Постанова № 27695651, 19.11.2012, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2012 року Справа № 36/5005/3619/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чимбар Л.О..(доповідач)

судді: Чоха Л.В., Антонік С.Г.

секретар судового засідання Ненарочкін І.О.

Представники сторін:

від позивача: Пустова О.А., представник, довіреність №51 від 25.04.12;

від позивача:Попова С.В., представник, довіреність №27 від 18.06.12;

від відповідача: Козятинський І.П., представник, довіреність № 364/1010 від 27.06.12;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м.Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.07.2012р. у справі № 36/5005/3619/2012

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комунальне підприємство "Техпроменерго", м. Дніпропетровськ

до публічного акціонерного товариства " ДТЕК Дніпрообленерго", м.Дніпропетровськ

про визнання незаконним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.07.2012р. у справі № 36/5005/3619/2012 (суддя Соловйова А.Є.) позов задоволено, визнано незаконною та скасовано оперативно-господарську санкцію застосовану до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комунальне підприємство "Техпроменерго" Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж у формі рішення, оформленого протоколом №3 від 23.03.2012 засідання комісії з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією споживачем -юридичною особою про нарахування вартості недорахованої спожитої електроенергії в розмірі 46 002,35 грн. та нарахування 472,20 грн. за проведення експертизи електролічильника.

Не погодившись з рішенням суду, публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.07.2012р., прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції були порушені норми матеріального та процесуального права, зокрема зазначає, що згідно із Посібником з експлуатації лічильник електричної енергії Дельта 8010-06 особливого призначення зав №23921, відповідає технічним умовам, перевірений на відповідність методиці повірки індикації і придатний для застосування. Наданими доказами встановлено факт порушення позивачем Правил користування електричною енергією.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комунальне підприємство "Техпроменерго", у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.09.12р. апеляційну скаргу прийнято до розгляду. Розгляд справи призначено в судовому засіданні на 26.09.12р.

В судовому засідання 26.09.12р. оголошено перерву до 22.10.12р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.10.12р. строк розгляду апеляційної скарги продовжено на 15 днів, розгляд скарги відкладено до 19.11.12р.

В судовому засіданні 19.11.2012 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду - скасуванню, виходячи з наступного.

Матеріалами справи встановлено, що 03.09.2008р. Відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" та товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комунальне підприємство "Техпроменерго" уклали договір про постачання електричної енергії №7732/59-59, відповідно до п.1 якого Відповідач зобов'язався продавати електричну енергію Позивачу для забезпечення потреб електроустановок Позивача з приєднаною потужністю 901,3 кВт, а Позивач оплачувати Відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка (точки) продажу електричної енергії визначається (визначаються) за додатком "Загальна схема електропостачання", який є невід'ємною частиною Договору.

Згідно з п. 2.1. Договору під час виконання умов Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені ним, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Підпунктом 4.2.3. пункту 4.2. Договору сторони погодили, що позивач сплачує відповідачу вартість недорахованої електроенергії, зокрема, у разі таких дій або бездіяльності позивача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку.

25.01.2012 представниками Постачальника електричної енергії проведено перевірку дотримання Позивачем Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 № 910, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18.11.2005 за № 1399/11679 (надалі - Правила користування електричною енергією, ПКЕЕ). Зазначеною перевіркою встановлено, що Позивач при користуванні електричною енергією за адресою: м.Дніпропетровськ, проспект Кірова, 8А, порушив пункт 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме виявлено втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник особового значення №23921 тип Дельта 8010-06 ОП зовнішнім магнітом. Порушення зафіксоване індикатором впливу постійного магніту, встановленого всередині електричного лічильника. Індикатор впливу мерехтить червоним кольором. Про виявлене порушення складено Акт про порушення Д №001134 від 25.01.2012 (надалі - Акт про порушення).

За змістом Акту про порушення його складено за участю представника Позивача. Акт про порушення підписано трьома представниками постачальника електроенергії, які проводили перевірку. Представник Позивача Акт про порушення не підписав, про що мається відповідна відмітка "від підпису відмовився", засвідчена підписами представників Відповідача.

В акті про порушення наведена схема електропостачання Позивача, зазначено про відсутність пошкоджень установлених пломб.

В акті про порушення зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного Акту про порушення буде проводити засідання 10.02.2012 за адресою: м.Дніпропетровськ, вул. Ленінградська, буд. 40, каб.309.

В подальшому, листом вих. №94/672 КТМ від 14.03.2012 Відповідач повідомив Позивача, що засідання комісії з розгляду Акту про порушення відбудеться 23.03.2012 о 10 годині 30 хвилин за адресою м.Дніпропетровськ, вул. Ленінградська, буд. 40, каб.309.

Як вбачається з Акту про порушення, прилад обліку -електролічильник особового призначення №23921 тип Дельта 8010-06 ОП знятий, укладений у пакет, опломбований пломбою №0000023234 та вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований.

17.02.2012 складений Акт №000450 проведення експертизи лічильника електроенергії, відповідно до якого за результатами проведеної експертизи, лічильник №23921 типу Дельта 8010-06 особливого використання визнано не придатним для подальшої експлуатації. Заниження показів лічильника здійснювалось таким чином: світло діод "В" індицює блимання червоного кольору -вплив постійним магнітом. Заміри виконані пультом прийому-передачі даних Дельта -001 за №23003. Сліди механічних пошкоджень (подряпин) на кожусі лічильника.

23.03.2012 відбулось засідання комісії по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією споживачем -юридичною особою, яка розглянула Акт про порушення, про що складено Протокол № 3 засідання комісії.

Комісією за результатами розгляду Акта про порушення у зв'язку з порушенням споживачем п. 6.40. Правил користування електричною енергією, що полягають у впливі на електролічильник зовнішнім магнітним полем, що зафіксовано індикатором впливу постійного магніту, встановленого всередині електролічильника, прийнято рішення про проведення нарахування вартості недоврахованої електричної енергії за період з 23.09.2011 (дата проведення технічної перевірки) по 25.01.2012. (дата усунення порушення) згідно з пунктом 2.6. та за формулою 2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією з мінусуванням нарахувань по лічильнику, в сумі 46 002,35 грн., за експертизу електролічильника в сумі 472,20 грн.

Відповідач склав розрахунок кількості та вартості недоврахованої електричної енергії. На оплату вартості недорахованої електричної енергії Позивачу виставлений рахунок № 7732/59-59/3/1344л від б/д на суму 46 002,35 грн., на оплату експертизи електролічильника - рахунок №630/72 від 22.03.2012 на суму 472,20.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. Правил користування електричною енергією встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Стаття 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачає, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656 (п. 6.40. Правил користування електричною енергією).

Методика застосовуються на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення, зокрема, таких порушень Правил, як дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора) (п. 2.1. Методики).

Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства, рішення комісії постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії у сумі 46 002,35 грн. є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до ч.2 статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Судова колегія вважає висновок суду першої інстанції щодо не встановлення Відповідачем факту порушення п.6.40 Правил користування електричною енергією, необґрунтованим, виходячи з наступного.

25.01.2012 Відповідачем здійснено перевірку дотримання позивачем Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), про що складений акт Д № 001344, відповідно до якого при проведенні вказаної перевірки на об'єкті позивача виявлено порушення на приладу обліку електричної енергії "втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показань. Вплив на електролічильник особливого призначення № 23921 Дельта 8010.06 ОП зовнішнім магнітним полем. Порушення зафіксовано індикатором впливу постійного магніту встановленого в середині електролічильника. Індикатор впливу блимає червоним світлом)", що призвело до недообліку спожитої електроенергії, та є порушенням п. п. 6.40 ПКЕЕ, а тому лічильник був знятий для проведення відповідної експертизи.

Відповідно до пункту 1.2 Правил КЕЕ, експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних, зокрема, щодо відповідності засобів обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Пунктом 3.30 ПКЕЕ передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

За результатами експертизи складається акт.

Пунктом 1.5 Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003р. №322, визначено, що проведення експертизи лічильників електричної енергії здійснюється комісією у складі представників енергопостачальника та територіального органу Держспоживстандарту.

У акті про пломбування від 23.03.11 зазначено, що електролічильник встановлено з вмонтованим індикатором впливу постійного магніту.

Підписання акта про пломбування свідчить про те, що електролічильник переданий на збереження Позивачу без механічних пошкоджень та він попереджений про відповідальність Згідно зі ст. 27 ЗУ «Про електроенергетику, а саме за несанкціонований доступ до приладів обліку та ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електричної енергії, порушення цілісності пломб і пломбу вального матеріалу, пошкодження приладів обліку.

Пунктами 3.2 та 3.3 Правил встановлено, що відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідно до посібника з експлуатації лічильник електричної енергії Дельта 8010-06 особливого призначення зав №23921, відповідає технічним умовам, перевірений на відповідність методиці повірки індикації і придатний для застосування. Згідно з сертифікатом від 02.06.09 Серія Б№ 005416, наданим заводом виробником, лічильник електричної енергії Дельта-8010. зареєстрований у Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки і тому дозволений для використання на території України.

Посилання господарського суду в рішенні на проведення експертизи лічильника без участі представника територіального органу Держспоживстандарту є необґрунтованим, оскільки з акта експертизи (а.с.41 т.1) вбачається, що в проведенні експертизи брав участь представник територіального органу Держспоживстандарту Лагно Н.В., який підписав вказаний документ.

Необґрунтовані також посилання господарського суду в рішенні на те, що на момент випуску лічильника та його повірки, законодавством не було передбачено встановлення та використання індикаторів впливу. Вказана обставина ніяким чином не впливає на правильність вирішення спору між сторонами.

Апеляційний суд не погоджується з висновком господарського суду про те, що Свідоцтво №001-И2.10 не є належним доказом проведення атестації, оскільки вказаним свідоцтвом підтверджується факт атестації індикаторів несанкціонованого впливу в роботу лічильника, вбудованих в трьохфазний лічильник електричної енергії Дельта -8010-06, заводський №23291, випущений підприємством ПАТ «Мітел»в грудні 2010 року.

За таких обставин, судова колегія вважає позовні вимоги безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення. Відповідно до ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія приходить до висновку, що рішення господарського суду має бути скасоване, має бути винесене нове рішення про відмову в позові.

Керуючись ст. ст. 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м.Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.07.2012р. у справі № 36/5005/3619/2012 - задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.07.2012р. у справі № 36/5005/3619/2012 - скасувати.

В задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комунальне підприємство "Техпроменерго"(49038, м. Дніпропетровськ, проспект Кірова, буд.59, код ЄДРПОУ 32176120, р/р 26006060096277 в ТОВ КБ "Приватбанк", МФО 305299) на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (49017, м.Дніпропетровськ, вул. Запорізьке шосе, буд.22) в особі Дніпропетровських міських електричних мереж (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Ленінградська, буд.40, код ЄДРПОУ 00130777, р/р 260393021240 у ОПЕРВ філії -Дніпропетровське обласне управління АТ "Ощадбанк", МФО 305482) 536грн. 50коп. судового збору за подання апеляційної скарги. Видати наказ. Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.О.Чимбар

Суддя Л.В.Чоха

Суддя С.Г.Антонік

Постанову виготовлено в повному обсязі 26.11.12р.