Постанова № 26525345, 17.10.2012, Вінницький апеляційний адміністративний суд

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 2270/3388/12 Головуючий у 1-й інстанції: Фелонюк Д.Л.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2012 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого-судді: Драчук Т. О.

суддів: Гонтарука В. М. Боровицького О. А.

при секретарі судового засідання: Заплішній О.Д.,

за участю: представника позивача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги військової частини А0598 та ОСОБА_3 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 червня 2012 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до військової частини А0598 про визнання незаконними дій та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

У травні 2012 року позивач -ОСОБА_3 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до військової частини А0598 в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог просив: визнати протиправними дії командира військової частини А0598 щодо не допуску до проходження військової частини, визнати протиправними та скасувати накази командира військової частини А0598 від 21.11.2011 року №246 та від 25.11.2010 року №250, зобов'язати військову частину А0598 допустити ОСОБА_3 до виконання посадових обов'язків та проходження військової служби, стягнути з військової частини А0598 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 21190,91 грн.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.06.2012 року адміністративний позов ОСОБА_3 задоволено частково, а саме, визнано неправомірним та скасовано наказ командира військової частини А 0598 від 21.11.2011 року №246 в частині усунення від виконання службових обов'язків позивача до закінчення судового слідства та винесення вироку суду, в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповноту встановлених судом обставин справи, а також, порушення норм матеріального права, просив скасувати постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.06.2012 року та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач -військова частина А0598 також оскаржила рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, де, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, а також, на не повне з'ясування всіх обставин справи, просив скасувати постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.06.2012 року та прийняти нову, якою повністю відмовити в задоволенні позову ОСОБА_3

В судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив щодо її задоволення.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, причини неявки не відомі, хоча судом вживалися заходи щодо його належного повідомлення про час, дату та місце апеляційного розгляду справи.

За правилами встановленими ч.8 ст. 177 КАС України, неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг обох сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу позивача -ОСОБА_3 слід задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу військової частини А0598 -задовольнити частково, шляхом скасування постанови Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.06.2012 року та прийняття нової постанови, якою адміністративний позов ОСОБА_3 задовольнити повністю.

Такий висновок суду апеляційної інстанції ґрунтується на наступних встановлених колегією суддів обставинах справи.

08 листопада 2010 року слідчим слідчого відділу Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України відносно позивача порушено кримінальну справу за ознаками злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.27, ч.4 ст.190, ч.ч.2,3 ст.358, ч.2 ст.366 КК України.

В послідуючому, позивач, 22 листопада 2010 року був затриманий в порядку ст.115 КПК України як підозрюваний у вчиненні вказаних злочинів і йому після затримання було пред'явлено обвинувачення.

Постановою Печерського районного суду м. Києва від 24.11.2010 року позивачу обрано міру запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, де він перебував до 18.11.2011 року.

Відповідно до постанови Солом'янського районного суду м. Києва від 18 листопада 2011 року позивачу була змінена міра запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Наказом від 21.11.2011 року №246 по стройовій частині, командир в/ч А0598 на підставі статті 47 Дисциплінарного статуту ЗСУ та ст.122 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ усунув військовослужбовця майора ОСОБА_3 від посади та виконання службових обов'язків з 19 листопада 2011 року до закінчення судового слідства та винесення вироку суду.

Наказом командира в/ч А0598 від 25.11.2010 року №250 ОСОБА_3 відсторонено від займаної посади на час розслідування кримінальної справи №49-2883.

Вважаючи зазначені накази відповідача такими, що прийняті з порушенням норм законодавства, без належного з'ясування всіх обставин справи, ОСОБА_3 оскаржив їх в судовому порядку, звернувшись до суду із даним позовом.

За результатами розгляду позовних вимог ОСОБА_3, суд першої інстанції суд першої інстанції задовольнив лише одну позовну вимогу, визнавши протиправним та скасувавши наказ командира військової частини А0598 від 21.11.2011 року №246 в частині усунення від посади та виконання службових обов'язків ОСОБА_3 до закінчення судового слідства та винесення судом вироку.

Проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні правовідносини, оцінивши докази в обґрунтування та спростування позовних та апеляційних вимог, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України."

Відповідно до частини 2 статті 45 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних з корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно із Законом України "Про боротьбу з корупцією" та Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення злочину військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 47 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" встановлено, що невиконання (неналежне виконання) службових обов'язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, є підставою для усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків.

Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків приймається прямим командиром (начальником) та оформляється наказом, про що негайно доповідається в порядку підпорядкованості із зазначенням причин і обставин усунення.

Тривалість усунення від виконання службових обов'язків не повинна перевищувати тривалості службового розслідування та часу, необхідного для прийняття відповідного рішення командиром (начальником), які визначені цим Статутом.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Суд першої інстанції, при вирішенні спору посилається на те, що відповідно до ст. 122 "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Як підтверджують матеріали справи, дисциплінарне провадження відносно позивача не проводилось. А тому відповідач не мав права приймати рішення про відсторонення від займаної посади, так як відсторонення здійснюється лише відповідно до кримінально-процесуального законодавства, а саме ст. 147 КПК України.

Відповідно до Закону України "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008, № 1153/2008 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" військовослужбовці, які усунуті від виконання службових обов'язків або відсторонені від посади, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Грошове забезпечення при цьому здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Аналізуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що накази командира військової частини А 0598 м. Старокостянтинів від 21.11.2011 року №246 та від 25.11.2010 №250 згідно яких позивач був усунутий від посади та виконання службових обов'язків до закінчення судового слідства та винесення вироку суду, є неправомірними та підлягають скасуванню, оскільки дані накази не відповідають вимогам Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України".

Відповідно до ст.47 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних сил України", підставою для усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків є невиконання (неналежне виконання) службових обов'язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.

Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтверджуються або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що відносно позивача призначалось службове розслідування.

Згідно статті 147 КПК України, в разі притягнення посадової особи до кримінальної відповідальності за посадовий злочин, а так само якщо ця особа притягається до відповідальності за інший злочин і може негативно впливати на хід досудового чи судового слідства, слідчий зобов'язаний відсторонити її від посади, про що виносить мотивовану постанову.

Відсторонення від посади провадиться з санкції прокурора чи його заступника. Копія постанови надсилається для виконання за місцем роботи (служби) обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що слідчим не було винесено постанову щодо відсторонення позивача від посади. Відповідачем було порушено порядок усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків та прийнято неправомірні рішення.

Крім цього, слід зазначити, що відповідно до п.2 ст.2 КК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відносно позивача не було встановлено обвинувального вироку суду, а тому доводи відповідача до уваги не приймаються, оскільки є необґрунтованими.

Таким чином, зважаючи на те, що накази відповідача від 25.11.2010 року №250 та від 21.01.2011 року №246, на підставі яких ОСОБА_3 було усунено від посади та виконання службових обов'язків, в судовому порядку визнано неправомірними, задоволенню підлягають також вимоги позивача щодо зобов'язання військову частину А0598 допустити ОСОБА_3 до виконання службових обов'язків, а також, зобов'язання відповідача провести нарахування та виплату ОСОБА_3 середньомісячну заробітну плату, з урахуванням виплаченого грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, відповідно до положень Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України".

Колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції не в повному обсязі встановив обставини справи, що мають значення для її вирішення, не відповідно визначив правове регулювання спірних правовідносин, у зв'язку з чим, постановив неправомірне судове рішення, яке підлягає скасуванню.

В свою чергу, доводи відповідача, який подав апеляційну скаргу, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та повністю спростовуються встановленими по справі обставинами.

Статтею 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд відповідно до статті 86 цього ж Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною 2 статті 71 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно п.1, п.4 ч.1 ст.202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.

Відповідно до ч. 2 ст. 159 КАС України, законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм адміністративного процесуального права.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення від 06.06.2012 року, допустив порушення норм матеріального права та не повно з'ясував всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв'язку з чим, таке рішення підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу військової частини А0598 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити повністю.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 червня 2012 року -скасувати, прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_3 задовольнити повністю.

Визнати неправомірними дії командира військової частини А0598 щодо не допущення ОСОБА_3 до проходження військової служби.

Визнати неправомірними та скасувати накази командира військової частини А0598 від 25.11.2010 року №250 та від 21.11.2011 року №246.

Зобов'язати військову частину А0598 допустити ОСОБА_3 до виконання службових обов'язків.

Зобов'язати військову частину А0598 провести нарахування та виплату ОСОБА_3 середньомісячної заробітної плати, з урахуванням виплаченого грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, за період з 19 листопада 2011 року по 17 жовтня 2012 включно.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно ст.212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі "22" жовтня 2012 р. .

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Гонтарук В. М.

Боровицький О. А.