Ухвала суду № 27635975, 26.11.2012, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________

Дело 2029/1-298/11

Производство № 11/2090/2529/2012 Председательствующий Шевченко С.В.

Категория ч.1 ст. 307 УК Укр. Докладчик Снигерева Р.И..

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

и м е н е м У к р а и н ы

13 ноября 2012 года, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего - судьи Снигеревой Р.И.

судей - Остапчика С.В., Соколенко В.Г.

с участием прокурора - Подобайло В.И.,

осужденного - ОСОБА_1

рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора, утвердившего обвинительное заключение с изменёнными доводами, осужденного ОСОБА_1 на приговор Орджоникидзевского районного суда г.Харькова от 27 сентября 2011 года.

У С Т А Н О В И Л А:

Указанным приговором ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 года

рождения, уроженец г.Харькова, гражданин Украины,

украинец, со средним образованием, холост, не

работающий, проживал и зарегистрирован в г. Харькове,

АДРЕСА_1, ранее не судимый, осужден :

- по ч. 1 ст. 307 УК Украины к 3 /трем// годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 309 УК Украины к 1 /одному/ году лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 317 УК Украины к 3 /трем/ годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно определенно наказание в виде 4 /четырех/ лет лишения свободы.

Мера пресечения оставлена прежняя -содержание под стражей, срок отбывания наказания исчислен с 22 ноября 2010 года.

Взыскано с ОСОБА_1 в пользу НИЭКЦ при ГУ УМВДУ в Харьковской области судебные издержки за проведение судебно-химической и судебно-дактилоскопической экспертиз в сумме 1278 гривен 99 копеек.

Согласно приговора суда, ОСОБА_1, признан виновным в том что, имея умысел на изготовление психотропного вещества, 17 ноября 2010 года в период, времени с 20 часов до 21 часа 30 минут, находясь по месту жительства, из приобретенных заранее лекарственных препаратов, изготовил психотропное вещество -первитин, объемом около 7 мл., которое хранил по месту жительства с целью личного потребления.

В тот же день, после 21 часа 30 минут, ОСОБА_1 по вышеуказанному адресу путем угощения, сбыл ОСОБА_2, ОСОБА_3 и ОСОБА_4 по 1 мл. изготовленного психотропного вещества, после чего предоставил ОСОБА_3 и ОСОБА_4 помещение квартиры АДРЕСА_1 для употребления психотропного вещества.

В тот же день, примерно в 23-00 часа, сотрудниками милиции по месту жительства ОСОБА_1 были обнаружены и изъяты: шприц емкостью 10 мл. с психотропным веществом /первинтин/, весом сухого остатка 0,1600 грамма, шприц ёмкостью 2 мл. с психотропным веществом /первинтин/, весом сухого остатка 0,003 грамма, шприц ёмкостью 1 мл. с психотропным веществом /первинтин/, весом сухого остатка 0,012 грамма, которые он хранил без цели сбыта.

Прокурором в апелляции с изменёнными доводами изложено просьбу об отмене приговора в связи с неполнотой судебного следствия и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование доводов указывает на необходимость назначения повторной химической экспертизы с целью установления массы сухого остатка метамфетамина /первинтина/, поскольку в данном случае речь идёт о кустарно изготовленном препарате, содержащим эфедрин.

Осужденный ОСОБА_1 в своей апелляции с дополнительными доводами просит приговор изменить в связи с несоответствием назначенного наказания тяжести преступления и данным о его личности и назначить ему наказание, не связанное с лишение свободы. Ссылается на то, что на его иждивении находится отец пенсионер и мать, инвалид второй группы пенсионного возраста, нуждающиеся в постоянном уходе, младший брат болеет туберкулезом, нуждается в стационарном лечении четыре раза в год, он имеет возможность трудоустройства для обеспечения и лечения членов семьи. Указывает и на то, что по обвинению по ч. 1 ст. 309 УК Украины, согласно таблицы № 2 приказа Министерства здравоохранения Украины № 634 от 29.07.2010 года устанавливающий небольшие, крупные и особо крупные размеры психотропных веществ, находящихся в незаконном обороте, небольшим, который не влечёт уголовной ответственности, является размер метамфетомина (первитина), в перерасчете на сухое вещество, до 0,15 грамма. У него обнаружено и изъято 0,175 грамма психотропного вещества, что на 0,025 грамма больше установленной Законом нормы небольшого размера, что не представляет существенной общественной опасности и не могло причинить существенного вреда.

В отношении сбыта психотропного вещества обращает внимание на то, что лекарственные средства, из которых изготовлен первинтин, приобретены по предварительной договоренности, за общие деньги с ОСОБА_6 и ОСОБА_4 в легальной аптечной сети, с целью изготовления психотропного вещества и совместного его употребления, а общественная опасность указанного деяния заключается в незаконном распространении таких веществ. Кроме этого, указывает, что такие действия не могли причинить существенного вреда общественным отношениям в сфере правового режима оборота наркотических средств. Указывает и на то, что лишился патологической наркотической зависимости, однако, в случае назначения наказания, не связанного с лишением свободы, намерен пройти курс лечения от наркотической зависимости.

Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего доводы поданной апелляции с изменёнными доводами, осуждённого ОСОБА_7, подержавшего доводы поданной им апелляции, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, апелляция осужденного удовлетворению не подлежит по следующим основаниям

Рассмотрев уголовное дело в пределах доводов поданных апелляций установлено, что суд первой инстанции, при исследовании фактических обстоятельства дела, допустил существенные нарушения требований норм уголовно-процессуального закона, препятствовавших полному и всестороннему рассмотрению дела, постановлению законного и обоснованного приговора.

В соответствии со ст.323 УПК Украины, приговор суда должен быть законным и обоснованным. На основании ст.334 УПК Украины, мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанную судом доказанной, с указанием места, времени, способа совершения, последствий преступлений, формы вины, мотивов, доказательств, которыми обосновывается вывод суда.

При рассмотрении уголовного дела в отношении ОСОБА_1 указанные требования закона судом должным образом выполнены не были. В нарушение требований вышеуказанных норм УПК суд, признав осуждённого виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст.307 УК Украины, не установил, какой объём и конкретное количество психотропного вещества /активная составляющая/ ОСОБА_1 хранил по месту жительства с целью личного потребления.

Как видно из формулировки обвинения, признанного судом доказанным, суд указал в приговоре, что ОСОБА_1 из приобретенных заранее лекарственных препаратов изготовил для личного потребления психотропное вещество -первитин, объемом, около 7 мл., что не соответствует формулировке обвинения, предъявленного ОСОБА_1 органом досудебного следствия в части указания объёма изготовленного им психотропного вещества, таким образом, суд вышел за пределы предъявленного обвинения.

Как видно из указанного выше, в обоснование вывода о виновности осуждённого по ч.1 ст.309 УК Украины, суд сослался на примерное количество изготовленного им психотропного вещества.

Согласно протокола осмотра места происшествия и изъятия, по месту жительства ОСОБА_1 были обнаружены и изъяты: из холодильника - шприц ёмкостью10 мл. с жидкостью жёлтого цвета объёмом 2,5 мл., шприц ёмкостью 2 мл. с жидкостью жёлтого цвета объёмом 0,4 мл., шприц ёмкостью 1 мл. с жидкостью жёлтого цвета объёмом 0,8 мл. Из мусорного пакета - 2 шприца ёмкостью по 2 мл. с жидкостями жёлтого цвета объёмом по 0,2 мл., шприц ёмкостью 2 мл. с жидкостью жёлтого цвета объёмом 0,2 мл, и шприц ёмкостью 1 мл. с жидкостью жёлтого цвета объёмом 0,2 мл. Из комнаты изъят медицинский шприц ёмкостью 20 мл. и стеклянной флакон с жидкостью жёлтого цвета объёмом 0,5 мл. /т.1 л.д.11-13/, которые были представлены эксперту на исследование.

По материалам дела экспертом Научно-исследовательского экспертно-криминалистического центра при УМВД Украины Харьковской области, Г.В.Смирновым, проведена экспертиза наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров № 3080 от 26 ноября 2010 года, согласно которой, представленные на исследование жидкости относятся к кустарно изготовленным препаратам из псевдоэфедрина /эфедрина/, содержащие в с воём составе метамфетамин /первинтин/ - психотропное вещество. Масса сухого остатка, в пересчёте на общий объём исследуемой жидкости, общей массой составила 0,1600 грамма, 0,003 грамма, 0,002 грамма, 0,012 грамма, 0,002 грамма, 0,004 грамма, 0,001грамма и 0,001 грамма соответственно.

Однако суд, формулируя в приговоре обвинение, на выводы указанного заключения экспертизы не сослался, поэтому не указал конкретный объём и массу изъятого вещества, а также то, что изготовленное ОСОБА_1 вещество является кустарно изготовленным препаратом.

Поскольку предметом данного преступления является кустарно изготовленный препарат из псевдоэфедрина /эфедрина/, содержащий в своём составе психотропное вещество - метамфетамин /первинтин/, с учётом изменений, внесённых постановлением КМУ от 27.06.2011 года к Перечню наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», исключении из списка №1 и №2 позиции: «Кустарно изготовленные препараты из ефедрина, псевдоэфедрина ... или препараты, которые их содержат», сами по себе кустарно изготовленные препараты не являются предметом преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ их аналогов и прекурсоров. Выводы заключения судебно - химической экспертизы не содержат сведений о том, какое именно психотропное вещество (активная составляющая) и в каком количестве содержалось в указанном препарате на момент проведения первичного исследования.

При таких обстоятельствах суд, не определив размер самого психотропного вещества, входящего в состав кустарно изготовленного ОСОБА_1 препарата из псевдоэфедрина /эфедрина/, не установив, является ли такой размер предметом преступления, к выводу о правильности квалификации действий осуждённого по ч.1 ст.309 УК Украины пришёл преждевременно.

Кроме этого, в обоснование вывода о виновности осуждённого по ч.1 ст.307 УК Украины, сослался на показания свидетелей ОСОБА_6 и ОСОБА_4, которые поясняли, что втроём, по предварительной договорённости сбрасывались деньгами на приобретение лекарственных препаратов, содержащих психотропное вещество, впоследствии совместно употребили кустарно изготовленный осуждённым препарат, содержащий психотропное вещество, которое по указанным выше причинам, уже не является предметом преступления. Этим обстоятельствам, в том числе, доказанности умысла осуждённого на сбыт психотропного вещества, суд не дал юридической оценки, ограничившись констатацией в приговоре о том, что психотропное вещество ОСОБА_1 изготовил из приобретенных заранее лекарственных препаратов. Кем они приобретались, и при каких обстоятельствах, суд исследовал, однако в формулировке обвинения, признанной доказанной, эти обстоятельства не отразил.

Таким образом, коллегия судей приходит к выводу о том, что допущенные судом указанные выше нарушения требований уголовно-процессуального закона в совокупности препятствовали суду полно, всесторонне и объективно рассмотреть уголовное дело, постановить законный, обоснованный и справедливый приговор. Поскольку устранение указанных выше недостатков влечёт необходимость уточнения формулировки обвинения, приговор суда, на основании ст.370 УПК Украины, подлежит отмене, дело - направлению на новое судебное рассмотрение. При таких обстоятельствах, поданная прокурором апелляция с изменёнными доводами является обоснованной, подлежащей удовлетворению.

Доводы апелляции осуждённого об изменении приговора удовлетворению не подлежат. В связи с необходимостью отмены приговора по вышеуказанным мотивам, доводы о суровости назначенного ОСОБА_1 наказания не оцениваются.

При избрании меры пресечения ОСОБА_1 судом первой инстанции с достаточной полнотой учтены степень тяжести инкриминируемых ему преступлений, данные о его личности, который нигде не работает, употребляет наркотические средства и психотропные вещества, удовлетворительно характеризуется, находясь на свободе, может продолжить преступную деятельность, скрыться от суда, воспрепятствовать установлению истины, поэтому коллегия не усматривает достаточных оснований для изменения ему ранее избранной меры пресечения на подписку о невыезде.

Руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 367, 370 УПК Украины коллегия судей,

о п р е д е л и л а:

Апелляцию прокурора, утвердившего обвинительное заключение с изменёнными доводами, удовлетворить.

Апелляцию осуждённого ОСОБА_1 оставить без удовлетворения.

Приговор Орджоникидзевского районного суда г.Харькова от 27 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_1 отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения ОСОБА_1 оставить ранее избранную -содержание под стражей.

СУДЬИ