіт.

Об'єм виконаних робіт неодноразово перевірені посадовими особами КРУ АР Крим.

Факти виконання робіт підтверджені актами цих перевірок.

Пункт 198.1 статті 198 Податкового кодексу України визначає, що право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

В силу пункту 198.2 статті 198 Податкового кодексу України датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Відповідно до пункту 6.2 Наказу Державної податкової адміністрації України від 21 грудня 2010 р. N969 "Про затвердження форми податкової накладної та порядку її заповнення" податкова накладна є підставою на віднесення до податкового кредиту витрат по сплаті податку на додану вартість у покупця, зареєстрованого як платник податку.

Пункт 198.3 статті 198 даного Кодексу визначає, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

В чинність пункту 198.6 статті 198 ПК України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.

У разі якщо платник податку не включив у відповідному звітному періоді до податкового кредиту суму податку на додану вартість на підставі отриманих податкових накладних, таке право зберігається за ним протягом 365 календарних днів з дати виписки податкової накладної.

Як зазначено у пункті 201.8 статті 201 ПК України, право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку в порядку, передбаченому статтею 183 цього Кодексу.

Пунктом 201.10 статті 201 ПК України встановлено, що податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

Як зазначено у пункті 184.1 статті 184 ПК України, реєстрація діє до дати анулювання реєстрації платника податку, яка проводиться шляхом виключення з реєстру платників податку.

При цьому, в силу пункту 184.5 статті 185 ПК України з моменту анулювання реєстрації особи як платника податку така особа позбавляється права на віднесення сум податку до податкового кредиту, виписку податкових накладних.

Судом встановлено, що на момент проведення господарських операцій ДП «ШБУ 45» його контрагенти були платниками податку на додану вартість: ПП «Севелістрой» - до 11.04.2012, ТОВ «Фірма «Капітель плюс» до 11.04.2012, ПП «Визит Торг» до 11.04.2012, ПП «Пан-Буд» - до 11.05.2012, ПП «Мастер Торг» до 29.02.2012, КП «Альянс» - до 11.04.2012, ТОВ «БВП «Строитель-плюс» - до 15.05.2012, ТОВ «БК «Акрополь» - до 24.01.2012, ТОВ «Кримбудіндустрія» - до моменту розгляду справи, ПП «Кримспецтехнолоджи» - до моменту розгляду справи. Тобто зазначені юридичні особи правомірно здійснювали виписку податкових накладних.

Судовою експертизою по вказаній справі встановлено наступне.

ДП "ШБУ 45" за довідкою органів статистики від 20.07.2010 серії АБ №192207, здійснює таки види діяльності:

45.23.0 Будівництво доріг, аеродромів та улаштування поверхні спортивних споруд;

45.21.1 Будівництво будівель;

52.62.0 Роздрібна торгівля з лотків на ринках;

14.12.0 Добування вапняку, гіпсу та крейди;

14.21.0 Добування піску та гравію;

74.20.1 Діяльність у сфері інжинірингу.

Відповідно до частини 1 статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою сторін, спрямованою на встановлення , зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Частиною 2 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Частиною 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно частини 1 статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

В період з 01.01.2009 по 31.03.2012 ДП "ШБУ №45"з ТОВ «БВП "Строитель-плюс", ПП "Майстер-Торг", ТОВ "Бренд Строй", ПП "Сіті Буд", ПП "Візит Торг ", Фірма"Капітель плюс", КП"Альянс", ПП"Пан Буд", ТОВ СК"Акрополь", здійснювали діяльність на підставі наступних господарських договорів:

1) ТОВ БВП "Строитель-плюс" договір поставки будівельних матеріалів від 02.01.2009 №593, від 01.02.2010 №1351, договір постачання машин та механізмів від 08.01.2009 №279, від 01.02.2010 №1353, договір підряду від 22.10.2009 №32/2469, від 15.12.2009 №46/2468, від 01.08.2010 №1241, від 01.08.2010 №1241, від 01.09.2010 №1242;

2) ПП «Севелітстрой» надання послуг з капітального ремонту вулиць від 05.10.2010 №621;

3) ПП «Пан-Буд» договір купівлі-продажу пічного палива від 01.11.2011 №246;

4) ПП "Майстер Торг" договір купівлі-продажу пічного палива від 01.06.2011 №6;

5) КП "Альянс" договори поставки будматеріали і спецодяг від 02.01.2009 №1081.

Зазначені договори не містить ознак, передбачених статті 228, 230, 234 ЦК України, які визначають нікчемність правочину, що порушує публічний порядок, а також недійсність правочину, вчиненого під впливом обману або без наміру створення правових наслідків. Також договори не містять ознак, передбачених частини 1 статті 207, статті 208 ГК України.

Судом також не встановлено фактів, які свідчили б про те, що зміст договору не відповідає дійсним намірам сторін і що ці наміри спрямовані на ухилення від сплати податків за фінансово-господарськими результатами виконання цього договору.

ДП "ШБУ 45" не укладало господарські договори і господарські операції не проводило з ПП "Ротонда Торг", ПП "Габарит-груп", ПП "Гранд-М", ПП "Райс-М", ПП "Грандпродукт", ДП "ВТК" Окнополь ", ПП "Скіпер", ПП "Добре місто", ПП "Коммандо", ПП "Мобкримторг", ПП "Нантехімідж", ПП "Крімторг", ПП "Базис Торг", ПП "Укрторгпартнер", ДП "Тонар-Крим", ДП "Кримстройіндустрія", ДП "Аквамарин", ПП "Евроградстрой", ПП "Прима торг", ДП "ТМ-Компанія", ПП "Беллатрікс".

З постачальниками ПП «Візіт-Торг» з купівлі спеціального одягу, ПП «Кримспецтехнолоджі» з купівлі матеріалів, ПП «Кримбудіндустрія» з купівлі матеріалів, ТОВ «БК «Акрополь» з купівлі матеріалів, ПП «Фірма «Капітель плюс» з купівлі товарно-матеріальних цінностей договори не укладались, постачання здійснювалося одноразово на підставі виданих рахунків.

Згідно з даними бухгалтерського обліку рахунок 631 ДП "ШБУ 45" із зазначеними контрагентами обороти господарських операцій за досліджуваний період склали: по ТОВ «БВП «Строитель-плюс» - 24685919,12 грн., у тому числі ПДВ 4114319,85 грн., по КП «Альянс» - 4392955,45 грн., у тому числі ПДВ 732159,24 грн., по ПП «Севелітстрой» - 563956,03 грн., у тому числі ПДВ - 93992,67 грн., по ПП «Візіт-Торг» 23108,01 грн., у тому числі ПДВ 3851,34 грн., ПП «Кримспецтехнолоджі» 43000,00 грн., у тому числі ПДВ 7166,67 грн., ПП «Мастер Торг» 1588250,49 грн., у тому числі ПДВ 264708,42 грн., ПП «Пан-Буд» 591956,25 грн., у тому числі ПДВ 98659,38 грн., ПП «Крімбудіндустрія» 1591,20 грн., у тому числі ПДВ 265,20 грн.

З кредитовим рахунком 631 відображена переуступка вимоги боргу на загальну суму 2691893,34 грн. з ТОВ «БК «Акрополь», за дебетовим рахунком 631 враховано 3398301,28 грн. з ТОВ «Фірма «Капітель плюс».

Оплата придбання товарів (робіт, послуг) від вищевказаних контрагентів проведена ДП "ДСУ № 44" за досліджуваний період:

безготівковим шляхом ТОВ «БВП «Строитель плюс» - 8950600,00 грн., КП «Альянс» - 6392479,50 грн., ПП «Севелітстрой» - 147388,30 грн., ПП «Візіт Торг» - 23108,01 грн., ПП «Кримспецтехнолоджі» - 43000,00 грн., ПП «Мастер Торг» 1588250,50 грн., ПП «Пан-Буд» 591956,25 грн., ПП «Кримбудіндустрія» 1591,20 грн., ТОВ «БК «Акрополь» - 2309000,00 грн.,

шляхом проведення взаємозаліків ТОВ «БВП «Строитель плюс» - 12112205,64 грн., КП «Альянс» - 5069455,66 грн., ТОВ «БК «Акрополь» - 2730110,01 грн., ТОВ «Фірма «Капітель плюс» 3398301,28 грн.

Станом на 31.03.2012 по рахунку 631 ДП "ШБУ 45" числиться кредитове сальдо: ТОВ «БВП «Строитель плюс» - 18869186,43 грн., КП «Альянс» - 6532328,69 грн., ПП «Севелітстрой» - 416567,73 грн., ТОВ «Фірма «Капітель плюс» - 1054660,45 грн.

За даними податкового обліку ДП "ШБУ 45"витрати на придбання товарів у контрагентів, зазначених в акті перевірки ДПІ, в загальній сумі 21947540,00 грн. без урахування ПДВ, включено до складу валових витрат підприємства (витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування) за період з 01.01.2009 по 31.03.2012.

Згідно з нормами Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" бухгалтерський і податковий облік базується на даних первинних документів, що підтверджують здійснення господарських операцій.

Первинні документи для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дату і місце складання; зміст господарської операції, одиниці виміру господарської операції (у натуральному і вартісному вираженні), посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, а також особисті підписи або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (стаття 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", пункт 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 05.06.1995 № 88).

У відповідності зі статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", інформація, яка міститься в прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку.

Нормами пункту 5 статті 9 цього Закону встановлено, що господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені.

Операції ДП "ШБУ 45" з придбання ТМЦ (робіт, послуг) у контрагентів з ТОВ "Строитель-Плюс", ПП "Візит Торг", КП "Альянс", ПП «Севелітстрой», ПП "Мастер-Торг", ТОВ «Фірма "Капітель плюс", ПП "Пан Буд", ТОВ «БК "Акрополь", ПП "Кримспецтехнолоджи", ТОВ «Кримбудіндустрія» здійснювали діяльність оформленням видатковими накладними, податковими накладними, актами виконаних робіт, платіжними документами.

Представлені документи оформлені відповідно з вищезазначеними вимогами чинного законодавства. Недоліки в документальному оформленні видаткових (податкових) накладних, актів виконаних робіт з придбання товарів (робіт, послуг) у вищевказаних контрагентів на адресу ДП "ШБУ 45" у вищевказаному акті ДПІ не відображені.

Наступне використання товарів (робіт, послуг) у господарський діяльності ДП «ШБУ 45» досліджено експертом. За висновком судової експертизи, з яким погоджується суд зазначено: товарно-матеріальні цінності були використані у господарський діяльності безпосередньо платника податків (безпосереднє використання під час проведення будівельних робіт) та шляхом реалізації іншим контрагентам, послуги та роботи були використані під час надання ремонтно-будівельних робіт ДСУ-5, ГоловУКБ, Південьшляхбуд, Служба автомобільних доріг, Укранфта, ЗАО «Коктебель», інші.

Правила ведення податкового обліку при нарахуванні і сплаті податку на прибуток у досліджуваний період з 01.01.2009 по 01.04.2011 регулювалися нормами Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97 № 283/97-ВР зі змінами та доповненнями. З 01.04.2011 в частині правового регулювання відносин з нарахування та сплати податку на прибуток вступили в силу норми Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI з наступними змінами та доповненнями.

Згідно з пунктом 5.1 статті 5 Закону про прибуток валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, що здійснюються як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Статтею 11 названого Закону встановлено правила ведення податкового обліку, відповідно до пункту 11.2 якої датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку;

або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду України вже висловлювала правову позицію щодо застосування норм права при розгляді спорів цієї категорії. Зокрема, у постанові від 10 червня 2008 року по справі N 21-2044во07 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/2669119) було вказано, що до складу валових витрат належать лише витрати, які прямо передбачені Законом, що використовувалися для забезпечення господарської діяльності підприємства.

У розгляді цієї справи суд встановив, що надання спірних послуг підтверджується наявними у справі первинними документами (договорами, актами виконаних робіт, податковими накладними), які містять достатню інформацію про зміст та обсяг цих послуг, їх вартість. Податковим органом не наведено достатньо переконливих доводів щодо недостовірності вказаних первинних документів. Посилання скаржників на їх недостатність не можуть бути визнані обґрунтованими, позаяк чинним законодавством не передбачено конкретного переліку первинних документів, «достатніх» для фіксації господарської операції.

Наведені правила формування даних податкового обліку дають підстави для висновку про те, що правоутворюючим фактом, з яким чинне законодавство пов'язує право платника на податкову вигоду, є здійснення реальних операцій з придбання товарів, робіт, послуг. При цьому реальність цих операцій оцінюється з урахуванням презумпції добросовісності платника на підставі усіх наявних у справі доказів у їх сукупності.

Порушення податкової дисципліни, допущені контрагентами платника, можуть бути підставою для відповідальності останнього лише за умови одночасної доведеності податковим органом взаємозв'язку таких порушень з виникненням у платника податкової вигоди та неправомірності дій самого платника, у тому числі його вини при виборі контрагента.

Проте зазначені обставини відповідачем не доведені, матеріалами справи не встановлені.

Відповідно правовій позиції Верховного Суду України щодо застосування норм права при розгляді спорів цієї категорії, несплата продавцем чи його контрагентом податку на додану вартість до бюджету, у разі фактичного здійснення господарської операції, не впливає на формування податкового кредиту покупцем та не є підставою для позбавлення останнього права на відшкодування цього податку, якщо він виконав усі передбачені законом умови отримання такого відшкодування і має всі документальні підтвердження розміру заявленого податкового кредиту.

Частиною 2 статті 8 КАС України встановлено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції» (пункт 1) України визнала обов'язковою юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення та застосування Конвенції.

Європейський суд з прав людини розкриває принцип верховенства права через формулювання вимог, які він виводить з цього принципу.

Так у справі "БУЛВЕС"АД проти Болгарії"(заява №3991/03) Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні від 22 січня 2009 року зазначив, що платник податку не повинен нести наслідків невиконання постачальником його зобов'язань зі сплати податку і в результаті сплачувати ПДВ другий раз, а також сплачувати пеню. На думку Суду, такі вимоги стали надмірним тягарем для платника податку, що порушило справедливий баланс, який повинен підтримуватися між вимогами суспільного інтересу та вимогами захисту права власності.

Враховуючи вищевикладене, висновки Феодосійської ОДПІ, викладені в акті перевірки від 11.05.2012 в частині заниження ДП "ШБУ 45" податку на прибуток в сумі 5589816,00 грн., податку на додану вартість в сумі 4769104,00 грн. нормативно і документально не обґрунтовані. На підставі зазначеного суд вважає хибним висновок податкового органу, викладений в акті від 11.05.2012 про заниження податку на прибуток та податку на додану вартість.

Разом з тим суд вважає, що висновки, викладені в акті перевірки від 11.05.2012, є особистою думкою посадових осіб податкового органу, а тому позовні вимоги щодо визнання дії Феодосійської ОДПІ по їх включенню до акту перевірки задоволенню не підлягають.

Згідно статті 86 Податкового кодексу України результати перевірок оформлюються у формі акта у разі встановлення під час перевірки порушень.

При цьому акт перевірки має бути оформлений відповідно до встановлених стандартів якості, зокрема щодо доказовості, обов'язковості висновків, відсутності первинних документів, суміжності порушення податкового законодавства, коригування податкової звітності, алгоритму діяльності суб'єктів господарювання, розуміння діяльності підприємства, обставин укладання контрактів, відомостей про розрахунки, операцій з цінними паперами, відомостей про основні фонди і запаси, відомостей про заборгованість та зв'язок з господарською діяльністю.

Акт перевірки (разом із додатками) повинен містити вичерпну інформацію щодо відпрацювання конкретних ризиків у діяльності суб'єкта господарювання із посиланням на фактично перевірені відповідні документи бухгалтерського обліку, первині документи тощо за відповідний звітний період.

При цьому у відповідних пунктах акта перевірки або додатках до акта перевірки висвітлюються показники поданих декларацій (звітів, інших документів) та показники, встановлені при проведенні перевірки документів бухгалтерського обліку суб'єкта господарювання, первинних та інших документів тощо в ході опрацювання ризикових операцій, виявлених при проведенні доперевірочного аналізу та в ході проведення перевірки. Встановлені дані (показники) декларацій (звітів, розрахунків) відображаються у розрізі визначених законодавством звітних періодів та в грошових одиницях, передбачених звітністю, а встановлені порушення, які описуються у висновках до акта перевірки - у гривнях (наказ ДПА України від 11.09.2008 №584 «Про затвердження форм актів перевірок та Методичних рекомендацій щодо їх оформлення).

При оформленні встановлених порушень не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючими, які не мають підтверджуючих доказів.

Відповідно до частини першої статті 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Отже, позивач має право звернутися до адміністративного суду з позовом лише у разі, якщо він вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб'єкта владних повноважень) порушено його права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. При цьому, обставину дійсного (фактичного) порушення відповідачем прав, свобод чи інтересів позивача має довести належними та допустимими доказами саме позивач.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Як навів Конституційний Суд України у рішенні від 01.12.2004 №18-рп/2004, поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається у частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу, а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення права чи інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням (постанова Верховного Суду України від 21.05.2012 №6-20цс11 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/24704776).

Як випливає зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

З огляду на зазначене вище, суд приходить до висновку, що в умовах відсутності доказів порушення платником податків положень чинного законодавства відповідно до статті 86 ПК України та вимог Порядку №1003 відповідач за результати проведення документальної позапланової виїзної перевірки мав скласти довідку, якою підтвердив факт проведення перевірки діяльності платника податків.

В силу викладеного, на думку суду, відповідач, склавши за результатами проведення документальної позапланової виїзної перевірки позивача акт перевірки, діяв у спосіб, що не передбачений чинним законодавством України, упереджено, зробивши висновки на підставі припущень, без з'ясування всіх обставин справи. На підставі викладеного існують підстави для задоволення позову в частині визнання протиправними дій податкового органу по оформленню 11.05.2012 результатів перевірки у формі акту перевірки №419/22-01/03450608.

Тому суд задовольняє адміністративний позов частково, визнає протиправними дії відповідача щодо складання акту перевірки від 11.05.2012 №419/22-01/03450608.

Під час прийняття постанови суд, зокрема, вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати (стаття 161 Кодексу адміністративного судочинства України).

Якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа) (частина перша статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до підпункту 3 пункту 9 розділу VI Прикінцевих та перехідних положень Бюджетного кодексу України у разі безспірного списання коштів державного бюджету (місцевих бюджетів) Державна казначейська служба України відображає в обліку відповідні бюджетні зобов'язання розпорядника бюджетних коштів, з вини якого виникли такі зобов'язання. Погашення таких бюджетних зобов'язань здійснюється виключно за рахунок бюджетних асигнувань цього розпорядника бюджетних коштів. Одночасно розпорядник бюджетних коштів зобов'язаний привести у відповідність з бюджетними асигнуваннями інші взяті бюджетні зобов'язання.

Водночас пунктом 19 Порядку виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або бюджетних установ встановлено, що безспірне списання коштів державного та місцевих бюджетів і їх перерахування на рахунок, зазначений у виконавчому документі про стягнення надходжень бюджету та/або заяві про виконання рішення про стягнення надходжень бюджету, здійснюються органами Казначейства з відповідного рахунка, на який такі кошти зараховані, шляхом оформлення розрахункових документів.

З огляду на викладене та з урахуванням принципу пріоритетності законів над підзаконними актами суд вважає необхідним стягнути судові витрати із Державного бюджету України шляхом їх безспірного списання із рахунка суб'єкта владних повноважень - відповідача.

Під час судового засідання, яке відбулось 07.11.2012, були оголошені вступна та резолютивна частини постанови.

Відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України постанову складено у повному обсязі 08.11.2012.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Адміністративний позов задовольнити частково.

2.Визнати протиправними дії Феодосійської об'єднаної державної податкової інспекції Автономної Республіки Крим Державної податкової служби по складенню акту позапланової виїзної перевірки від 11.05.2012 №419/22-01/03450608;

3. Стягнути на користь Дочірнього підприємства "Шляхово-будівельне управління-45" Відкритого акціонерного товариства "Південшляхбуд" судовий збір у розмірі 16,10 грн. з Державного бюджету України шляхом їх безспірного списання із рахунка суб'єкта владних повноважень - відповідача.

4. В решті позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її проголошення. Якщо проголошено вступну та резолютивну частину постанови або справу розглянуто у порядку письмового провадження, постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її отримання у разі неподання апеляційної скарги.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Севастопольського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим протягом 10 днів з дня проголошення. У разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови або розгляду справи у порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Севастопольського апеляційного адміністративного суду.

Суддя Т.С.Ольшанська

Суддя О.В.Папуша

Суддя А.М.Кудряшова