Постанова № 26494384, 16.10.2012, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" жовтня 2012 р. Справа № 6/5025/769/12

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Гулова А.Г.

суддя Маціщук А.В. ,

суддя Петухов М.Г.

при секретарі Басюку Р.О.

за участю представників сторін:

від позивачів:

- Державного агентства автомобільних доріг України: не з"явився,

- ПАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України": Мамчура Р.В. - представника за довіреністю №755 від 15.08.2012р.,

від відповідачів:

- ТОВ "НК Полюс": не з"явився,

- ДП "Хмельницький облавтодор" Публічного акціонерного товариства Державної акціонерної компанії "Автомобільні дороги України": Мамчура Р.В. - представника за довіреністю №01-12 від 05.01.2011р.,

прокурора Рункевич І.В. - посвідчення №001247 від 22.08.2012р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника прокурора Хмельницької області, м.Хмельницький

на рішення господарського суду Хмельницької області

від 22.08.12 р. у справі № 6/5025/769/12 (суддя Танасюк О.Є.)

за позовом Заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі Державного агентства автомобільних доріг України, м.Київ та Публічного акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м.Київ

до

- Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Полюс", м.Дніпропетровськ

- Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Публічного акціонерного товариства Державної акціонерної компанії "Автомобільні дороги України", м.Хмельницький

про - визнання недійсним п.2.4 договору № 28/06-2009 від 26.05.2009 щодо зміни ціни бітуму нафтового дорожнього;

- визнання недійсними додаткових угод №1 від 01.09.2009, №2 від 14.10.2009, щодо встановлення вартості бітуму нафтового дорожнього в розмірі 4500 грн. та 4700 грн. за 1 тону відповідно;

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 29.12.2009 р. про збільшення ціни постачання бітуму

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 22.08.2012р. у справі №6/5025/769/12 відмовлено в задоволенні позову Заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі Державного агентства автомобільних доріг України, Публічного акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Полюс" та Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Публічного акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про: визнання недійсним п.2.4 договору № 28/06-2009 від 26.05.2009 щодо зміни ціни бітуму нафтового дорожнього; визнання недійсними додаткових угод №1 від 01.09.2009, №2 від 14.10.2009, щодо встановлення вартості бітуму нафтового дорожнього в розмірі 4500 грн. та 4700 грн. за 1 тону, відповідно; визнання недійсною додаткової угоди №3 від 29.12.2009 р. про збільшення ціни постачання бітуму.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник прокурора Хмельницької області звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Мотивуючи апеляційну скаргу, прокурор зазначає, зокрема, наступне:

- відповідно до рішення, прийнятого на засіданні тендерного комітету від 18.05.2009р., акцепту тендерної пропозиції та протоколу розкриття тендерних пропозицій найкращою визнано пропозицію ТОВ „НК Полюс" по лотах 2, 3, 5, 8, в яких, зокрема, зазначено: лот №2 (бітум нафтовий дорожній БНД 60/90, 31950 тон по ціні 114381000грн. з ПДВ, відповідно ціна 1 тони з ПДВ становить 3580 грн.); лот №3 (БНД 90/130, 14745 тон по ціні 52713375 грн. з ПДВ, ціна 1 тони з ПДВ -3575 грн.); лот №5 (бітум нафтовий дорожній БНД 60/90, 16050 тон по ціні 57539250грн. з ПДВ, відповідно ціна 1 тони з ПДВ становить 3585 грн.); лот №8 (БНД 90/130, 31225 тон по ціні 111785500грн. з ПДВ, ціна 1 тони з ПДВ - 3580 грн.). Однак, п.2.4 договору №28/06-2009 від 26.05.2009р. сторони передбачили, що у випадку зміни ціни на бітум з дати укладання договору, зміни відповідного законодавства, кон'юнктури ринку нафтопродуктів, що вплинуло на коливання цін на товар, а також зміни кон'юнктури на ринку перевезень, сторони шляхом підписання додаткових угод мають право змінити ціну бітуму, який ще не було поставлено, а також вартість 1т/км при перевезенні автомобільним транспортом;

- додатковою угодою №1 від 01.09.2009р. сторони внесли зміни до п.2.4. договору, встановивши вартість бітуму нафтового дорожнього в розмірі 4500 грн. за 1 тону, додатковою угодою №2 від 14.10.2009р. сторони згідно з п. 2.4. договору встановили вартість бітуму нафтового дорожнього в розмірі 4700 грн. за 1 тону, додатковою угодою №3 від 29.12.2009р. сторонами збільшено строк дії договору до 01.04.2010р. та ціну постачання бітуму, а додатковою угодою № 4 від 31.03.2010р. продовжено строк дії договору до 01.06.2010р., проте ТзОВ "НК Полюс", ДП "Хмельницький облавтодор" не мали права змінювати первинну ціну, визначену за результатами проведеного тендеру і відображену в рішенні тендерного комітету від 18.05.2009, акцепті тендерної пропозиції та протоколі розкриття тендерних пропозицій. Вказані порушення п.84 постанови Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008 і є підставою, згідно ч.1 ст. 203, ч.1 ст.215 ЦК України, для визнання недійсними п.2.4 договору №28/06-2009 від 26.05.2009 щодо зміни ціни бітуму нафтового дорожнього, додаткових угод №1 від 01.09.2009 і №2 від 14.10.2009 щодо встановлення його вартості в розмірі 4500 грн. та 4700 грн. за 1 тону відповідно, додаткової угоди №3 від 29.12.2009 про збільшення ціни постачання бітуму;

- ціна бітуму нафтового дорожнього встановлювалась додатковими угодами №1 від 01.09.2009р., №2 від 14.10.2009р. після того, як 08.07.2009р. Постановою КМ України були внесені зміни до п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти.

ДП "Хмельницький облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" в письмовому відзиві №1368 від 24.09.2012р. заперечило проти доводів та вимог апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції від 22.08.2012р. законним та обґрунтованим, тому просить залишити його без змін.

ТОВ "НК Полюс" в письмовому відзиві від 21.09.2012р. заперечило проти доводів та вимог апеляційної скарги, вважаючи рішення господарського суду Хмельницької області від 22.08.2012р. законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Позивачі не скористалися правом подачі письмового відзиву на апеляційну скаргу, що, у відповідності до ч.2 ст.96 ГПК України, не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Представники Державного агентства автомобільних доріг України, ТОВ "НК Полюс" в засідання суду не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції та той факт, що неявка в засідання суду представників Державного агентства автомобільних доріг України, ТОВ "НК Полюс", належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого судового акту, судова колегія розглянула апеляційну скаргу за відсутності представників Державного агентства автомобільних доріг України, ТОВ "НК Полюс".

Заслухавши пояснення представників ДП "Хмельницький облавтодор" та ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 13.04.2009р. було оголошено про проведення торгів на закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти (т.1, а.с.25).

Згідно протоколу оцінки тендерних пропозицій від 18.05.2012р., протоколу розкриття тендерних пропозицій, листа ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" №5/25-10/2410 від 18.05.2009р. та оголошення про результати проведення торгів на закупівлю товарів, робіт і послуг на підставі рішення тендерного комітету від 18.05.2009р. (т.1, а.с.18-24), за результатами оцінки отриманих тендерних пропозицій за торгами на закупівлю продуктів нафтопереробних рідких по лотах №2, №3, №5, №8 найкращою визнано пропозицію ТОВ „НК Полюс", якою запропоновано ціну:

- лот №2 (бітум нафтовий дорожній БНД 60/90, 31950 тон. по ціні 114381 000 грн. з ПДВ);

- лот №3 (бітум нафтовий дорожній БНД 90/130, 14745 тон. по ціні 52713375 грн. з ПДВ);

- лот №5 (бітум нафтовий дорожній БНД 60/90, 16050 тон. по ціні 57539250 грн. з ПДВ);

- лот №8 (бітум нафтовий дорожній БНД 90/130, 31225 тон. по ціні 111785500 грн. з ПДВ)

На підставі вказаного рішення, 26.05.2009р. між ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України"" (правонаступником якого є ПАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" - замовник), ТОВ „НК Полюс" (постачальник) та ДП „Хмельницький автодор" (отримувач-платник) укладено договір поставки №28/06-2009 (далі - договір), за умовами п.1.1.якого постачальник зобов'язується поставити, а отримувач-платник прийняти та оплатити відповідно до проведеної замовником процедури закупівлі згідно Положення „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" в порядку та на умовах, визначених цим Договором, бітуми нафтові дорожні в'язкі БНД 60/90; БНД 90/130 (т.1, а.с.27-33).

Згідно п.1.2 договору, загальна кількість товару становить: -БНД 90/130 -3000 тон.

Відповідно до п.1.4 договору загальна кількість товару, що підлягає постачанню за цим договором, складає суму поставленого товару, зазначену у додатках до Договору, за весь час договірних відносин.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що ціна на товар, що продається за цим договором, встановлюється в гривнях і вказується в специфікаціях до цього договору.

Як встановлено п.2.4 договору, у випадку зміни ціни на товар з дати укладення договору, зміни відповідного законодавства (що підтверджується відповідними законодавчими актами), кон'юнктури ринку нафтопродуктів, що вплинуло на коливання цін на товар, а також зміни кон'юнктури на ринку перевезень, сторони мають право змінити ціну товару, який ще не було поставлено, а також вартість 1т/км. при перевезенні автомобільним транспортом. Зміна ціни оформляється шляхом підписання сторонами додаткових угод.

Згідно п.2.5 договору сторони планують за цим договором поставити та здійснити розрахунок за товар на загальну суму 10740 000 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 1790000 грн., а також транспортні витрати при перевезенні автомобільним транспортом.

Пунктом 3.3 договору встановлено, що постачальник здійснює поставку товару партіями в період, який вказаний у специфікації до цього договору тільки при наявності заявки отримувача-платника та/або замовника, яка є підтвердженням готовності отримувача-платника до прийому товару. В заявці зазначається кількість товару, повні залізничні та поштові реквізити вантажоодержувача. Відповідальність за достовірність інформації, яка вказується у заявках, несе отримувач-платник.

Як стверджується матеріалами справи, до 19.09.2009р. поставка товару за вказаним договором не здійснювалася.

27.08.2009р. ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" направило ДП „Держзовнішінформ" запит щодо підтвердження відповідності кон'юнктурі ринку динаміки росту цін на нафтопродукти, запропоновані ТОВ „НК-Полюс".

У відповіді на вказаний лист №7/746 від 27.08.09р. ДП „Держзовнішінформ" зазначило, що розрахунковий рівень цін на бітум марки БНД 60/90; 90/130 на внутрішньому ринку України за пропозиціями на постачання, з відстрочкою платежу 45 календарних днів з урахуванням ПДВ без урахування транспортування, за 1тону перебував в діапазоні 4390 -4630 грн./1 тону (т.1, а.с.107).

За вказаних обставин, 01.09.2009р. сторонами було підписано додаткову угоду №1, за умовами якої, пунктом 2.4 договору встановлено вартість товару (бітум нафтовий дорожній) у розмірі 4500 грн. / 1 тону (т.1, а.с.35).

Пунктом 3 вказаної додаткової угоди передбачено, що ця угода набирає чинності з моменту її підписання сторонами та скріплення її печатками сторін.

Відповідно до п.4 угоди ця угода є невід'ємною частиною вищезазначеного договору.

У специфікації №1 від 01.09.2009р. сторонами було погоджено план поставки на протязі вересня 2009р. бітуму БНД 90/130 в кількості 125 тон. вартістю 4500 грн. /1 тону, на загальну суму 656 250 грн. з ПДВ (т.1, а.с.36).

На виконання зазначеної специфікації, ТОВ „НК Полюс" на підставі видаткової накладної РН-0002586 від 19.09.2009р. поставило БНД 90/130 в кількості 58,6 тон. на суму 263700 грн. з ПДВ, згідно видаткової накладної №РН-0002692 від 21.09.2009р. - в кількості 58,5 тон суму 263250 грн., всього - на суму 20434,68 грн. (т.1, а.с.44, 45).

Вказаний товар було прийнято ДП «Хмельницький автодор», про що свідчать акти приймання-передачі від 21.09.2009р. та акти про надані послуги від 19.09.2009р. та від 21.09.2009р., підписані представниками обох сторін.

09.10.2009р. ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" направило ДП „Держзовнішінформ" запит щодо підтвердження відповідності кон'юнктурі ринку динаміки росту цін на нафтопродукти, запропоновані ТОВ „НК-Полюс".

У відповіді на вказаний запит №7/885 від 13.10.2009р. ДП „Держзовнішінформ" зазначило, що розрахунковий рівень цін на бітум марки БНД 60/90; 90/130 на внутрішньому ринку України за пропозиціями на постачання, з відстрочкою платежу 45 календарних днів з урахуванням ПДВ без урахування транспортування, за 1тону перебував в діапазоні 4240 -4850 грн./1 тону (т.1, а.с.108).

За вказаних обставин, 14.10.2009р. сторонами договору підписано додаткову угоду №2, якою передбачено, що згідно п.2.4 договору, вартість товару (бітум нафтовий дорожній) складає 4700грн. / 1 тону (т.1, а.с.37).

Специфікацією №2 від 14.10.2009р. було погоджено план поставки на протязі жовтня 2009р. бітуму БНД 60/90 в кількості 180 тон. вартістю 4700 грн./1 тону, на загальну суму 987000 грн. з ПДВ (т.1, 38).

На підставі вказаної специфікації, згідно з видатковою накладною №РН-0002933 від 23.10.2009р., ТОВ „НК Полюс" поставило ДП „Хмельницький автодор" бітум БНД 60/90 в кількості 48,050 тон на суму 225 835 грн. з ПДВ, послуги з транспортування склали 8312,88 грн., про що представниками сторін підписано акт приймання-передачі (т.1, а.с.46).

Специфікацією №3 від 02.11.2009р. сторонами погодили план поставки в листопаді 2009р. бітуму БНД 60/90 в кількості 120 т. вартістю 4700 грн./1 тону на загальну суму 658 000 грн. з ПДВ (т.1, а.с.42).

На виконання зазначеної специфікації, на підставі видаткової накладної №РН-0003088 від 04.11.2009р. ТОВ „НК Полюс" поставило ДП „Хмельницький автодор" бітум БНД 60/90 в кількості 95,35 тон на суму 448145,00 грн. з ПДВ, про що сторонами складено акт приймання-передачі від 23.10.2009р. та акт про надані послуги 04.11.2009р. (т.1, а.с.47,53).

29.12.2009р. між сторонами договору укладено додаткову угоду №3, пунктом 1 якої сторони погодили, що відповідно до абз.3 п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМ України від 17.10.2008р. №921 (зі змінами та доповненнями), збільшено строк дії вищезазначеного договору про постачання, а також збільшено його ціну на суму, що не перевищує 15% від загальної ціни договору та становить 1611000 грн., у тому числі ПДВ 20% - 268500,00 грн. (т.1, а.с.39-40).

Вказаною додатковою угодою пункт 2.5 договору викладено у наступній редакції: „2.5. Сторони планують за цим договором поставити та здійснити розрахунок за Товар на загальну суму 12351000 грн."

Крім того, пунктом 3 угоди продовжено строк дії договору до 01.04.2010р.

Додатковою угодою №4 від 30.03.2010р., яка не є предметом позову, продовжено дію договору до 01 червня 2010р. (т.1, а.с.41).

Специфікацією №3 від 14.04.2010р. сторонами договору погоджено план поставки протягом квітня 2010р. бітум БНД 60/90 в кількості 360 тон. вартістю 4600 грн./1 тону на загальну суму 1932000 грн. з ПДВ та поставлено протягом квітня -травня 2010р. (т.1, а.с.43).

Згідно видаткових накладних №РН-0000817 від 28.04.2010р., №РН-0000826 від 29.04.2010р., №РН-0001022 від 05.05.2010р. та №РН-0001023 від 05.05.2010р. ТОВ „НК Полюс" поставило ДП „Хмельницький автодор" товар, який прийнято останнім за актами приймання-передачі від 28.04.2010р., 29.04.2012р., 05.05.2010р., 05.05.2010р. (т.1, а.с.49-51).

04.07.2012р. Заступник прокурора Хмельницької області звернувся до господарського суду Хмельницької області в інтересах держави в особі Державного агентства автомобільних доріг України, Публічного акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Полюс" та Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Публічного акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про: визнання недійсним п.2.4 договору № 28/06-2009 від 26.05.2009р. щодо зміни ціни бітуму нафтового дорожнього; визнання недійсними додаткових угод №1 від 01.09.2009, №2 від 14.10.2009, щодо встановлення вартості бітуму нафтового дорожнього в розмірі 4500 грн. та 4700 грн. за 1 тону відповідно; визнання недійсною додаткової угоди №3 від 29.12.2009 р. про збільшення ціни постачання бітуму (т.1, а.с.2-8).

Позов мотивовано тим, що ТзОВ "НК Полюс" та ДП "Хмельницький облавтодор" не мали права змінювати первинну ціну, визначену за результатами проведеного тендеру і відображену в рішенні тендерного комітету від 18.05.2009, акцепті тендерної пропозиції та протоколі розкриття тендерних пропозицій. Вказані порушення п.84 постанови Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008 і є підставою, згідно ч.1 ст. 203, ч.1 ст.215 ЦК України, для визнання недійсними п.2.4 договору №28/06-2009 від 26.05.2009 щодо зміни ціни бітуму нафтового дорожнього, додаткових угод №1 від 01.09.2009 і №2 від 14.10.2009 щодо встановлення його вартості в розмірі 4500 грн. та 4700 грн. за 1 тону відповідно, додаткової угоди №3 від 29.12.2009 про збільшення ціни постачання бітуму. Різниця за ціною бітуму визначеного на тендерних торгах та в додаткових угодах до договору становить 624953,75 грн., таким чином, ДП "Хмельницький облавтодор" зайво сплатить ТзОВ "НК Полюс" 624953,75 грн.

Обґрунтовуючи заявлений в інтересах держави позов, прокурор зазначає, що позивачі є органами державного управління і вищезгаданими порушеннями чинного законодавства безпосередньо завдана шкода інтересам держави, у зв"язку з безпідставною виплатою державних коштів.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 22.08.2012р. у справі №6/5025/769/12 відмовлено в задоволенні позову (т.1, а.с.148-151).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні вимоги про визнання недійсним п.2.4 договору №28/06-2009 від 26.05.2009р., однак не погоджується в частині відмови в задоволенні вимог про визнання недійсними додаткових угод №1 від 01.09.2009, №2 від 14.10.2009р., щодо встановлення вартості бітуму нафтового дорожнього в розмірі 4500 грн. та 4700 грн. за 1 тону, відповідно; визнання недійсною додаткової угоди №3 від 29.12.2009р. про збільшення ціни постачання бітуму, з огляду на таке.

Відповідно до ч.7 ст.179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно ч.ч.1,2 ст.202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені ст.203 ЦК України, відповідно до якої:

- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства;

- особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності;

- волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі;

- правочин має вчинятися у формі, встановленій законом;

- правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Так, згідно ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст.215 ЦК України встановлено: якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Прокурор просить визнати недійсним п.2.4 договору поставки №28/06-2009 від 25.06.2009р., посилаючись на те, що вказаний пункт суперечить приписам п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти (далі - Положення), затвердженого Постановою КМ України від 17.10.2008р. №921 (чинного на момент укладення договору), згідно якого умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі, істотні умови договору не повинні змінюватися після його підписання до повного виконання зобов'язань.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.2009р. „Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, що діяло на момент вчинення правочину.

Згідно п.7 вказаної Постанови правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Пунктом 2.4 договору встановлено, що у випадку зміни ціни на товар з дати укладення договору, зміни відповідного законодавства (що підтверджується відповідними законодавчими актами), кон'юнктури ринку нафтопродуктів, що вплинуло на коливання цін на товар, а також зміни кон'юнктури на ринку перевезень, сторони мають право змінити ціну товару, який ще не було поставлено, а також вартість 1 т/км. при перевезенні автомобільним транспортом. Зміна ціни оформляється шляхом підписання сторонами додаткових угод.

Пунктом 84 Положення (в редакції, чинній на момент укладення договору), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору, крім випадків, визначених порядком зміни умов договору про закупівлю, що затверджується уповноваженим органом.

Відповідно до п.8.3 Порядку зміни істотних умов договору про закупівлю, затвердженого наказом Міністерства економіки України №62 від 30.01.2009р., що діяв на момент укладення договору, передбачено можливість зміни істотних умов договору у випадку, якщо відбулася зміна кон'юнктури ринку на товари, послуги, що повинно бути підтверджено документально.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що на момент укладення договору поставки №28/06-2009 від 26.05.2009р. зміст пункту 2.4 повністю узгоджувався з приписами п.84 Положення, в зв'язку з чим відсутні підстави для визнання його недійсним.

Прокурор просить також визнати недійсними додаткові угоди №1 від 01.09.2009р. та №2 від 14.10.2009р., якими вносилися зміни до договору поставки №28/06-2009 від 26.05.2009р.

Постановою КМ України від 08.07.2009р. №697 «Про внесення змін до Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти», яка набрала чинності з 14.07.2009р., було внесено зміни до п.84 Положення, а саме: у другому реченні абзацу другого пункту 84 слова «, крім випадків, визначених порядком зміни умов договору про закупівлю, що затверджується уповноваженими органом» замінити словами «до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків, зменшення сторонами ціни договору про закупівлю».

Тобто, абзац 2 п.84 Положення був викладений наступним чином: "Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків, зменшення сторонами ціни договору про закупівлю."

При цьому слід зазначити, у зв"язку з прийняттям зазначеної вище постанови КМ України від 08.07.2009р. №697, Міністерством економіки України було видано наказ №875 від 12.08.2009р., зареєстрований в Мін'юсті України 31.08.2009р. за №813/6835, згідно якого втратив чинність його наказ №62 від 30.01.2009р. "Про затвердження Порядку зміни істотних умов договору про закупівлю".

Таким чином, додаткові угоди №1 від 01.09.2009р. та №2 від 14.10.2009р., якими вносилися зміни до договору поставки №28/06-2009 від 26.05.2009р. щодо зміни ціни товару в сторону збільшення, на момент їх укладення, суперечили приписам п.84 Положення, а тому їх слід визнати недійсними.

Щодо вимог про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 29.12.2009р. до договору №28/06-2009, слід зазначити, що Постановою КМ України від 08.12.2009р. №1335 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України», яка набрала чинності з 12.12.2009р., внесено зміни до п.84 Положення, а саме: у другому реченні абзацу другого пункту 84 слова «, крім випадків, зменшення обсягів закупівлі залежно від загального фінансування видатків, зменшення сторонами ціни договору про закупівлю" виключено.

Таким чином, абзац 2 п.84 Положення було викладено в наступній редакції: "Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами."

Відтак, зміст додаткової угоди №3 від 29.12.2009р., якою збільшено ціну договору, суперечить приписам п.84 Положення, що є підставою для визнання її недійсною.

За вказаних обставин, рішення господарського суду Хмельницької області від 22.08.2012р. слід скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №1 від 01.09.2009, №2 від 14.10.2009р., щодо встановлення вартості бітуму нафтового дорожнього в розмірі 4500 грн. та 4700 грн. за 1 тону, відповідно, та визнання недійсною додаткової угоди №3 від 29.12.2009р. про збільшення ціни постачання бітуму, прийнявши в цій частині нове рішення - про задоволення позову, в решті рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Хмельницької області, м.Хмельницький задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 22.08.2012р. у справі №6/5025/769/12 скасувати в частині відмови у позові про визнання недійсними додаткових угод від 01.09.2009р. №1, від 14.10.2009р. №2, від 29.12.2009р. №3 до укладеного 26.05.2009р. між ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України", ТОВ „НК Полюс" та ДП „Хмельницький автодор" договору постачання №28/06-2009.

Прийняти в цій частині нове рішення - про задоволення позову.

Визнати недійсними додаткові угоди №1 від 01.09.2009, №2 від 14.10.2009р., №3 від 29.12.2009р. до договору №28/06-2009 від 26.05.2009р., укладеного між ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України", ТОВ „НК Полюс" та ДП „Хмельницький автодор".

В решті рішення залишити без змін.

3. Стягнути в дохід Державного бюджету України з Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Полюс" (49126, м.Дніпропетровськ, вул.Панікахи, 2, корпус Е, кімната 504-Б, код 36162414) 526 грн. 50 коп. за подання позову та 268 грн. 25 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Стягнути в дохід Державного бюджету України з Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Публічного акціонерного товариства Державної акціонерної компанії "Автомобільні дороги України" (29000, м.Хмельницький, вул.Свободи, 77, код 31100492) 526 грн. 50 коп. за подання позову та 268 грн. 25 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду Хмельницької області.

6. Справу №6/5025/769/12 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.

Віддрук. прим.:

1 -до справи,

2,3 -позивачам,

4,5 -відповідачам,

5 -Заступнику прокурору Хмельницької області

6 -прокуратурі Рівненської області,

7 -в наряд.