Ухвала суду № 2693402, 08.01.2008, Апеляційний суд Житомирської області

УХВАЛА

Іменем України

08 січня 2008 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі :

головуючого - судді Романова О.В.,

суддів Широкопояса Ю.В. і Яковлева С. В.,

з участю

прокурора Воронухи Д.С.

та засудженого ОСОБА_1,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляцією та доповненнями до неї прокурора ОСОБА_1, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 28 вересня 2007 року.

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець міста Новоград-Волинський Житомирської області, громадянин України, із середньою освітою, не працюючий, розлучений, маючий на утриманні одну неповнолітню дитину, проживаючий в АДРЕСА_1, раніше судимий - 04.04.2007 р. за ст. ст. 307 ч.2, 75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробовуванням та з іспитовим строком терміном 2 роки 6 місяців, засуджений за ст. 309 ч.2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ст. 70 ч.ч.1, 4 КК України засудженому ОСОБА_1 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 04 квітня 2007 року, за яким його було засуджено за ст. 307 ч.2 КК України, остаточно призначено покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_1 3вільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Справа №11-12/ 2008 Головуючий у суді 1-ої інстанції Заполовський В.Й.

Категорія ст. ст. 309 ч.2, 70 ч.4, 75, 76 КК України Доповідач у суді 2-ої інстанції Яковлев С. В.

У відповідності з вимогами ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_1 покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи ; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання і роботи ; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо засудженого ОСОБА_1 залишено попередній - підписку про невиїзд.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_1 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Житомирській області (одержувач: НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області ; Код: 25574601 ; Банк: УДК в Житомирській області ; МФО: 811039 ; Р/р: 35229005000096 ; Призначення: За хімічну експертизу) судові витрати в сумі 82 (вісімдесят дві) грн. 40 коп.3а проведення судово-хімічної експертизи.

Речові докази у справі : наркотичний засіб - каннабіс, масою 6, 87 грама (у висушеному стані), що зберігається у камері схову речових доказів Новоград-Волинського МРВ УМВС України в Житомирській області постановлено знищити після набрання вироком законної сили.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_13асуджено за незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинені повторно, за наступних обставин.

Так, в один із днів вересня 2006 року ОСОБА_1, перебуваючи біля приміщень сараїв, що розташовані по вул. Тимошенка в м. Новоград-Волинський Житомирської обл., виявив на землі паперовий згорток, в якому знаходилась суха подрібнена суміш зеленого кольору, яка за висновком хімічної експертизи № 2/390 від 07 травня 2007 року є подрібненими верхівками рослини коноплі, містять тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом (маріхуаною), масою 6, 87 грама (у висушеному стані).

Будучи переконаним в тому, що у вказаному паперовому згортку суха подрібнена суміш зеленого кольору є наркотичним засобом, ОСОБА_1 незаконно, умисно, повторно без мети збуту підібрав згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом (маріхуаною) масою 6, 87 грама (у висушеному стані), став зберігати при собі, переніс до свого місця проживання - в квартиру № 26 будинку № 10 по вул. Тимошенка в м. Новоград-Волинський, де залишив зазначений паперовий згорток з наркотичним засобом без мети збуту - для власного вживання, у радіоприймачі.

20 січня 2007 року близько 12-ої години працівники Новоград-Волинського МРВ УМВС України в Житомирській області під час огляду квартири за вказаним вище місцем проживання ОСОБА_1 виявили і вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс (маріхуану), масою 6, 87 грама (у висушеному стані), який той незаконно зберігав.

В апеляції прокурор, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого, ставить питання про скасування даного вироку у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину внаслідок його м'якості та постановления апеляційним судом нового вироку, яким визнати

ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На обгрунтування своєї правової позиції автор апеляції зазначає те, що судом не були враховані вимоги ст. 65 КК України та п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України „Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24 жовтня 2003 року про необхідність і достатність призначеного покарання для виправлення особи та попередження скоєння

нових злочинів.

Посилається також на те, що на час розгляду даної справи ОСОБА_1 було засуджено за скоєння тяжкого злочину, пов'язаного із незаконним обігом наркотичних засобів - за ст. 307 ч.2 КК України.

Тому автор апеляції вважає, що при застосуванні ст. 75 КК України судом не було дано належної оцінки ступеню тяжкості та характеру суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що злочин у сфері обігу наркотичних засобів становить підвищену суспільну небезпечність, посягає на здоров'я людей.

У доповненнях до апеляції її автором, крім питання про скасування вироку, ставиться питання про виключення з резолютивної частини вироку суду посилання на ч.1 ст. 70 КК України, як незаконне, так як на думку апелянта засуджений вчинив злочин до постановления попереднього вироку.

Іншими особами, які відповідно до закону мають право на оскарження рішення суду першої інстанції, апеляції не подані.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Яковлева С. В., пояснення засудженого ОСОБА_1, який заперечив проти задоволення поданої апеляції та надав суду довідку Новоград-Волинського міськрайонного ТМО від 28 грудня 2007 року № 4077 про стан здоров'я своєї матері, думку прокурора Воронухи Д.С. , який вважав апеляцію прокурора з доповненнями до неї обгрунтованими, а вирок суду не відповідаючим вимогам закону, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України, обговоривши доводи апеляції і заперечень засудженого, колегія суддів вважає, що апеляція з доповненнями до неї прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, автором апеляції не оспорюються, як і не оспорюється правильність кваліфікації її дій.

Однак, з матеріалів справи та вироку суду вбачається, що ОСОБА_1 в один із днів вересня 2006 року придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс (маріхуану) масою 6, 87 грама (у висушеному стані), та зберігав його ж за місцем свого проживання до 20 січня 2007 року, тобто до часу, коли працівники Новоград-Волинського МРВ УМВС України в Житомирській області під час огляду квартири виявили і вилучили цей наркотичний засіб.

Ці дії засудженого було кваліфіковано досудовим слідством та судом за ст. 309 ч.2 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинені повторно.

З даними висновками не може погодитись колегія суддів, так як відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" від 26 квітня 2002 року № 4 незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 308 і ст. 307 чи ст. 309 КК України, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч.2 ст. 307 або ч.2 ст. 309 КК України. Сукупність має місце й тоді, коли з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляється наркотичний засіб нового виду (з коноплі - гашиш, анаша, настойка та екстракт, марихуана ; з макової соломи - екстракційний або ацетильований опій тощо). Повторності в цьому разі також немає.

Оскільки в цьому випадку ОСОБА_1 вчинив не окремі злочини щодо різних наркотичних засобів, а один продовжуваний злочин, а саме придбання наркотичного засобу з наступним його зберіганням без мети збуту, його дії слід кваліфікувати не за ч.2, а за ч.1 ст. 309 КК України.

Допущена помилка у кваліфікації дій винного підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом внесення змін до вироку на підставі ст. 365 ч.2 КК України, відповідно до якої, якщо розгляд апеляції* дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов'язаний прийняти таке рішення.

Посилання автора апеляції на невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання ступеню тяжкості злочину внаслідок його м'якості колегія суддів визнає безпідставними, виходячи з наступного.

З матеріалів справи по даному обвинуваченню вбачається, що ОСОБА_1 в один із днів вересня 2006 року придбав - знайшов, наркотичний засіб, який зберігав і який був вилучений у нього працівниками міліції 20 січня 2007 року (а.с. 2, 3, 4). 29 січня 2007 року постановою оперуповноваженого ВКР Новоград-Волинського МРВ УМВС України в Житомирській області по даному факту було відмовлено в порушенні кримінальної справи на підставі ст. 6 ч.1 п.2 КПК України (а.с. 10). 21 березня 2007 року постановою в.о. Новоград-Волинського міжрайонного прокурора зазначена

Постанова про відмову в порушенні кримінальної справи була скасована, а матеріали направлені для організації додаткової перевірки (а.с. 11). Кримінальна справа відносно ОСОБА_1 була порушена лише 16 квітня 2007 року за ст. 309 ч.2 КК України (а.с. 1) і надійшла до суду 12 червня 2007 року (а.с. 83).

Разом з тим, ОСОБА_1 відповідно до вироку за попереднім обвинуваченням в один із днів листопада 2006 року, придбав - знайшов, наркотичний засіб, який зберігав і який був вилучений у нього працівниками міліції 28 грудня 2006 року. По даному епізоду обвинувачення ОСОБА_1 було проведено досудове слідство і судом першої інстанції був постановлений обвинувальний вирок 04 квітня 2007 року, який набрав законної сили (а.с. 63 - 64).

Тому обгрунтування апелянтом невідповідності призначеного покарання тим, що на час розгляду даної справи ОСОБА_1 вже було засуджено за скоєння тяжкого злочину, пов'язаного із незаконним обігом наркотичних засобів - за ст. 307 ч.2 КК України, коли злочин, який йому інкримінується по даній справі і який кваліфіковано досудовим слідством за ст. 309 ч.2 КК України, було вчинено до, а виявлено під час досудового слідства по попередній справі та до постановления вироку від 04 квітня 2007 року, і коли при цьому звертається увага на те, що злочин у сфері обігу наркотичних засобів становить підвищену суспільну небезпечність і посягає на здоров'я людей, слід визнати необ'єктивними, так як органами дізнання і досудового слідства було штучно роз'єднано в окремі провадження два епізоди злочинної діяльності ОСОБА_1.

Колегія суддів також вважає, що суд обгрунтовано застосував щодо ОСОБА_1 ст. 75 КК України, давши належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, врахувавши дані про особу винного, інші обставини справи та обставину, яка пом'якшує покарання - щире каяття.

Обставин, які обтяжують його покарання, по справі не було встановлено.

Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_1 на диспансерному обліку в наркологічному диспансері не перебуває (а.с. 68), за місцем свого проживання характеризується посередньо (а.с. 73), проживає з матір'ю, яка є інвалідом 1-ої групи і потребує постійного стороннього догляду, і є єдиною особою, яка може здійснювати за нею догляд, так як інших близьких родичів немає (а.с. 70, 71, 74, 94, 117, 118), на утриманні має малолітню дитину - 14 січня 2001 року народження (а.с. 112).

Врахування характеру суспільної небезпечності вчиненого злочину при призначенні покарання винному КК України в редакції 2001 року не передбачено.

Разом з тим, колегія суддів вважає обгрунтованим посилання апелянта в доповненнях до апеляції на зайвість вказівки суду у резолютивній частині вироку на ч.1 ст. 70 КК України, оскільки ч.4 ст. 70 КК України передбачає, що за правилами, передбаченими у ч.ч.1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. Частини ж 2 і 3 ст. 70 КК України визначають лише правила складання покарань та приєднання до основного покарання додаткових покарань.

У зв'язку з перекваліфікацією дій ОСОБА_1 з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України і, виходячи із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, колегія приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 покарання в межах санкції закону, за яким він визнається винним, та застосування правил ст. 70 ч.4 КК України при призначенні йому остаточного покарання.

Враховуючи тяжкість вчиненого ним злочину та інші обставини, які наведені вище, роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, які містяться у Постанові „Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24 жовтня 2003 року № 7, а також стан здоров'я матері ОСОБА_1 - Винокурової

Г.Т., яка, будучи інвалідом 1-ої групи, на даний час є нерухомою і потребує постійного стороннього догляду, щире каяття засудженого, який є єдиною особою, яка у змозі здійснювати догляд матері, колегія суддів вважає за можливе застосувати щодо ОСОБА_1 ст. 75 КК України і звільнити його віл відбування призначеного покарання з випробовуванням.

Таке покарання на думку колегії суддів є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів також виправляє помилку суду першої інстанції при визначенні засудженому ОСОБА_1 остаточного покарання за правилами ст. 70 ч.4 КК України, так як суд при його визначенні не звернув увагу, що за вироком суду від 04 квітня 2007 року ОСОБА_1 був засуджений за ст. 307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна (а.с. 63 - 64). Суд же при визначенні остаточного покарання визнаному винним зазначив у вироку - 5 років позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -

ухвалила:

апеляцією з доповненнями до неї прокурора ОСОБА_1, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

На підставі ст. 365 ч.2 КК України вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 28 вересня 2007 року щодо ОСОБА_1 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 04 квітня 2007 року, за яким його було засуджено за ст. 307 ч.2 КК України, і остаточно засудженому ОСОБА_1 призначити покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

У відповідності з вимогами ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_1 покласти такі обов'язки : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи ; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання і роботи ; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Виключити із резолютивної частини зазначеного вироку вказівку суду першої інстанції про застосування ч. 1/ ст. 70 КК України.

В решті даний вирок залишити без зміни.