Постанова № 27497258, 10.08.2012, Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області

Справа № 2306/2944/12

номер провадження 2-а/2306/167/12

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2012 року Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого судді Савенка В.Г.

при секретарі Розпутній І.Г.

за участю адвоката ОСОБА_1

розглянувши в судовому засіданні в приміщенні суду в м. Золотоноша справу за адміністративним позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_2 до Головного інспектора відділу контролю за будівництвом обєктів Лівобережного територіального округу інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Черкаській області ОСОБА_3 про визнання неправомірними дій посадової особи місцевого органу виконавчої влади, -

В с т а н о в и в :

До Золотоніського міськрайонного суду з адміністративним позовом звернулася фізична особа - підприємець ОСОБА_2, в якій просить визнати неправомірними дії головного інспектора інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Черкаській області ОСОБА_3 (далі головний інспектор) щодо організації та проведення 27.03.2012 р. планової перевірки фізичної особи підприємця ОСОБА_2, складання необґрунтованого та невстановленого за формою акту перевірки й протоколу про порушення в сфері містобудівної діяльності від 27.03.2012 р. №475, а також просить визнати протиправними дії щодо винесення відповідачем припису від 27.03.2012 р. №197 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Свої вимоги позивач мотивує тим, що відповідачем головним інспектором Дігтяренком В.М. як субєктом владних повноважень 23.07.2012 р. незаконно організовано й проведено планову перевірку субєкта містобудування по факту самочинного будівництва кафе «Оболонь»(м.Золотоноша, вул. Незалежності, 71/А), складено за надуманими підставами необгрунтований акт перевірки дотримання ФОП ОСОБА_2 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Відповідачем також, на думку позивача, незаконно складено й направлено позивачу протокол №475 від 27.03.2012 р. про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесено припис №497 від 27.03.2012 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Наведені протокол і припис від 27.03.2012 р., на думку позивача, оформлені відповідачем незаконно, оскільки грунтуються на висновках акту перевірки позивача від 27.03.2011 р., який складений відповідачем з грубими порушеннями процедури й порядку проведення перевірки субєкта містобудування. Окрім того наведені в акті перевірки порушення законодавства не відповідають фактичним обставинам.

Представник позивача - адвокат ОСОБА_1 під час судового засідання на задоволенні адміністративного позову наполягав повністю з наведених вище підстав та пояснив, що обставини справи свідчать про порушення відповідачем процедури й порядку проведення перевірки позивача без вручення останньому направлення на проведення планової перевірки та без предявлення службового посвідчення, наказу на проведення планової перевірки. Відповідач фактично не був допущений позивачем до проведення перевірки та здійснював захід державного нагляду за наявними в нього документами поза межами кафе «Оболонь». Також пояснив, що відповідач за результатами протиправного заходу державного нагляду незаконно оформив відносно позивача без участі останнього матеріали перевірки, зокрема, акт, протокол та припис від 27.03.2012 р., незаконно виніс припис відносно ФОП ОСОБА_2, яка згідно містобудівної документації не є субєктом містобудування, склав протокол невстановленої форми, а також в ході складання протоколу не розяснив позивачу права, що передбачені статтею 63 Конституції України.

Відповідач без поважних причин повторно не зявився в судове засідання, про дату, час та місце судового розгляду адміністративної справи повідомлений належним чином. До призначеного судового засідання аргументовані заперечення проти адміністративного позову не надав.

Згідно частини 4 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку, що поданий адміністративний позов підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 3 статті 18 КАС України справи щодо оскарження дій або бездіяльності посадових чи службових осіб місцевих органів виконавчої влади розглядаються і вирішуються місцевим загальним судом як адміністративним судом або окружним адміністративним судом за вибором позивача.

Відповідачем у даній адміністративній справі є головний державний інспектор Інспекції ДАБК в Черкаській області Дігтяренко Володимир Миколайович. Останній як посадова особа інспекції ДАБК в Черкаській області наділений владними (управлінськими) функціями щодо проведення перевірок субєктів містобудування з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм і правил.

В частинах 1,2 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зазначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів від 23.05.2011 р. №553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами інспекцій відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Таким чином посадові особи інспекції ДАБК наділені повноваженнями щодо проведення перевірок юридичних та фізичних осіб.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 6 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ №553, плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи інспекції, який затверджується керівником відповідної інспекції.

Підстави й порядок проведення посадовими особами інспекцій ДАБК планових перевірок субєктів містобудування врегульовані спеціальним нормативно-правовим актом - постановою КМУ №553.

В листі Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.03.2012 р. №7/17-3811 щодо необхідності одержання направлення представником Держархбудінспекції при проведенні планової перевірки вказано: «На підставі розробленого плану проведення планових перевірок субєктів господарювання, затвердженого наказом інспекції, представникам Інспекції видається направлення на проведення планової перевірки із зазначенням дати і номера цього наказу та терміну проведення перевірки юридичної або фізичної особи, якими здійснюються підготовчі або будівельні роботи на обєкті будівництва. Направлення на проведення перевірки надається посадовій особі із обовязковим зазначенням підстав її проведення. Під час проведення перевірки посадова особа Інспекції зобовязана предявити службове посвідчення та направлення на проведення планової перевірки».

Судом встановлено, що в Акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності державних будівельних норм, стандартів і правил від 27.03.2012 р. наведено інформацію про плановий характер перевірки та зазначено підставу для організації даного заходу План проведення цільових перевірок інспекцією ДАБК в Черкаській області на І квартал 2012 року.

Згідно абз.1 пункту 9 постанови КМУ №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва. Пунктом 13 даної постанови КМУ передбачено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень.

Суд доходить висновку, що відповідачем не спростовано факти, наведені в позовній заяві, щодо відсутності у головного державного інспектора Дігтяренка В.М. підстав для проведення планової перевірки позивача, а саме: наказу інспекції ДАБК в Черкаській області, яким затверджено План проведення цільових перевірок субєктів містобудування на І квартал 2012 року. До матеріалів адміністративної справи відповідачем не надано доказів предявлення позивачу направлення на проведення планової перевірки та службового посвідчення.

Відповідачем не надано також доказів видачі інспекцією ДАБК в Черкаській області направлення на здійснення відповідачем 27.03.2012р. планової перевірки позивача із зазначенням точної дати та номера наказу, терміну проведення планової перевірки приватного підприємця.

В Журналі реєстрації перевірок ФОП ОСОБА_2 відсутня відмітка щодо проведення 27.03.2012р. планової перевірки в кафе «Оболонь»із зазначенням номеру та серії службового посвідчення відповідача. В складеному відповідачем протоколі від 27.03.2012 р. вказано, що позивачем не надано документ, що посвідчує особу, відсутні відомості про фізичну особу підприємця, а також дані щодо дати й номеру свідоцтва про державну реєстрацію позивача.

Судом досліджено копію акту перевірки, в описовій частині якого вказано: «на земельній ділянці за адресою: м. Золотоноша, вул. Незалежності, 71-а збудовано одноповерхову будівлю (кафе) приблизно розміром 17,0 на 5,0 м та прибудову до неї технічне приміщення (туалет) розміром 2,4 на 3 м. Час будівництва вищевказаних обєктів неможливо встановити, так як в технічному паспорті відсутні дані, а власник ОСОБА_2 даних не надає. Орієнтовний час будівництва 2009-2011 роки».

На думку суду, вказані відповідачем в матеріалах перевірки відомості щодо проведення заходу державного нагляду в присутності позивача та його відмови від надання необхідних документів та відомостей, відмови від підписання акту перевірки, протоколу та припису від 27.03.2012 р. є непереконливим доказом, оскільки вказані в цих документах в якості присутніх особи - начальник відділу земельних відносин Золотоніської міської ради ОСОБА_4 та головний спеціаліст управління архітектури Золотоніської міської ради ОСОБА_5 є посадовими особами органу місцевого самоврядування, які можуть бути зацікавленими в результатах перевірки та стягненні штрафу до місцевого бюджету.

Відповідачем не надано до матеріалів адміністративної справи доказів витребування у позивача письмових даних щодо обставин будівництва кафе «Оболонь», зокрема, дозволу на розроблення містобудівного обґрунтування, відомостей про реєстрацію приватного підприємця та відмови в наданні запитуваних документів і відомостей.

В листі Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 07.11.2011 р. №40-12-3988 зазначено, що: «затверджений керівником план роботи інспекції є відкритою інформацією та розміщується на офіційному сайті інспекції, що дає можливість будь-якій особі з ним ознайомитися».

Як встановлено судом, відповідачем не представлено жодного достовірного та беззаперечного доказу щодо того, що на даний час на сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції є інформація про затвердження керівником інспекції ДАБК в Черкаській області Плану проведення цільових перевірок на І квартал 2012 року. Відповідачем не надано суду доказів щодо правомірності включення позивача до цього Плану саме як фізичної особи підприємця.

Відповідно до частини 2 статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна ОСОБА_1 Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

У ст.. 51 ЦК України встановлено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин. При цьому, відповідно до ст.. 320 ч.1 ЦК України, власник нерухомого майна має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом. У публічно-правовому відношенні правові статуси фізичної особи підприємця та фізичної особи за правовою природою відмінні. Так, приватний підприємець ОСОБА_2 зареєстрована у Золотоніському міськвиконкомі та має свідоцтво платника єдиного податку.

В частині 1 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»вказано, що субєкти містобудування, які є замовниками будівництва, несуть відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Відповідно до пункту 1 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 466, будівельні роботи це роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.

З досліджених в судовому засіданні матеріалів справи випливає, що замовником будівництва та власником нежитлового приміщення кафе «Оболонь», яке було обєктом перевірки, є громадянка ОСОБА_2. Доказом цього є технічний паспорт Золотоніського відділку КП «Черкаське обласне обєднане БТІ»реєстраційний №32083863, витяг БТІ від 16.11.2010 р. №28019482 про реєстрацію за гр. ОСОБА_2 права власності на нежитлову будівлю по вул. Незалежності, 71-а в м.Золотоноша, висновок БТІ від 02.10.2008 р., складений стосовно готовності нежитлового приміщення кафе «Оболонь», висновок начальника управління архітектури, регулювання забудови та земельних відносин м. Золотоноші від 09.12.2010 р. №152, де вказано забудовника кафе громадянку ОСОБА_2

Судом досліджено також надані позивачем платіжні квитанції про інвестиційну плату в місцевий бюджет коштів за використання території навколо кафе «Оболонь», де вказано платника гр. ОСОБА_2 Вказані кошти сплачуються фізичною особою за пайову участь в утриманні обєктів благоустрою.

Окрім наведених доказів, судом досліджено й надано правову оцінку рішенню виконавчого комітету Золотоніської міської ради від 15.12.2010 р. №767 «Про надання дозволу на розроблення містобудівного обґрунтування на розміщення кафе «Оболонь»по вул. Незалежності, 71-а в м.Золотоноші», в пунктах 1, 2 якого вказано про надання дозволу ОСОБА_2 на розроблення містобудівного обґрунтування на приміщення кафе «Оболонь»та зобовязання погодити містобудівну документацію. Тож, вказану фізичну особу визначено субєктом містобудування щодо кафе «Оболонь».

В даному рішенні органу місцевого самоврядування відсутня інформація про надання дозволу на розроблення містобудівного обґрунтування фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2, яка не є субєктом містобудування.

Суд погоджується з доводами позивача, що діяльність фізичної особи підприємця в кафе «Оболонь»не впливає на правовий статус замовника будівництва, оскільки він чітко обумовлений рішенням Золотоніського міськвиконкому від 15.12.2010 р. №767 та документами про реєстрацію права власності на нерухоме майно.

Таким чином, як вважає суд, відповідачем незаконно організовано планову перевірку фізичної особи - підприємця, яка навіть не є замовником будівництва нежитлового приміщення кафе «Оболонь».

Згідно статті 2446 Кодексу України про адміністративні правопорушення Державна архітектурно-будівельна інспекція України та її територіальні органи розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням громадянами вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Частина 1 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність фізичних осіб за порушення вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил у вигляді адміністративного штрафу.

Натомість в пункті 2 постанови КМ України від 06.04.1995 р. №244 "Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" вказано, що штрафи накладаються на юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Отже, законодавством передбачена різна процедура притягнення до відповідальності громадян та фізичних осіб підприємців, які є замовниками будівництва обєктів нерухомого майна.

У звязку з наведеним суд доходить висновку, що відповідач помилково визначив позивача субєктом містобудування, відносно якого слід проводити захід державного нагляду у сфері містобудівної діяльності, складати матеріали перевірки та застосовувати адміністративно-господарські санкції, що передбачені постановою КМУ №244 та статтями 239, 250 Господарського кодексу України.

Згідно пункту 15 постанови КМУ №553 (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 27.02.2012 р. №148) форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

Як встановлено судом, всупереч цій нормі акт перевірки, протокол №475 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис №197 від 27.03.2012 р. складені відповідачем за формою, яка затверджена наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 17.02.2012 р. №23.

В той же час Мінрегіонбуд наказом від 15.05.2012 р. №240 затвердив форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

За таких обставин відповідачем неправомірно складено відносно позивача акт перевірки, протокол та припис невстановленої форми згідно внутрівідомчого нормативного документу - наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України, який втратив юридичну силу з моменту набрання чинності постановою КМУ №148.

Поряд з цим, відповідачем в ході складання протоколу про правопорушення у сфері містобудування від 27.03.2012 р. №475 та припису від 27.03.2012 р. №197 невірно враховані загальні строки притягнення особи до відповідальності, що встановлені частиною 11 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Судом також встановлено, що в протоколі про порушення в сфері містобудівної діяльності від 27.03.2012 р. немає жодної відмітки про ознайомлення позивача в ході перевірки з правами, які передбачені статтею 63 Конституції України, а також надання вказаного документу позивачу для ознайомлення й внесення до нього письмових заперечень.

Згідно ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач як субєкт владних повноважень не надав до суду жодного належного й допустимого доказу на підтвердження правомірності своїх дій щодо організації та проведення планової перевірки позивача, оформлення акту перевірки, протоколу №475 та припису №197 від 27.03.2012 р.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що відповідач неправомірно організував та провів 27.03.2012 р. перевірку позивача та незаконно склав відносно нього матеріали планової перевірки, включаючи акт, протокол та припис.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 71, 94, 158, 159, 160, 162 КАС України, -

П о с т а н о в и в :

Адміністративний позов фізичної особи підприємця ОСОБА_2 до головного державного інспектора інспекційного відділу контролю за будівництвом обєктів Лівобережного територіального округу інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Черкаській області ОСОБА_3 про визнання неправомірними дій посадової особи місцевого органу виконавчої влади - задовольнити повністю.

Визнати неправомірними дії головного державного інспектора інспекційного відділу контролю за будівництвом обєктів Лівобережного територіального округу інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Черкаській області ОСОБА_3 щодо організації та проведення 27.03.2012 р. планової перевірки фізичної особи підприємця ОСОБА_2 як субєкта містобудування, а також щодо складання Акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 27.03.2012 р.

Визнати протиправними дії головного державного інспектора інспекційного відділу контролю за будівництвом обєктів Лівобережного територіального округу інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Черкаській області ОСОБА_3 щодо винесення припису від 27.03.2012 р. №197 про усунення ФОП ОСОБА_2 порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Визнати незаконними дії головного державного інспектора інспекційного відділу контролю за будівництвом обєктів Лівобережного територіального округу інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Черкаській області ОСОБА_3 щодо складання відносно ФОП ОСОБА_2 протоколу від 27.03.2012 р. №475 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду через Золотоніський міськрайонний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів.

Суддя ОСОБА_6