Ухвала суду № 27203931, 02.11.2012, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

№ производства 11/490/1912/12 Председательствующие 1 инстанции Шелестов К.А.

№ дела 412/5409/2012 Докладчик Дрибас Л.І.

01 ноября 2012 года г. Днепропетровск

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Днепропетровской области в составе

председательствующего: судьи -Дрыбаса Л.И.

судей -Кузьменко В.М., Бровченко Л.В.

при секретаре -Головченко А.Н.

с участием прокурора -Кальника А.Н.

защитников, адвокатов -ОСОБА_1, ОСОБА_2

защитника - ОСОБА_3,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям осужденной ОСОБА_4 и, в её интересах, адвокатов ОСОБА_1, ОСОБА_2, защитника ОСОБА_3, на приговор Жовтневого районного суда г. Днепропетровска от 31 августа 2012 года, -

У с т а н о в и л а:

Приговором Жовтневого районного суда г. Днепропетровска от 31 августа 2012 года

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, ранее не судимая, -

осуждена по ч. 2 ст. 368 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, а также с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на предприятиях, в учреждениях и организациях, независимо от формы собственности, сроком на 3 (три) года, с конфискацией лично принадлежащего имущества.

Приговором суда ОСОБА_4 признана виновной и осуждена за то, что она, являясь депутатом городского совета и будучи председателем постоянной комиссии по вопросам социально-экономического развития, бюджета и финансов Днепропетровского городского совета, то есть, являясь должностным лицом, 30 июля 2009 года в 11.30 час., возле помещения АТП-11201 по ул. Войцеховича, 29-а в г. Днепропетровске, через ОСОБА_5, которая не была осведомлена о преступных намерениях осужденной, получила от генерального директора АООТ «Концерн «Весна»ОСОБА_6, за визирование (согласование) проекта решения исполнительного комитета Днепропетровского городского совета «О проекте решения городского совета «О передаче земельного участка по ул. Плеханова, в районе дома № 34-Б в аренду АООТ «Концерн «Весна», для проектирования и обустройства здания гостиницы «Весна», за содействие в продлении срока реконструкции гостиницы и в уменьшении размера обязательного взноса на развитие инженерно-транспортной и социальной инфраструктуры г. Днепропетровска, с 1 500 000 грн. до 500 000 грн., взятку в сумме 150 тыс. грн., что более чем в 495 раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан и является крупным размером.

В апелляции адвокат ОСОБА_1 просит приговор суда отменить, а дело прекратить. Полагает, что дело рассматривалось с обвинительным уклоном, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, обвинение не предоставило достоверных и допустимых доказательств вины осужденной, кроме того, суд неправильно применил уголовный закон. По его мнению, осужденная не является должностным лицом, поэтому отсутствует специальный субъект преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 368 УК Украины. В приговоре не указана позиция защитников и не дана оценка их возражениям против выдвинутого обвинения, что свидетельствует об обвинительном уклоне суда при рассмотрении дела. В качестве доказательств приняты материалы аудио-, видео-съемки, добытые с грубым нарушением Конституции Украины, УПК, Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»- в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие наличие права на проникновение в жилье и на снятие информации с каналов связи. На видеозаписи событий 30.07.2009 г., в разговоре осужденной и потерпевшей отсутствуют слова о деньгах и о их передаче ОСОБА_5 Суд, оценивая показания ОСОБА_5, не учел неприязненные отношения ее с осужденной, а также то, что осужденная деньги в свое расположение не получила, пакет с деньгами в руки не брала, в деле отсутствуют доказательства, что она давала указание забрать у ОСОБА_6 именно деньги, а не документы.

В апелляции адвокат ОСОБА_2 просит приговор суда, в части назначенного наказания, изменить и назначить осужденной наказание с применением положений ст.ст. 75, 76 УК Украины, освободить осужденную от отбытия наказания с испытанием. Полагает, что суд не в полной мере учел общие принципы наказания, не полно исследовал данные о личности осужденной - то, что она по месту жительства и работы характеризуется положительно, принимала активное участие в жизни общины города, ее крайне тяжелое состояние здоровья, что подтверждается рядом медицинских документов, не учел, что совместно с осужденной и на её иждивении находится её престарелая мать, которая нуждается в уходе и помощи, - не дал этим обстоятельствам надлежащей оценки и безосновательно отказал осужденной в назначении наказания, не связанного с лишением свободы.

В апелляции защитник ОСОБА_3 просит приговор суда изменить в связи с несоответствием назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденной ввиду его строгости. Ссылается на доводы, аналогичные доводам адвоката ОСОБА_2.

В апелляции осужденная просит приговор суда изменить, применить в отношении неё положения ст.ст. 75, 76 УПК Украины и освободить ее от отбывания наказания с испытанием. В обоснование своей апелляции приводит доводы, аналогичные доводам адвоката ОСОБА_2 и защитника ОСОБА_3

Рассмотрев апелляции, выслушав мнение прокурора, полагающего, что апелляции удовлетворению не подлежат, пояснения осужденной и ее защитников, поддержавших свои апелляции, исследовав материалы дела в пределах поступивших апелляций, обсудив доводы, изложенные в апелляциях и в судебном заседании, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляции осужденной, адвоката ОСОБА_2 и защитника ОСОБА_3 подлежат частичному удовлетворению, а апелляция адвоката ОСОБА_1 удовлетво-рению не подлежит по следующим основаниям.

Суд правильно установил фактические обстоятельства события преступления и сделал обоснованный вывод о доказанности вины ОСОБА_4 в получении взятки.

Вина осужденной в совершении указанного преступления подтверждается собран-ными по делу доказательствами, указанными в приговоре:

- показаниями потерпевшей ОСОБА_6, пояснившей суду, что 30 июля 2009 года, возле АТП по ул. Войцеховича в г. Днепропетровске, она, согласно достигнутой договоренности с ОСОБА_4, по её требованию и по её указанию, передала ОСОБА_5 пакет, в котором находились деньги в сумме 150 000,00 гривен, в качестве взятки ОСОБА_4 за подпись в проекте решения исполнительного комитета о выделении АООТ «Концерн «Весна»в аренду земельного участка площадью 0,42 га, расположенного по ул. Плеханова, 34-б в г. Днепропетровске, а также за содействие в продлении срока реконструкции гостиницы и в уменьшении размера обязательного взноса на благоустройство г. Днепропетровска с 1 500 000 грн. до 500 000 грн.

- показаниями свидетеля ОСОБА_5, пояснившей суду, что 30 июля 2009 года, в 11 часов, она, по указанию ОСОБА_4, встретилась с ОСОБА_6 возле магазина «Арбат», после чего поехала с ней к автопарку на ул. Войцеховича, где к ним подошла ОСОБА_4. ОСОБА_6 по требованию ОСОБА_4 передала ей проект решения исполнительного комитета, который ОСОБА_4 сразу же подписала и вернула ОСОБА_6 с указанием отдать пакет с деньгами ОСОБА_5 С переданным ей пакетом она села в автомобиль к ОСОБА_6, к ним подошел мужчина, представился следователем прокуратуры, и в присутствии понятых произвел осмотр автомобиля, в ходе которого у нее был обнаружен и изъят пакет с деньгами в сумме 150 000 грн., а в машине - проект решения, подписанный перед этим ОСОБА_4

- показаниями свидетеля ОСОБА_7, пояснившей суду, что летом 2009 года ОСОБА_6 рассказала ей, что за визирование проекта решения о выделении в аренду земельного участка ОСОБА_4 вымогает у нее 200 000 грн., а позже ОСОБА_4 снизила сумму до 150 000 грн. и пообещала в случае передачи ей денег уменьшить сумму обязательного взноса АООТ «Концерн «Весна»на развитие инфраструктуры г. Днепропетровска с 1 500 000 грн. до 500 000 грн.;

- показаниями свидетеля ОСОБА_8, пояснившего суду, что он просил ОСОБА_4 оказать ОСОБА_6 содействие в согласовании проекта решения исполнительного комитета «О передаче земельного участка по ул. Плеханова»и о разрешении АООТ «Концерн «Весна»проведения реконструкции здания гостиницы. ОСОБА_4 попросила, чтобы он забрал у ОСОБА_6 документы для нее. Он отказался передавать ей от ОСОБА_6 какие-либо документы, после чего ОСОБА_4 предложила, чтобы документы у ОСОБА_6 забрала ее помощница ОСОБА_6, назвала ему номер мобильного телефона ОСОБА_6 и попросила передать его ОСОБА_6.

- показаниями свидетеля ОСОБА_9, пояснившей суду, что она не присутствовала на заседании комиссии, где рассматривался бы вопрос о согласовании проекта решения «О передаче земельного участка по ул. Плеханова»и о разрешении АООТ «Концерн «Весна»проведения реконструкции здания гостиницы, и ей не известно, рассматривался ли такой вопрос постоянной комиссией, однако протокол заседания комиссии, который отражал бы рассмотрение этого вопроса, не существует;

- оглашенными судом показаниями свидетеля ОСОБА_10, из которых следует, что все решения исполнительного комитета Днепропетровского городского совета, касающиеся выделения земельных участков и продления срока пользования ими, а также осуществления на территории города строительства или реконструкции объектов, должны визироваться председателем постоянной комиссии по вопросам социально-экономического развития, бюджета и финансов ОСОБА_4 Проекты решений исполнительного комитета не могут выноситься для рассмотрения на заседания исполнительного комитета, если в них отсутствует виза кого-либо из должностных лиц, с которыми этот проект должен согласовы-ваться или замещающими их должностными лицами (т.4 л.д.242-244);

- показаниями свидетеля ОСОБА_11, пояснившего суду, что все решения о выделении земельных участков и продления срока пользования ими должны согласовываться с председателем и секретарем комиссии по вопросам социально-экономического развития, бюджета и финансов путем постановки подписей на этих формах, после их коллегиального рассмотрения и утверждения комиссией на основании протокола заседания комиссии. Проект решения «О передаче земельного участка по ул. Плеханова»и о разрешении АООТ «Концерн «Весна»проведения реконструкции здания гостиницы он ранее не видел. Однако, проект указанного решения должен был быть представлен ему на рассмотрение и визирование после его подписания всеми должностными лицами, кроме управляющего делами исполкома и городского головы;

- показаниями свидетелей ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 и ОСОБА_20, пояснивших, что в функции постоянной комиссии по вопросам социально-экономического развития, бюджета и финансов Днепропетровского городского совета входит согласование технико-экономических показателей юридических лиц. Вопрос об уменьшении размера обязательного взноса юридического лица на развитие инфраструктуры г. Днепропетровска или освобождении от него, может быть принят только решением сессии Днепропетровского городского совета, хотя этот вопрос и может быть предварительно рассмотрен постоянной комиссией по вопросам социально-экономического развития, бюджета и финансов Днепропетровского городского совета. Рассматривался ли постоянной комиссией вопрос о согласовании указанного проекта решения им не известно, однако, если рассматривался, то это решение комиссии должно быть отражено в протоколе заседания;

- протоколом осмотра места происшествия от 30 июля 2009 года (т.1л.д.140-143), в ходе осмотра автомобиля НОМЕР_1, у ОСОБА_5 были обнаружены и изъяты полученные от ОСОБА_6 денежные средства в сумме 150 000 грн., что подтверждается протоколом и актом осмотра денежных средств (т.1л.д.20-29,77-84), а также проект решения исполнительного комитета (т.1л.д.145);

- заключением эксперта № 70/32-707/2010 от 15 февраля 2011 года по результатам проведения экспертизы звуко- и видеозаписей (содержащихся на компакт дисках CD-R », CD-R, DVD-R », видеокассетах », », на которых отображено содержание разговоров между ОСОБА_6 и ОСОБА_4, об обстоятельствах вымогательства и получения последней взятки;

- а также другими, собранными по делу доказательствами.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд обоснованно сделал вывод о доказанности вины ОСОБА_4 в получении ею взятки в крупном размере, за выполнение в интересах того, кто дает взятку, какого-либо действия с использованием предоставленного ей служебного положения и власти, сопряженного с вымогательством взятки, и правильно квалифицировал её действия по ч. 2 ст. 368 УК Украины.

Доводы адвоката ОСОБА_1 о том, что ОСОБА_4 не являлась должностным лицом, то есть специальным субъектом данного состава преступления, коллегия судей расценивает как необоснованные ввиду следующего.

В соответствии с п. «в»ст. 2 Закона Украины «О борьбе с коррупцией»от 5 октября 1995 г. № 356/95-ВР, за коррупционные деяния и иные правонарушения, сопряженные с коррупцией, на основании этого Закона несут ответственность такие лица, уполномоченные на исполнения функций государства: в) народные депутаты Украины, депутаты Верховной Рады Автономной Республики Крым, депутаты сельских, поселковых, городских, районных в городах, районных, областных рад.

Кроме того, в соответствии со ст.ст. 1, 4 Закона Украины «О принципах предотвра-щения и противодействия коррупции»коррупционное правонарушение -умышленное деяние, которое содержит признаки коррупции, совершенное лицом, указанным в части первой статьи 4 этого Закона, за которое законом установлено уголовную, администра-тивную, гражданско-правовую и дисциплинарную ответственность. Согласно п «б»ст. 4 данного Закона, субъектами ответственности за коррупционные правонарушения являются: б) народные депутаты Украины, депутаты Верховной Рады Автономной Республики Крым, депутаты местных советов.

Согласно п. «а»ст. 2 Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года "публичное должностное лицо" означает: i) любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе Государства - участника на постоянной или временной основе, за плату или без оплаты труда, независимо от уровня должности этого лица; ii) любое другое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия, или предоставляющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве Государства - участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого Государства - участника; iii) любое другое лицо, определяемое в качестве "публичного должностного лица" во внутреннем законодательстве Государства - участника. Тем не менее для целей принятия некоторых конкретных мер, предусмотренных главой II настоящей Конвенции, "публичное должностное лицо" может означать любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию или предоставляющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве Государства - участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого Государства - участника.

Учитывая вышеизложенное коллегия судей полагает, что ОСОБА_4 является должностным лицом и, следовательно, специальным субъектом преступления, за которое она осуждена.

Доводы адвоката ОСОБА_1 о том, что оперативно-розыскное дело было заведено 28.07.2009 г., после обращения ОСОБА_6 с заявлением в органы СБУ 27.07.2009 г., что до этого у сотрудников СБУ не было оснований для заведения оперативно-разыскного дела и для проведения оперативно-разыскных мероприятий и, следовательно, результаты данных мероприятий не могут быть признаны доказательствами по делу, коллегия судей расценивает как надуманные и необоснованные по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»в каждом случае наличия оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное дело. В соответствии со ст. 6 основаниями для проведения оперативно-розыскной деятельности являются: 1) наличие достаточной информации, полученной в установленном законом порядке, требующей проверки при помощи оперативно-розыскных мероприятий и средств, о: преступлениях, готовящихся или совершенных неустановленными лицами; лицах, готовящих или совершивших преступление…; 2) запросы полномочных государственных органов, учреждений и организаций о проверке лиц в связи с их допуском к государственной тайне и к работе с ядерными материалами и на ядерных установках; 3) необходимость в получении разведывательной информации в интересах безопасности общества и государства.

Указанные основания могут содержаться в заявлениях, сообщениях граждан, должностных лиц, общественных организаций, средств массовой информации, в письменных поручениях и постановлениях следователя, указаниях прокурора, решениях суда в уголовных делах, находящихся в его производстве, материалах органов дознания, других правоохранительных органов…

Кроме того, как видно из материалов дела (т.2 л.д.59) прокуратурой области проводилась проверка законности и обоснованности заведения оперативно-розыскного дела.

Доводы адвоката, о том, что аудиозаписи, полученные путем снятия информации с каналов связи с 07.07.2009 г. до 30.07.2009 г., видеозапись от 10.07.2009 г., а также аудио- и видеозаписи, которые были сделаны в квартире АДРЕСА_1, собраны незаконно, с нарушением процедуры и поэтому не могли быть допущены как доказательства, опровергаются материалами дела (т.2 л.д.10-50), согласно которым вышеуказанные записи легализованы в установленном законом порядке, по результатам проведения данных мероприятий составлены протоколы, которые, в соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», полежат использованию как источники доказательств в уголовном судопроизводстве. Кроме того, в данных протоколах содержаться материальные и процессуальные основания для проведения таких оперативно-розыскных мероприятий.

Доводы адвоката о том, что в деле отсутствуют документы, подтверждающие предос-тавление судом права на снятие информации с каналов связи, коллегия судей расценивает как несостоятельные, поскольку в соответствии с абз. 5 п. 8 и п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 2 от 28 марта 2008 года «О некоторых вопросах применения судами Украины законодательства при даче разрешений на временное ограничение отдельных конституционных прав и свобод человека и гражданина во время совершения оперативно-розыскной деятельности, дознания и досудебного следствия»оригиналы и другие образцы представлений и постановлений суда изготавливаются и сохраняются с соблюдением правил тайного делопроизводства, указанных в «Порядке организации и обеспечения режима секретности в органах государственной власти, органах местного самоуправления, на предприятиях, в учреждениях и организациях», утвержденном Постановлением Кабинета Министров Украины от 2 октября 2003 года № 1561-12.

Суды должны неукоснительно исполнять требования закона относительно того, что постановления о применении оперативно-розыскных мероприятий постановляются и сохра-няются в режиме, который обеспечивает неразглашение данных досудебного следствия или оперативно-розыскной деятельности.

Учитывая изложенное, коллегия судей приходит к выводу, что все доказательства, изложенные в приговоре, являются допустимыми, надлежащими, достоверными и достаточными для установления объективной истины по делу и правильного его разрешения.

Что касается назначенного судом наказания, коллегия судей исходит из следующего.

В соответствии со ст. 65 УК Украины при назначении наказания учитывается стерпень тяжести совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. При этом виновному должно быть назначено наказание необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений.

Эти требования закона, судом, выполнены не в полном объеме.

Так, судом учтена тяжесть совершенного и то, что ОСОБА_4 ранее не судима, страдает рядом серьезных заболеваний. Вместе с тем, судом не учтено, что осужденная по месту работы и жительства характеризуется положительно, занимается общественной деятельностью, является председателем общественной благотворительной организации «Берегиня Дніпропетровщини», много времени уделяющей проблемам детей сирот, многодетных семей, инвалидов и одиноких людей, принимает активное участие в работе Центра Социальной Адаптации «Преображение», на её иждивении находится нетрудоспособная мать, которая по состоянию здоровья нуждается в помощи. У осужденной выявлены заболевания: ишемическая болезнь сердца, гипертоническая болезнь 2 степени, гипертензивное сердце (ГЛЖ), хроническая ревматическая болезнь сердца, недостаточность митрального и трикуспидального клапанов 2 степени и др.

Учитывая изложенное, коллегия судей полагает, что суд, с учетом тяжести совершен-ного преступления, подрывающего авторитет органов местного самоуправления, обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения осужденной наказания в виде лишения свободы и дополнительного наказания в виде лишения её права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, однако назначил наказание, не соответствующее её личности вследствие его строгости.

Коллегия судей полагает, что с учетом личности осужденной, её общественной деятельности, наличия у неё целого ряда заболеваний, требующих постоянного контроля со стороны медицинских работников и эффективного лечения, наличие на её иждивении нетрудоспособной матери, её положительные характеристики, и расценивая эти обстоятель-ства как смягчающие наказание осужденной и существенно снижающие степень тяжести совершенного ею преступления, - возможно удовлетворение ходатайства ДОБО «Центр Социальной Адаптации -Преображение», и, с применением положений ст. 69 УК Украины, смягчение назначенного осужденной наказания. Полагает, что такое наказание для осужденной будет справедливым и достаточным для её исправления и перевоспитания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 365, 366, 373 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляции осужденной ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_2 и защитника ОСОБА_3, удовлетворить частично, апелляцию адвоката ОСОБА_1 оставить без удовлетворения.

Приговор Жовтневого районного суда г. Днепропетровска от 31 августа 2012 года в отношении ОСОБА_4, в части назначенного наказания, изменить.

Считать ОСОБА_4 осужденной по ч.2 ст. 368 УК Украины, (в редакции статьи, действовавшей на момент совершения преступления), с применением ст. 69 УК Украины, к 2 (двум) годам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, а также с выполнением организационно - распорядительных и административно - хозяйственных полномочий на предприятиях, в учреждениях и организациях, независимо от формы собственности, сроком на 3 (три) года, с конфискацией всего, лично осужденной принадлежащего имущества.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Судьи апелляционного суда: