Ухвала суду № 26520716, 16.10.2012, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2012 р.Справа № 2а-1670/2058/12Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Зеленського В.В.

Суддів: П'янової Я.В. , Чалого І.С.

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррос-Зерно" на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 20.07.2012р. по справі № 2а-1670/2058/12

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррос-Зерно"

до Державної податкової інспекції у Дніпровському районі м.Києва Державної податкової служби

про скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укррос-Зерно" (далі по справі - позивач) звернулось до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Дніпровському районі м. Києва Державної податкової служби (далі по справі - відповідач), в якому просило суд:

- скасувати податкові повідомлення - рішення від 28.12.2011 року № 0001132350, яким позивачу донараховано грошове зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в загальному розмірі 1 022 653 грн. 18 коп., в т.ч. за основним платежем - 881 251 грн. 60 коп. та штрафними (фінансовими) санкціями - 141 401 грн. 58 коп., а також № 0000802302, яким позивачу було донараховано грошове зобов'язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 5 731 546 грн., в т.ч. за основним платежем 5 153 844 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями - 577 702 грн.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 20.07.2012 року відмовлено в задоволенні позову .

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, позивач просить постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 20.07.2012 року скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач, зокрема, посилається на порушення судом першої інстанції приписів норм чинного законодавства.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 197 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається в порядку письмового провадження за наявними в справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Укррос-Зерно" (ідентифікаційний код юридичної особи 30212223) зареєстровано юридичною особою Залізничною районною у м. Києві державною адміністрацією 19.01.1999 за № 03285, перереєстровано Дарницькою РДА м. Києва 01.06.1999 (в зв'язку зі зміною адреси), перереєстровано Дніпровською РДА м. Києва 17.10.2001 за № 05691 (в зв'язку з територіальним перерозподілом районів).

На податковому обліку в податкових органах позивач перебуває з 11.02.1999 за № 21256, до 08.02.2012 перебував на обліку в державній податковій інспекції у Дніпровському районі м. Києва.

На початку лютого 2012 позивачем зареєстровано зміну місцезнаходження на м. Полтава, вул. Ковпака, б. 57/А, у зв'язку з чим його особову справу платника податків передано до ДПІ у м. Полтаві та згідно довідки форми № 4-ОПП від 08.02.2012 № 84818 (а.с. 127 том 1) ТОВ "Укррос - Зерно"взято на податковий облік у вказаному податковому органі.

Позивач був зареєстрований платником ПДВ з 18.02.1999, свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість від 12.05.2011 № 10335551, видане ДПІ у Дніпровському районі, замінено у зв'язку із зміною місцезнаходження свідоцтвом про реєстрацію платника ПДВ від 18.02.2012 № 200030509 серії НБ 289598, виданим ДПІ у м. Полтаві, індивідуальний податковий номер 302122226534. Дані про всі свідоцтва позивача про реєстрацію платником ПДВ на стор. 3 акту перевірки (а.с. 48 том 1).

Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців станом на 08.02.2012 № 12211706 ТОВ "Укррос - Зерно" здійснює наступні види діяльності за КВЕД: 51.39.0 - неспеціалізована оптова торгівля харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами, 51.55.0 - оптова торгівля хімічними продуктами, 65.23.0 - інше фінансове посередництво, 51.19.0 - посередництво в торгівлі широкого асортименту, 51.90.0 - інші види оптової торгівлі, 51.21.0 - оптова торгівля зерном, насінням та кормами для тварин (а.с. 96 том 1).

В період з 09.11.2011 року по 13.12.2011 року посадовими особами ДПІ у Дніпровському районі м. Києва проведено планову виїзну перевірку ТОВ "Укррос - Зерно" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2010 року по 30.09.2011 року, яка набрала форму акта від 20.12.2011 року № 8942/23-222-30212223.

На підставі висновків перевірки ДПІ у Дніпровському районі винесено податкове повідомлення - рішення від 28.12.2011 № 0000802302, яким позивачу було донараховано грошове зобов'язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 5 731 546 грн., в т.ч. за основним платежем 5 153 844 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями - 577 702 грн.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції з огляду на наступне.

Перевіркою встановлено, що протягом перевіряємого періоду позивач звітів про виплачені доходи та внесення до бюджету податку на доход нерезидентів до ДПІ у Дніпровському районі м. Києва не подавав, податок з доходів нерезидентів в Україні не сплачував.

Разом з тим, перевіркою встановлено, що ТОВ "Укррос - Зерно" в перевіряємому періоді здійснювало виплати доходів нерезидентам з джерелом походження в Україні, а саме:

1)Finanz AG" (Швейцарія) за користування кредитом в сумі 466 807, 78 дол. США (3 702 440,88 грн.);

2)FINANCE AG" (Швейцарія) за користування кредитами (2 договори) в сумі 207 459,89 дол. США (1 645 604, 52 грн.);

3)Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H." (Австрія) за лізинговими угодами в сумі 10 800 євро (116 738, 25 грн.) та 122 270, 50 дол. США (974 927, 52 грн.).

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Укррос - Зерно" (Позичальник) укладено кредитний договір № 12/3/2007 від 17.12.2007 із змінами, внесеними доповненнями від 05.05.2010 № 1, від 22.07.2010 № 2, від 05.05.2010 № 3 та від 23.02.2011 № 3 з фірмою Finanz AG" (Швейцарія) (Кредитор) для поповнення обігових коштів, фінансування закупівлі зернових, олійних культур, оплати витрат по зберіганню на елеваторах одержаних зернових та олійних культур, та по їх завантаженню та транспортуванню. Загальна сума договору - 2 712 000 дол. США.

За користування кредитом позивач перерахував Кредитору валютні кошти в загальній сумі 466 807, 78 дол. США, в т.ч.:

- у 2010 році в загальній сумі 302 098, 68 дол. США (2 390 119, 89 грн.);

- у 2011 році в загальній сумі 164 709, 10 дол. США (1 312 320, 99 грн.).

Відповідно до п. "а"п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (в редакції, що діяла в 2010 році) будь - які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставкою у розмірі 15 % від їх суми та за їх рахунок сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено нормами міжнародних угод, які набрали чинності (п. 18.1 ст. 18 вищевказаного закону).

У відповідності з пунктом 4 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів з джерелом їх походження з України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 № 470, підставою для звільнення (зменшення) оподаткування є довідка, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, яка дійсна в межах календарного року, в якому вона видана.

З матеріалів справи вбачається, що за 2010 рік ТОВ "Укррос - Зерно" довідку, видану компетентним органом Швейцарії встановленої форми з метою подвійного оподаткування між Україною та Швейцарією стосовно резидентства Finanz AG", до перевірки не надано.

У відповідності з пунктом 16.13 статті 16 вказаного Закону відповідальність за утримання перерахування до бюджету податків, зазначених у ст. 13 цього ж Закону, несуть платники податку, які провадять відповідні виплати. Перерахування податків здійснюється до або разом із здійсненням таких виплат.

Отже, перевіряючі дійшли висновку, що позивачем занижено податок на доход нерезидента при розрахунках з Finanz AG" (Швейцарія) за 2010 рік у розмірі 358 517, 98 грн., тобто 15% від суми нарахованих відсотків.

В 2011 році дані питання регулювалися Податковим кодексом України (надалі -ПКУ), відповідно до пункту 160.1 ст. 160 якого резидент, що здійснює на користь нерезидента будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності, зобов'язаний утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою 15 % від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Згідно з пунктом 103.4 ПКУ підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Укррос - Зерно" до перевірки надано довідку від 28.02.2011 № 2458/11, видану органом Швейцарії за встановленою формою з метою уникнення подвійного оподаткування між Україною та Швейцарією стосовно президентства Finanz AG".

Згідно з пунктом 1 ст. 11 Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал, яка набрала чинності 26.02.2002, проценти, що виникають у Договірній державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватися в цій другій Державі. Однак, згідно з пунктом 2 статті 11 Конвенції такі проценти можуть також оподатковуватися у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 % загальної суми процентів. Згідно з пунктом 3 статті 11 Конвенції, незважаючи на положення пункту 2, будь-які такі проценти, про які йдеться у пункті 1, будуть оподатковуватися лише в тій Договірній Державі, резидентом якої є одержувач, якщо такий одержувач є фактичним власником процентів, та якщо такі проценти сплачуються:

а) у зв'язку з продажем у кредит будь-якого промислового, комерційного або наукового обладнання;

b) у зв'язку з продажем у кредит будь-яких виробів одним підприємством іншому підприємству;

с) за позиками будь-якого виду, що надаються банком; або

d) самій Договірній Державі, або її політико - адміністративному підрозділу, або місцевому органу влади.

Оскільки ТОВ "Укррос - Зерно" сплачувало проценти Finanz AG", які не підпадають під визначення пункту 3 статті 11 Конвенції та у зв'язку з наявністю довідки про резидентство за 2011 рік, суб'єкт господарювання зобов'язаний утримувати податок з доходів з джерелом їх походження з України за ставкою 10% у 2011 році.

На порушення пункту 160.1 та 160.2 статті 160 ПКУ відповідальність за утримання та перерахування до бюджету податків, зазначених у статті 160 цього Кодексу, несуть платники податку, які проводять відповідні виплати. Перерахування податків здійснюється разом із здійсненням таких виплат.

Таким чином, перевіряючі дійшли висновку, що позивачем занижено податок на доход нерезидента по розрахунках Finanz AG"(Швейцарія) за 2011 рік у розмірі 131 232, 10 грн., тобто 10 % від суми нарахованих відсотків.

Аналогічного змісту порушення було встановлено перевіркою по розрахунках із нерезидентом FINANCE AG"(Швейцарія).

Так, перевіркою встановлено, що між ТОВ "Укррос - Зерно" (Позичальник) укладені кредитні договори від 04.06.2007 року № А03/2007 на суму 800 000 дол. США та від 15.03.2007 № А01/2007 на суму 2 100 000 дол. США з фірмою FINANCE AG" (Швейцарія) (Кредитор) для поповнення обігових коштів, фінансування вирощування зернових та інших сільськогосподарських культур, закупівлі сільгосппродукції, засобів захисту рослин, паливно - мастильних матеріалів, оплати витрат по переробці, зберіганню, завантаженню та транспортуванню.

ТОВ "Укррос - Зерно" за користування кредитами перерахувало ROCORE FINANCE AG" (Швейцарія) валютні кошти на загальну суму 207 459, 89 дол. США, в т.ч.:

- у 2010 році в загальній сумі 159 543, 74 дол. США (1 263 823,90 грн.);

- у 2011 році в загальній сумі 47 916,15 дол. США (381 780,62 грн.).

Виходячи із ідентичної ситуації між контрагентами щодо надання довідки про резидентство та характеру взаємовідносин та аналогічних підстав, ревізори дійшли висновку про заниження позивачем податку на доход нерезидента при розрахунках з фірмою FINANCE AG" (Швейцарія) за 2010 рік у розмірі 189 573, 59 грн., тобто 15% від суми нарахованих відсотків, а за 2011 рік у розмірі 38 178, 06 грн., тобто 10% від суми нарахованих процентів.

З матеріалів справи також вбачається, що ТОВ "Укррос - Зерно" (Лізингоотримувач) укладено договори міжнародного оперативного лізингу з фірмою Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H." (Австрія) (Лізингодавець):

- від 24.04.2004 № 165, згідно умов якого об'єктом лізінгу є дві універсальні зерно-насінняочищуючі машини PETKUS U60 - 8GF;

- від 30.09.2008 № 1, згідно умов якого об'єктом лізингу є сільгосптехніка.

На виконання вищевказаних договорів за користування об'єктами лізингу позивач перерахував нерезиденту ROLAND Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H."(Астрія) валютні кошти у 2010 році в сумі 10 800 євро (116 738,25 грн.), а у 2011 році 122 270, 50 дол. США (974 927, 52 грн.).

Враховуючи, що довідки про резиденство ROLAND Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H."у відповідності до вищевказаних норм податкового законодавства до перевірки не було надано позивачем ні за 2010 рік, а ні за 2011 рік, то перевіряючі дійшли висновку, що позивачем занижено податок на доход нерезидента при розрахунках GROLAND Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H."(Астрія) за 2010 рік у розмірі 17 510, 74 грн., тобто 15% від суми нарахованих лізингових платежів, а за 2011 рік у розмірі 146 239,13 грн., тобто 15% від суми нарахованих лізингових платежів.

За висновками перевірки позивачем було порушено п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та п. 160.1, п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України занижено податку на доходи нерезидентів за перевіряємий період всього в сумі 881 251,6 грн., у тому числі за ІІ квартал 2010 року - в сумі 178 314,75 грн., за ІІІ квартал 2010 року - в сумі 90 221,04 грн., за IV квартал 2010 року - в сумі 297 066, 51 грн., І квартал 2011 року - в сумі 49 718, 69 грн., за ІІ квартал 2011 року - в сумі 89 305, 71 грн., за ІІІ квартал 2011 року - в сумі 176 624, 88 грн.

На підставі вищевикладених висновків акту перевірки, ДПІ у Дніпровському районі винесено податкове повідомлення - рішення від 28.12.2011 № 0001132350, яким позивачу донараховано грошове зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в загальному розмірі 1 022 653 грн. 18 коп., в т.ч. за основним платежем - 881 251 грн. 60 коп. та штрафними (фінансовими) санкціями - 141 401 грн. 58 коп.

Одночасно, за висновками цієї ж перевірки, ТОВ "Укррос - Зерно" було включено до складу податкового кредиту, до реєстрів отриманих податкових накладних та відображено в розділі ІІ "Податковий кредит" податкових декларації з податку на додану вартість на загальну суму 4 246 975 грн., в тому числі за жовтень 2010 року на суму 6 266 грн., за листопад 2010 року на суму 227 659, за грудень 2010 року на суму 808 501 грн., за червень 2011 року на суму 2 703 046 грн., за серпень 2011 року на суму 1 616 грн., за вересень 2011 року на суму 499 886 грн. суми ПДВ з вартості придбаних товарів на підставі податкових накладних, виписаних в минулих періодах.

В ході проведення перевірки встановлено, що вищевказані податкові накладні, які були виписані протягом 2009 - 2011 років, включені до реєстрів та складу податкового кредиту без документального підтвердження про їх отримання у періоді віднесення до податкового кредиту.

Враховуючи зазначене, перевіркою встановлено порушення позивачем п.п. 7.2.6 п. 7.2, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5 п. 7.4, п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість"(в редакції, що діяла станом на момент виникнення правовідносин) та п. 198.2, п. 198.3, п. 198.6 ст. 198, п. 201.4, п. 201.10 ст. 201 ПКУ в результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 5 153 844 грн., у тому числі за квітень 2010 року на суму 94 623 грн., за травень 2010 року на суму 664 239 грн., за серпень 2010 року на суму 8 007 грн., за жовтень 2010 року на суму 6 266 грн., за листопад 2010 року на суму 227 659 грн., за грудень 2010 року на суму 808 501 грн., за лютий 2011 року на суму 140 000 грн., за червень 2011 року на суму 2 703 046 грн., за серпень 2011 року на суму 1 616 грн., за вересень 2011 року на суму 499 886 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі зазначених висновків перевірки ДПІ у Дніпровському районі винесено податкове повідомлення - рішення від 28.12.2011 № 0000802302, яким позивачу було донараховано грошове зобов'язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 5 731 546 грн., в т.ч. за основним платежем 5 153 844 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями - 577 702 грн.

Також з матеріалів справи вбачається, що доказів виконання цих договорів, а саме фактичне надходження коштів по кредитним договорам від контрагентів - нерезидентів на рахунки позивача, всі додаткові угоди до кредитних договорів із графіками погашення та всі кредитні договори, пояснень щодо цільового використання кредитних коштів, розрахунків процентів, які позивачем було сплачено за перевіряємий період, платіжні доручення або банківські виписки про перерахування коштів нерезидентам (з яких рахунків та на які рахунки) із відмітками банку про списання коштів з розрахункових рахунків, ВМД про перетин кордону України сільськогосподарської техніки, переданої позивачу на виконання вищевказаних договорів міжнародного оперативного лізингу, акти приймання - передачі цієї техніки, оприбуткування на зерновому складі, виключно для використання на якому надана ця техніка, реєстраційні документи на отриману сільськогосподарську техніку, включення до обліку основних засобів, докази її обслуговування та використання, розрахунок лізингових платежів та банківські виписки (платіжні доручення) про фактичне перерахування цих коштів нерезидентам та інші суду не надано.

При цьому, як встановлено колегією суддів обшуки та виїмки в рамках розслідування будь-яких кримінальних справ на підприємстві не проводилися, відповідні протоколи уповноваженими особами про обшук чи виїмку документів не складалися, в ході податкової перевірки оригінали первинних документів не вилучалися, відповідні акти не складалися, акти про втрату документів на підприємстві не складалися, відповідна комісія не утворювалася.

У відповідності до ч. 6 ст. 71 КАС України якщо особа, яка бере участь у справі без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Згідно ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Так, зокрема, перевіркою було вивчено всю первинну документацію та документи бухгалтерського обліку позивача. Отже в акті відображені документи, які були в наявності у позивача, а висновки відповідача ґрунтувались на результатах дослідження цих документів, що позивачем не заперечувалося.

У відповідності до п. 3 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації від 22.12.2010 № 984, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 12.01.2011 за № 34/18772, акт є службовим документом, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово - господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби

Як було встановлено перевіркою позивач протягом 2010 -2011 років здійснював виплати процентів за користування кредитами фірмам - резидентам Швейцарії Finanz AG" та FINANCE AG", а також проводив лізингові платежі фірмі - резиденту Австрії Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H."за використання об'єктів лізингу на підставі вищевказаних міжнародних договорів.

Виплачені проценти та лізингова/орендна плата, що сплачується резидентами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізинг/оренди підпадають під визначення доходів, отриманих нерезидентом із джерелом походження з України, визначені як ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (в редакції, що діяла в 2010 році), так і ст. 160 ПКУ (щодо періоду 2011 року).

Колегією суддів встановлено, що при розрахунках із вищевказаними контрагентами - нерезидентами позивачем були застосовані норми міжнародних конвенцій, а саме:

- Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал, яка набрала чинності для України 26.02.2002;

- Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно, яка набрала чинності для України 20.05.1999.

В 2010 році питання оподаткування виплат резидентами доходів нерезидентам з джерелом походження з України регулювалися Законом України № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" (в редакції, що діяла в 2010 році, надалі - Закон № 334/94-ВР), Законом України № 2181 - ІІІ "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (в редакції, що діяла в 2010 році) та Порядком звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 року № 470.

У відповідності до пункту 13.1 ст. 13 Закону № 334/94-ВР будь - які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Згідно підпунктів а) та г) пункту 13.1. ст. 13 вищевказаного Закону під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України розуміються проценти, виплачені резидентом на користь нерезидентів, а також лізингова (орендна) плата, що сплачується (нараховується) резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця (орендодавця).

За вимогами пункту 13.2. Закону резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь - яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської дільності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3. -13.6 зобов`язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Згідно п.п. 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 Закону України № 2181 - ІІІ "Про порядок погашення зобовґязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" у разі коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів (продукції) або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обов'язкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обов'язковою передумовою такого продажу (відчуження) або виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобовґязання з такого податку, збору (обовґязкового платежу).

У відповідності до п. 18.1 ст. 18 Закону якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

Колегія суддів зазначає, що порядок застосування Конвенції про уникнення подвійного оподаткування регулюється Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 року № 470 "Про затвердження Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами про уникнення подвійного оподаткування" (далі - Порядок № 470).

Пунктом 2 Порядку № 470 встановлено, що його дія поширюється на резидентів інших ніж Україна країн, з якими укладено міжнародні договори, що набрали чинності в установленому законом порядку (нерезиденти), та осіб, які виплачують доходи нерезидентам із джерелом їх походження з України.

У відповідності до п. 4 Порядку № 470 підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених п. 5 і п. 6, особі, яка виплачує йому доходи, довідки ( або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором.

Довідка видається компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором за формою згідно з додатком 1 або згідно із законодавством такої країни. Довідка повинна містити таку інформацію: повну назву або прізвище нерезидента, підтвердження, що нерезидент є особою, на яку поширюється дія положення міжнародного договору, назву компетентного органу, прізвище та підпис уповноваженої особи, дату видачі. Зазначена довідка дійсна в межах календарного року.

Як вбачається з матеріалів справи, за 2010 рік ТОВ "Укррос - Зерно" по жодному з вищевказаних трьох контрагентів нерезидентів на перевірку надано не було.

Однак, за перевіряємий період 2011 року позивачем було надано на перевірку копію свідоцтва про реєстрацію Finanz AG" за підписом керівника групи Податкової адміністрації кантону Цуг Зігфрідом Еші, засвідченого у 6300 Цуг 28.02.2011 Державною канцелярією кантону Цуг за № 2458/11, легалізованого шляхом проставляння "апостиля" у відповідності до Гаазької конвенції від 05.10.1961 Державною канцелярією кантона Цуг, на підтвердження тієї обставини, що дана особа є резидентом кантону Цуг (Швейцарія) у розумінні Угоди між Україною і Швейцарією від 2000 року (а.с. 93 - 95 том 1).

За цей же період позивачем надано на перевірку копію свідоцтва про реєстрацію ORE FINANCE AG" за підписом керівника групи Податкової адміністрації кантону Цуг Зігфрідом Еші, засвідченого у 6300 Цуг 28.02.2011 Державною канцелярією кантону Цуг за № 2459/11, легалізованого шляхом проставляння "апостиля"у відповідності до Гаазької конвенції від 05.10.1961 Державною канцелярією кантона Цуг, на підтвердження тієї обставини, що дана особа є резидентом кантону Цуг (Швейцарія) у розумінні Угоди між Україною і Швейцарією від 2000 року (а.с. 90 - 92 том 1).

Колегія суддів зазначає, що в 2011 році, який також був охоплений податковою перевіркою, питання оподаткування виплат резидентами доходів нерезидентам з джерелом походження з України регулювалися Податковим кодексом України (надалі - ПКУ).

Порядок застосування міжнародних договорів України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України визначено статтею 103 Кодексу.

Пунктом 103.1 статті 103 ПКУ встановлено, що застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосовувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціаром (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни з якою укладено міжнародний договір (п. 103.2 ст. 103 ПКУ).

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 104.4 цієї статті.

Колегія суддів зазначає, що за вимогами пункту 103.4 ст. 103 ПКУ підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

У відповідності до пункту 103.5 ст. 103 ПКУ довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеної міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Згідно із пунктом 103.8 ст. 103 зазначеного Кодексу особа, яка виплачує доходи нерезидентові у звітному (податковому) році, у разі подання нерезидентом довідки з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) може застосувати правила міжнародного договору України, зокрема щодо звільнення (зменшення) від оподаткування, у звітному (податковому) році з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року.

У відповідності до підпункту і) пункту 1 статті 3 Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал термін "компетентний орган" означає стосовно Швейцарії - Директора Федеральної податкової адміністрації або його уповноваженого представника.

Надаючи оцінку копіям вищезазначених реєстраційних свідоцтв щодо резидентства Швейцарії фірм Finanz AG"та FINANCE AG", колегією суддів встановлено, що вони видані за підписом керівника групи Податкової адміністрації кантону Цуг Зігфрідом Еші, засвідченого у 6300 Цуг 28.02.2011 Державною канцелярією кантону Цуг.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що надані на перевірку свідоцтва видані не "компетентним органом" Швейцарії в розумінні вищевказаної норми Конвенції, а тому не можуть бути підставою для звільнення чи зменшення оподаткування виплачених вказаним нерезидентам доходів.

Згідно пункту 103.10 статті 103 ПКУ у разі неподання довідки відповідно до пункту 103.4 цієї статті доходи нерезидента із джерелом походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування, тобто за ставкою 15%.

Належних довідок, виданих компетентним органом або уповноваженою особою, на підтвердження статусу нерезидентства зазначених контрагентів ні на перевірку, ні суду позивачем не надано.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновками відповідача про допущення позивачем порушень у перевіряємому періоді п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та п. 160.1, п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України при розрахунках із даними контрагентами.

Між тим, висновки податкового органу про прийняття вказаних свідоцтв як належної підстави для зменшення оподаткування доходів до 10%, виплачених позивачем зазначеним нерезидентам у 2011 році на підставі норм вищевказаної Конвенції, колегія суддів вважає помилковими.

Однак, дана помилка допущена на користь платника податку та не порушує його права чи інтереси, а тому не тягне за собою скасування оскаржуваного податкового повідомлення - рішення з цих підстав.

Щодо контрагента Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H.", який за твердженням ТОВ "Укррос - Зерно" є резидентом Австрії, позивачем взагалі ніяких довідок чи свідоцтв, виданих компетентним органом Австрії на підтвердження резидентства вказаного контрагента, не надавалось ні на перевірку, що відображено в акті перевірки, а ні на вимогу суду першої інстанції.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача на норми Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно, та погоджується із висновками відповідача про допущення ТОВ "Укррос - Зерно" зафіксованих актом порушень при розрахунках із даним контрагентом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване податкове повідомлення - рішення від 28.12.2011 № 0001132350 є законним та обґрунтованим, а позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Надаючи оцінку оскаржуваному податковому повідомленню - рішенню від 28.12.2011 № 0000802302, яким позивачу було донараховано грошове зобов'язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 5 731 546 грн., в т.ч. за основним платежем 5 153 844 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями -577 702 грн., колегією суддів встановлено наступне.

ТОВ "Укррос - Зерно" після отримання вищевказаних податкових повідомлень - рішень за наслідками проведеної перевірки скористалися своїм правом на їх адміністративне оскарження в порядку, встановленому Податковим кодексом України.

Як вбачається з матеріалів справи, директор ТОВ "Укррос - Зерно" Мудренко М.М. звернувся до Державної податкової служби у м. Києві із первинною скаргою від 04.01.2012 № Уз 2012/01 - 4 (вх. № 108/10 ДПА у м. Києві від 05.01.2012), за результатами розгляду якої ДПС у м. Києві частково задоволено вищевказану скаргу позивача, а саме податкове повідомлення - рішення від 28.12.2011 № 0000802302 скасовано в частині донарахування податку на додану вартість в сумі 3 204 548 грн. та у відповідній частині застосовані штрафні (фінансові) санкції, в іншій частині дане податкове повідомлення - рішення залишено без змін, про що винесено рішення ДПС у м. Києві від 05.03.2012 № 1444/7/12-114 (а.с. 81-90 том 2).

У відповідності до п.п. 60.1.3 п.60.1 ст. 60 ПКУ, податкове повідомлення - рішення вважається відкликаним, якщо контролюючий орган зменшує нараховану суму грошового зобов'язання раніше прийнятого податкового повідомлення - рішення.

При цьому за вимогами п. 60.4 ст. 60 цього ж Кодексу, зокрема, у випадку, встановленому п.п. 60.1.3 п. 60.1 таке податкове повідомлення - рішення вважається відкликаним з дня надходження до платника податків податкового повідомлення - рішення, яке містить зменшену суму грошового зобов'язання.

З матеріалів справи вбачається, що в зв'язку із зміною позивачем місцезнаходження та переходом на податковий облік за новим місцезнаходженням до ДПІ у м. Полтаві, цим податковим органом було винесено податкове повідомлення - рішення від 07.05.2012 № 0046232308 на зменшену суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на підставі висновків акту перевірки від 20.12.2011 № 8942/23 - 222-30212223 (а.с. 119-122 том 2).

Також з матеріалів справи вбачається, що вищевказане податкове повідомлення - рішення було отримано позивачем 18.07.2012 року, що підтверджується копією цього рішення, супровідним листом ДПІ у м. Полтаві від 11.07.2012 року №6334/10/22-629 та копією поштового конверта, з яким позивачем було отримано перелічені документи (а.с. 167-169 том 2).

З огляду на вищевикладені положення ПКУ оскаржуване податкове повідомлення - рішення є відкликаним в силу Закону.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, представник позивача при розгляді справи судом першої інстанції, наполягав в судовому засіданні на розгляді судом позовної вимоги про його скасування судом.

Однак, враховуючи, що податкове повідомлення - рішення від 28.12.2011 року № 0000802302 є відкликаним, що підтверджено матеріалами справи, колегія суддів дійшла висновку, що воно не може бути предметом оскарження в судовому провадженні, у зв'язку з чим позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Отже, колегія суддів, підтверджує, що при прийнятті судового рішення у справі суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ст.198, 200, п.1 ч.1 ст.205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррос-Зерно" залишити без задоволення.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 20.07.2012р. по справі № 2а-1670/2058/12 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили.

Головуючий суддя (підпис)Зеленський В.В.Судді(підпис) (підпис) Пянова Я.В. Чалий І.С. ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Зеленський В.В.