Постанова № 27587273, 14.11.2012, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2012 року Справа № 1170/2а-3114/12

Кіровоградський окружний адміністративний суд

у складі: головуючого -судді Кармазиної Т.М.,

за участю секретаря -Сириці І.О., Дигас В.М.,

за участю:

позивача -ОСОБА_1,

представників:

позивача -ОСОБА_2,

відповідача -Турчин О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Кіровограді справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить визнати:

- протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області від 03.09.2012р. №1391 „Про порушення службової дисципліни працівниками РМОП „Беркут" при УМВС в Кіровоградській області та покарання винних" в частині звільнення командира роти міліції особливого призначення „Беркут" при УМВС України в області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1;

- протиправним та скасувати наказ управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області від 04.09.2012р. №312 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1, командира роти міліції особливого призначення „Беркут" при УМВС України в області з органів МВС ;

- поновити ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ та займаній посаді;

- зобов'язати Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області виплатити йому грошове утримання за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що при накладенні на нього дисциплінарного стягнення був порушений порядок та порушено його права. Оскільки, при проведенні службового розслідування йому не було роз'яснено його права та не ознайомлено з висновком службового розслідування. Також, зазначив, що від нього було приховано факт проведення службового розслідування, про яке він дізнався лише після накладення дисциплінарного стягнення.

До того ж, вказував, що Наказом МВС України від 27.03.2008р. №141 «Про забезпечення контролю за обліком, збереженням, видачею й прийманням зброї, боєприпасів і спеціальних засобів у чергових частинах органів внутрішніх справ України»на нього, як на командира підрозділу покладені обов'язки з контролю за зберіганням зброї та боєприпасів в черговій частині підрозділу. На думку позивача, дані обов'язки він виконував сумлінно, а виявлені під час перевірки боєприпаси, отримані були на складі озброєння УМВС в області для проведення навчальних стрільб, та вони не мали зберігатись в черговій частині та не він повинен нести відповідальність за їх збереження.

Крім того, посилався на те, що пп.1.16 Положення „Про підрозділ міліції особливого призначення „Беркут", затвердженого наказом МВС України від 18 травня 2004 року № 529, встановлено, що підрозділ очолює командир, який призначається на посаду та звільняється з посади наказом Міністра внутрішніх справ України.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали позовні вимоги в повному обсязі із зазначених підстав.

Представник відповідача в судовому засіданні, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилалася на те, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності обґрунтовано, з урахуванням тяжкості проступку, раніше накладених стягнень, добросовісно, неупереджено, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством України. А також на те, що 04.09.2012р. ОСОБА_1 ознайомлений з дисциплінарним наказом УМВС України в Кіровоградській області № 1391 від 03.09.2012, про що свідчить його особистий підпис. Позивач був присутній на засіданні кадрової комісії УМВС України в Кіровоградській області, на якій йому було доведено рішення керівництва щодо його звільнення з ОВС за порушення дисципліни. Відповідно до матеріалів особової справи ОСОБА_1 04.09.2012 ознайомлений під підпис зі змістом атестаційного листа та поданням про звільнення з ОВС за п. 64 "є", при цьому позивач подав рапорт, в якому висловив свою незгоду з рішенням атестаційної комісії УМВС України в Кіровоградській області. Того ж дня, позивач отримав трудову книжку НОМЕР_1, військовий квиток УН№ 1024726, що підтверджується розпискою ОСОБА_1.

Суд, заслухавши пояснення позивача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.17 Кодексу адміністративного судочинства України (далі за текстом -КАС України) на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби поширюється юрисдикція адміністративних судів.

Згідно п.15 ч.1 ст.3 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

З наведеного випливає, що будь-яка державна служба є публічною службою. Базовим (загальним) законом, що регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, є Закон України "Про державну службу". Згідно з вимогами ст.9 цього Закону, правовий статус окремих категорій державних службовців регулюється Конституцією та спеціальними законами України.

Законодавством врегульовано питання, пов'язані з прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням з публічної служби (припиненням) спеціальними законами, до яких, зокрема, відносяться Закон України „Про міліцію" від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991р. №114 (далі за текстом -Положення), Законом України „Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22.02.2006р. №3460-ІV (далі за текстом -Дисциплінарний статут).

Судом встановлено, що позивач з 14.11.1996р. проходив службу в органах МВС України. Працював на посаді командира роти міліції особливого призначення „Беркут" при УМВС України Кіровоградській області, мав спеціальне звання старший лейтенант міліції.

Відповідно до пункту 2 Положення, спеціальне звання „старший лейтенант міліції" відноситься до звання такої категорії осіб, як середній начальницький склад, які перебувають на службі в органах внутрішніх справ і порядок проходження служби яких регламентується цим Положенням.

Позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ, мав спеціальне звання старший лейтенант міліції й належав до осіб середнього начальницького складу.

Особливості проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України, їх права і обов'язки встановлені зазначеним Положенням.

З матеріалів справи вбачається, що наказом т.в.о начальника Управління МВС України в Кіровоградській області від 03 вересня 2012 року №1391 „Про порушення службової дисципліни працівниками РМОП „Беркут" при УМВС в області та покарання винних", а саме п.2 наказу, позивача за неналежний контроль за оперативно-службовою діяльністю підлеглих щодо безумовного виконання ними відомчих нормативно-правових актів у частині належного обліку, зберігання та видачі боєприпасів, порушення вимог п.п.4.5, 4.6, 4.8 Наказу МВС №233-95, звільнено з органів внутрішніх справ. (т.1 а.с.26-27)

Наказом т.в.о начальника Управління МВС України в Кіровоградській області від 04.09.2012р. №312 о/с ОСОБА_1 звільнено з органів МВС з посади командира роти міліції особливого призначення „Беркут" при УМВС України в області на підставі пункту 64 "є" (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. (т.1 а.с.25).

Підставою для винесення вказаного наказу стали: наказ УМВС №1391 від 03 вересня 2012 року, атестаційний лист та подання до звільнення.

Відповідно до ст.14 Дисциплінарного статуту з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником.

Згідно ч.1 ст.4 Дисциплінарного статуту формою реалізації службових повноважень особи начальницького складу, згідно з якими визначаються мета і предмет завдання, строк його виконання та відповідальна особа, якій належить його виконати є наказ.

Доказів видання начальником управління МВС України в Кіровоградській області наказу про призначення службового розслідування стосовно факту порушення ОСОБА_1 службової дисципліни відповідачем суду не надано, як і не надано доказів існування даного наказу.

Згідно наданих у судовому засіданні пояснень позивача, ні про призначення, ні про проведення службового розслідування, його ніхто не повідомляв, з висновком службового розслідування не ознайомлювали.

На підтвердження проведення Управлінням МВС України в Кіровоградській області службового розслідування стосовно факту виявлення надлишкових боєприпасів у приміщенні РМОП «Беркут»при УМВС в області, представником відповідача надано суду матеріали службового розслідування та висновок. (т.1 а.с.28-62).

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що згідно матеріалів службового розслідування його було розпочато 31.08.2012р., а закінчено -01.09.2012р. (т.1 а.с.28)

Наказом МВС України від 06.12.1991р. №552 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України. (далі -Інструкція №552).

Згідно п.2 Інструкції №552 завданням службового розслідування є повне, об'єктивне і всебічне розслідування обставин порушень, скоєних особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, виявлення причин і умов, що сприяли їхньому скоєнню, встановлення винних і забезпечення правильного застосування чинних нормативних актів для того, щоб кожних винний був притягнутий до відповідальності, а жоден невинний не постраждав.

Відповідно до п.п.11, 12 Інструкції №552, проведенню службового розслідування, як правило, має передувати підготовка, в ході якої працівник (якому воно доручено) розробляє план, визначає форми та методи розслідування, вивчає законодавство, інші нормативні акти, аналізує матеріали попередніх перевірок, збирає необхідну інформацію для забезпечення повноти й об'єктивності розслідування. Керівники, які призначили службове розслідування, або (за їхнім дорученням) начальник інспекції з особового складу визначають готовність працівників до виконання завдання, затверджують план намічених заходів і контролюють своєчасність і правильність дій, що проводяться, а також мають право давати вказівки щодо напряму і обсягу розслідування, доручати його кільком особам, передавати матеріали від однієї особи іншій і особисто брати участь у проведенні службового розслідування.

Вказівки керівника працівникам, які здійснюють службову перевірку, з найважливіших питань, що визначають напрям і висновки перевірки, даються письмово.

Однак, суду, крім плану -завдання від 29.08.2012р., не надано жодних доказів на підтвердження здійснення керівником, яким було призначено службове розслідування, за фактом виявлення надлишкових боєприпасів у приміщенні РМОП «Беркут»при УМВС в області, дій, встановлених п.п.11, 12 Інструкції №552, а також надання останнім письмових вказівок з даного приводу.

Відповідно до п.14.3 Інструкції №552 посадова особа при проведенні службового розслідування зобов'язана: вжити всіх законних заходів щодо встановлення обставин, зазначених у п.10 цієї Інструкції; дотримуватися передбачених законом прав та інтересів заявника, особи, щодо якої проводять службове розслідування, інших осіб, які беруть у ньому участь; роз'яснювати заявникам і особам, стосовно яких проводять службове розслідування, їхні права, забезпечувати здійснення цих прав у межах своєї компетенції, вирішувати в ході розслідування та після його закінчення спірні питання, розглядати заяви та клопотання.

Натомість, в судовому засіданні позивач посилався на те, що йому не було роз'яснено його права, що не було спростовано представником відповідача в судовому засіданні.

З висновку службового розслідування (т.1 а.с.60-62) вбачається, що у проведенні службового розслідування, окрім старшого інспектора відділу ІОС УКЗ УМВС України в Кіровоградській області Папченка І.О., приймав участь головний спеціаліст Департаменту громадської безпеки МВС України Шибіко В.П., однак доказів того, що проведення службового розслідування доручено керівником саме вказаним посадовим особам і при цьому дотримано вимоги та обмеження, передбачені частинами 2, 3 ст.14 Дисциплінарного статуту, пунктами 6, 11, 12 Інструкції №552, відповідачем суду не надано.

В судовому засіданні представник відповідача не змогла пояснити ким саме було проведено службове розслідування.

Враховуючи наведені вище норми чинного законодавства та встановлені обставини справи, суд погоджується з доводами позивача щодо проведення Управлінням МВС України в Кіровоградській області службового розслідування з порушеннями вимог Інструкції №552.

У висновку про результати службового розслідування за фактом виявлення надлишкових боєприпасів у приміщенні РМОП «Беркут»при УМВС в області, затвердженого 01.09.2012р. начальником УМВС України в Кіровоградській області, зазначено, що під час інспектування службової діяльності РМОП «Беркут»при УМВС в області, у службовому приміщенні, закріпленому за старшиною групи господарчого забезпечення РМОП «Беркут»старшим прапорщиком міліції Брайченком О.М., у металевому сейфі виявлено боєприпаси, які значаться списаними. У зв'язку з цим було створено комісію, якою під час перерахунку боєприпасів встановлено, що у сейфі знаходяться 2806 набоїв різного калібру. З'ясовано, що дані боєприпаси отримувалися на складі озброєння УМВС в області для проведення навчальних стрільб інспектором групи бойової та спеціальної підготовки РМОП «Беркут»при УМВС в області старшим лейтенантом міліції Пєшехоновим Р.О., якого було призначено відповідальним за порядок зберігання озброєння та спецзасобів роти. Пєшехоновим Р.О. дані набої не були використані, а надлишки боєприпасів він зберігав у сейфі Брайченка О.М..

Також у висновку зазначено, що командир роти старший лейтенант міліції ОСОБА_1 самоусунувся від контролю за зберіганням зброї, що входить в його обов'язки згідно п.12.1 Наказу МВС №141-2008 та недбало поставився до виконання службової телеграми начальника УМВС в області від 21.08.2012р. №3/1562, порушив вимоги п.4.5 Наказу МВС №233-95, в зв'язку з чим вирішено звільнити ОСОБА_1 з ОВС (т.1 а.с.60-62)

Вказані обставини наведені у наказі №1391 від 03.09.2012р. „Про порушення службової дисципліни працівниками РМОП „Беркут" при УМВС в Кіровоградській області та покарання винних", як підстава для накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення з органів внутрішніх справ.

В матеріалах справи містяться два накази з ідентичним номером №1391, які датовані однією датою - 03 вересня 2012 року, однак різняться як за змістом, так і особами які підписували дані накази. (т.1 а.с.63-64, 76-77)

Судом встановлено, що з одним із зазначених наказів було ознайомлено позивача, про що свідчить особистий підпис останнього (а.с.76-77)

Однак, в судовому засіданні представник відповідача пояснила, що позивача було ознайомлено з наказом №1391 від 03 вересня 2012 року, який було помилково виготовленим, та пояснила, що дійсним є наказ, який міститься в матеріалах справи та підписаний т.в.о. начальника Управління Бугринець Р.А. (т.1 а.с.63-64). Доказів ознайомлення позивача саме з даним наказом суду не надано.

04 вересня 2012 року т.в.о. начальника Управлінням МВС України в Кіровоградській області прийнято наказ №312 о/с, яким звільнено старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1, командира роти міліції особливого призначення „Беркут" при УМВС України в області з органів МВС за порушення дисципліни .(т.1 а.с.25).

Відповідно до даного наказу підставами звільнення зазначено наказ УМВС №1391 від 03 вересня 2012 року, атестаційний лист та подання до звільнення.

Перевіряючи дотримання процедури звільнення позивача з органів внутрішніх справ, суд виходить з того, що згідно з п.48 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС, атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

Порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України регламентований відповідною Інструкцією, затвердженою наказом МВС України №181 від 22.03.05, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23.05.05 №559/10839 (надалі - Інструкція про порядок проведення атестування особового складу ОВС).

Згідно з п.3.1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу ОВС атестаційні листи на підлеглих складають безпосередні начальники. Начальники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: ознайомитись з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники роботи працівника; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до інших центральних органів виконавчої влади із залишенням у кадрах МВС України; провести бесіду з працівником, який атестується, з питань проходження ним служби, підвищення рівня професійних та спеціальних знань, дати необхідні поради та рекомендації стосовно поліпшення особистої підготовки і стану справ на дорученій ділянці роботи; ознайомитися з висновком військово-лікарської комісії на працівника, який атестується; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей працівника, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною у додатку 1 до цієї Інструкції; ознайомити працівника, який атестується, зі змістом атестаційного листа.

З дослідженого в судовому засіданні атестаційного листа, який є однією з підстав для видання оскаржуваного наказу №312 о/с від 04.09.2012р., вбачається, що в ньому відсутні записи щодо висновку старшого начальника позивача, а також записи щодо результатів атестування останнього. Що дає підстави вважати даний атестаційний лист таким, що не може бути прийнятий судом як належний доказ та не може бути підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного наказу №312 о/с від 04.09.2012 року. (т.1 а.с.72-73)

Крім того, зміст атестаційного листа суперечливий, оскільки в ньому зазначено, що за період служби в ОВС ОСОБА_1 зарекомендував себе позитивно, свої функціональні обов'язки знає та завжди якісно їх виконує, з відповідальністю ставиться до виконання своїх службових обов'язків і т.і. Тобто, позивачу надано позитивну характеристику, разом з тим, у висновку безпосереднього начальника зазначено, що займаній посаді не відповідає та заслуговує звільнення з ОВС.

Зважаючи на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що формальне проведення атестування позивача, як обов'язкової передумови для прийняття рішення про звільнення, призвело до прийняття передчасного та необґрунтованого рішення, що лягло в основу оскаржуваного наказу №312 о/с від 04.09.2012 року.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з ч.ч.10, 15 ст.14 Дисциплінарного статуту при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного виливу.

Як вбачається з оскаржуваних наказів, підставою для звільнення позивача стали неналежний контроль за оперативно-службовою діяльністю підлеглих щодо виконання відомчих нормативно-правових актів у частині належного обліку, зберігання та видачі боєприпасів, порушення вимог п.п.4.5, 4.6, 4.8 Наказу МВС №233-95.

Відповідно до п.4.5 Наказу МВС України №233 від 15.04.1995р. «Про затвердження Настанови по службі озброєння в органах внутрішніх справ та вищих навчальних закладах МВС України», забороняється призначати керівником стрільб, роздавачем боєприпасів начальника служби озброєння, завідуючого складом, відповідальних за озброєння в підрозділах, та інших осіб на яких покладено облік чи зберігання боєприпасів, у тому числі штатних чергових.

Згідно п.4.6 Наказу МВС №233-95 керівник стрільб зобов'язаний особисто перевіряти правильність видачі боєприпасів, спорядження магазинів, слідкувати за розрядженням зброї, здійснювати її огляд і організовувати збирання гільз. Закінчивши проведення стрільб, керівник звіряє витрачання боєприпасів за списком тих, хто стріляв, у роздавально-здавальній відомості і залишок, після чого проводиться відповідне оформлення згаданих відомостей. Керівник стрільб зобов'язаний в той же день після їх закінчення, а під час нічних стрільб -наступного дня, звітувати за витрачені і здати завідуючому складом невитрачені боєприпаси, патрони з осічками, стріляні гільзи, порожню упаковку, роздавально-здавальні відомості ф. №4а та акти.

Пунктом 4.8 вказаного наказу передбачено, що начальники вказаних підрозділів не пізніше 5 днів після закінчення кварталу представляють у службу озброєння повністю оформлені відомості ф. №4 для списання з обліку підрозділів витрачених боєприпасів.

Так, відповідно до наказу в.о. командира РМОП «Беркут»від 02.03.2011р. №43 відповідальним за порядок зберігання озброєння та спецзасобів РМОП «Беркут»при УМВС України в області призначено Пєшехонова Р.О. (т.1 а.с.40)

Як вбачається з матеріалів справи, а саме наказів про проведення учбових стрільб з особовим складом РМОП «Беркут»за період з 20.09.2011р. по 31.08.2012р. (т.1 а.с.102-126), лише один наказ прийнято позивачем в порушення вимог п.4.5 Наказу МВС №233-95, наказ №3 від 12.01.2012р., в якому роздавачем боєприпасів призначено Пєшехонова Р.О. (т.1 а.с.112)

Разом з тим, доказів того, що позивачем порушено вимоги п.п.4.6, 4.8 Наказу МВС №233-95, а також в чому саме полягають порушення вказаних вимог позивачем, відповідачем не надано, та в судовому засіданні представник відповідача не змогла пояснити в чому полягають дані порушення.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що факт порушення позивачем п.4.5 Наказу МВС №233-95 знайшов своє підтвердження в ході судового розгляду, проте суд вважає, що характер та тяжкість вчиненого проступку не відповідає тяжкості застосованого дисциплінарного стягнення.

Крім того, відповідачем, через поспішність прийняття оскаржуваних рішень, не досліджувалися фактичні обставини з приводу яких було виявлено надлишкові патрони у службовому приміщенні РМОП «Беркут»при УМВС України в області; не з'ясовано коли виник надлишок, чи відповідає кількість отриманих боєприпасів з кількістю зданих гільз; видання різних за змістом наказів; в трудовій книжці позивача відсутні номер та дата прийняття наказу про звільнення з органів внутрішніх справ.

До того ж, суд вважає за необхідне зазначити, що діяльність роти міліції особливого призначення "Беркут" врегульована Положенням про підрозділ міліції особливого призначення "Беркут", що затверджено наказом МВС України від 18 травня 2004 року № 529. (т.2 а.с.57-63)

Відповідно до п.1.4 Положення про підрозділ міліції особливого призначення "Беркут", підрозділ є самостійним структурним підрозділом міліції громадської безпеки головних управлінь, управлінь МВС України в автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі і є резервом Міністра внутрішніх справ на період, визначений ним або особою, яка виконує його обов'язки.

Пунктом 1.16 зазначеного вище Положення передбачено, що підрозділ очолює командир, який призначається на посаду та звільняється з посади наказом Міністра внутрішніх справ України.

Разом з тим, наказом МВС України від 30 червня 2011 року №378 «Про затвердження номенклатури посад щодо призначення, переміщення, звільнення осіб рядового і начальницького складу та працівників органів внутрішніх справ»затверджено перелік №4 посад на які працівники призначаються і з яких звільняються наказами начальників головних управлінь, управлінь МВС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, на залізницях, ректорів вищих навчальних закладів після погодження з Міністром, першим заступником Міністра, заступником Міністра - керівником апарату, заступником Міністра (у разі введення), які за функціональними обов'язками координують та контролюють діяльність підрозділів, та відповідними структурними підрозділами апарату Міністерства, що додається.

Відповідно до даного переліку відносяться також посади начальників управлінь (відділів, відділень, секторів) головних управлінь, управлінь МВС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, на залізницях, вищих навчальних закладів (за наявності) громадської безпеки.

З огляду на зміст зазначених норм, судом не приймаються до уваги посилання позивача, що наказ про його звільнення з займаної посади приймає Міністр внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем по справі, як суб'єктом владних повноважень, не виконано покладеного на нього обов'язку щодо доказування правомірності прийняття оскаржуваних наказів.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

До того ж, перевіряючи оскаржувані рішення відповідача на відповідність критеріям, зазначеним в ч.3 ст.2 КАС України, суд також зазначає про порушення прав та інтересів позивача щодо проведення службового розслідування та прийнятті рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення; прийняття оскаржуваних наказів в надто стислі строки, тобто без врахування розумного строку на прийняття даних рішень, який міг би забезпечити позивачу право на захист своїх інтересів; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Також у відповідності до п.24 Положення у разі незаконного звільнення особи рядового, начальницького складу органу внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).

З огляду на викладене, суд дійшов висновку щодо неправомірності прийняття Управлінням МВС України в Кіровоградській області наказу від 03.09.2012р. №1391 „Про порушення службової дисципліни працівниками РМОП „Беркут" при УМВС в Кіровоградській області та покарання винних" в частині звільнення командира роти міліції особливого призначення „Беркут" при УМВС України в області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 та наказу від 04.09.2012р. №312 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1, командира роти міліції особливого призначення „Беркут" при УМВС України в області з органів МВС, та вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді командира роти міліції особливого призначення "Беркут" при УМВС України в Кіровоградській області з 05.09.2012р.

У відповідності до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. „Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Визначаючи середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, суд виходить із приписів Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року „Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі за текстом - Постанова №100).

Відповідно до п.1 Постанови №100 розрахунок компенсації за час вимушеного прогулу проводиться із обчислення середньої заробітної плати.

Згідно п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі за текстом -Порядок №100) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Позивача звільнено 04.09.2012 року, отже період обчислення середньомісячної заробітної плати визначатиметься за липень - серпень 2012 року.

Згідно п.3 Постанови №100 до розрахунку включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Згідно наданої відповідачем довідки, заробітна плата позивача за липень 2012 року, що враховується при розрахунку середньої заробітної плати, становила 6100,27 грн., за серпень 2012 року - 6100,27 грн. (т.2 а.с.80)

За період з 01 липня 2012 року по 31 серпня 2012 року фактично відпрацьовано 44 робочі дні: липень 2012 року - 22 дні, серпень 2012 року - 22 дні.

Заробітна плата за період з 01 липня 2012 року по 31 серпня 2012 року, що враховується при розрахунку середньої заробітної плати становить 12200,54 грн.. Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці роботи складає 277,29 грн. (12200,54 грн. /44 дні = 277,29)

Відповідно до Листа Міністерства праці та соціальної політики України № 8515/о/14-11/13 від 23.08.2011 року "Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2012 рік" визначено кількість робочих днів, що підлягають компенсації: вересень 2012 року (з 05.09.2012 року) - 18 робочих днів; жовтень 2012 року - 23 робочі дні; листопад 2012 року (по 14.11.2012р.) - 10 робочих днів. Таким чином, кількість днів вимушеного прогулу позивача за період з 05 вересня по 14 листопада 2012 року становить - 51 день.

Враховуючи викладене, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 14141,79 грн. (277,29 грн. х 51 день = 14141,79 грн.), обов'язок виплатити який, суд покладає на відповідача.

На підставі аналізу встановлених обставин і правовідносин, що їм відповідають, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, у відповідності до ч.1 ст.256 КАС України, підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 86, 94, 159-163, 167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області №1391 від 03.09.2012р. "Про порушення службової дисципліни працівниками РМОП "Беркут" при УМВС в області та покарання винних" в частині звільнення командира роти міліції особливого призначення "Беркут" при УМВС України в Кіровоградській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області №312 о/с від 04.09.2012р. в частині звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1, командира роти міліції особливого призначення "Беркут" при УМВС України в Кіровоградській області з органів МВС.

Поновити ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді командира роти міліції особливого призначення "Беркут" при УМВС України в Кіровоградській області з 05.09.2012 р.

Зобов'язати Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 14141,79 грн..

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді командира роти міліції особливого призначення "Беркут" при УМВС України в Кіровоградській області та в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6100,27 грн. звернути до негайного виконання.

Постанова суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.254 КАС України.

Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд шляхом подання в 10-денний строк з дня її проголошення, а у разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України -протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, апеляційної скарги, копія якої одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови складено -19 листопада 2012 року.

Суддя підпис

З оригіналом згідно:

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду Т.М.Кармазина