Постанова № 26473530, 09.10.2012, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.10.12 Справа № 5027/83/2012

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого-судді Хабіб М.І.

суддів Данко Л.С.

Якімець Г.Г.

при секретарі судового засідання Бараняк Н.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Боянівка", №544 від 09.08.12р.

на рішення господарського суду Чернівецької області від 31.07.12р.

у справі № 5027/83/2012

за позовом: публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", м. Київ

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "Боянівка", м. Чернівці.

про зобов'язання вчинити дії.

За участю представників:

позивача: Саковець А.О., Лазовський О.В.-представники (довіреності в матеріалах справи);

відповідача: Албу І.В. - представник (довіреність в матеріалах справи).

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 31.07.2012 року у справі № 5027/83/2012 (суддя Желік Б.Є.) позовні вимоги ПАТ "Державний ощадний банк України" до ТзОВ "Боянівка" задоволено повністю.

Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Боянівка»у десятиденний термін з дня набрання даним рішенням законної сили вчинити наступні дії з передачі Публічному акціонерному товариству «Державний ощадний банк України»в управління предмету іпотеки за договором іпотеки №109 від 29.07.2009р., а саме:

1) передати в управління ПАТ "Державний ощадний банк України" для отримання доходів від здійснення основної діяльності майно, що було передане ТзОВ "Боянівка" в іпотеку згідно іпотечного договору, що посвідчений 29.07.2009р. приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу за реєстровим N 1619, яким є:

- будівлі торгівельного залу № 2 літ. А-Ш загальною площею 7 782,4 кв. м. та будівлі торговельного залу № 3 літ. A-VIII загальною площею 6 189,5 кв. м„ які знаходяться за адресою: 58020, м. Чернівці, вул. Хотинська, 43 на період до їх реалізації;

2) передати ПАТ "Державний ощадний банк України" оригінали технічних паспортів на будівлі торгівельного залу № 2 літ. А-III загальною площею 7 782,4 кв. м. та будівлі торгівельного залу № 3 літ. A-VIII загальною площею 6 189,5 кв. м., які знаходяться за адресою: 58020, м. Чернівці, вул. Хотинська. 43, належні на праві власності товариству з обмеженою відповідальністю "Боянівка", та пульти, коди доступу до системи охоронної та пожежної сигналізації зазначених приміщень;

3) надати ПАТ "Державний ощадний банк України" право на отримання в будь-яких установах, підприємствах, організаціях, а також бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на нерухоме майно, нотаріусів, будь-яких документів (їх копії, дублікати, витягів з державних реєстрів, довідок), необхідних для управління, укладення договорів найму, оренди, суборенди будівлі торгівельного залу № 2 літ. А-Ш загальною площею 7 782,4 кв. м. та будівлі торгівельного залу № 3 літ. A-VIII загальною площею 6 189,5 кв. м., які знаходяться за адресою: 58020, м. Чернівці, вул. Хотинська, 43 та належать на праві власності ТзОВ "Боянівка";

4) надати право ПАТ "Державний ощадний банк України" здійснювати дії, пов'язані з управлінням, здійснювати спільне управління з будь-якими особами, передавати в наступне управління, змінювати, розривати, укладати правочини, договори, угоди оренди, суборенди, найму, піднайму, користування відносно будівлі торгівельного залу № 2 літ. А-Ш загальною площею 7 782,4 кв. м. та будівлі торгівельного залу № 3 літ. A-VIII загальною площею 6 189,5 кв. м., які знаходяться за адресою: 58020, м. Чернівці, вул. Хотинська, 43 та належать на праві власності ТзОВ "Боянівка";

5) надати ПАТ «Державний ощадний банк України»право на отримання всіх орендних, суборендних, будь-яких інших платежів за користування будівлями торгівельного залу № 2 літ. А-Ш загальною площею 7 782,4 кв. м. та будівлями торгівельного залу № 3 літ. А-VIII загальною площею 6 189,5 кв. м., які знаходяться за адресою: 58020, м. Чернівці, вул. Хотинська, 43 та належать на праві власності ТзОВ "Боянівка";

6) надати право ПАТ «Державний ощадний банк України" здійснювати дії, пов'язані з управлінням будівлями торгівельного залу № 2 літ. А-Ш загальною площею 7 782,4 кв. м. та будівлями торгівельного залу № 3 літ. A-VIII загальною площею 6189,5кв.м., які знаходяться за адресою: 58020, м. Чернівці, вул. Хотинська, 43 та належать на праві власності ТзОВ "Боянівка", а саме змінювати, розривати, укладати правочини, договори, угоди про надання послуг прибирання, про надання послуг з електропостачання, про надання послуг з водопостачання холодної та гарячої води, про надання послуг телефонного зв'язку, про надання послуг з теплопостачання, про надання послуг з газопостачання, послуг пов'язаних з утриманням та обслуговуванням нерухомого майна, про надання послуг охоронної, пожежної сигналізації;

7) надати право ПАТ "Державний ощадний банк України" здійснювати користування послугами охорони, змінювати, розривати, укладати договори охорони для здійснення охорони будівлі торгівельного залу №2, літ. А-Ш, загальною площею 7 782,4 кв. м. та будівлі торгівельного залу №3, літ. A-VIII, загальною площею 6 189,5 кв. м., які знаходяться за адресою: 58020, м. Чернівці, вул.Хотинська, 43 та належать на праві власності ТзОВ "Боянівка".

3.Позивачу здійснювати управління майном, яке передається йому відповідно до п.2 резолютивної частини цього судового рішення, в порядку, встановленому «Положенням про організацію роботи з проблемними активами в установах АТ «Ощадбанк», затвердженому постановою правління АТ «Ощадбанк»(нова редакція затверджена постановою правління АТ «Ощадбанк»від 21.05.2012р. №284).

Рішення місцевого господарського суду мотивоване положеннями ЦК України, Законом України «Про іпотеку», ст.ст.44, 49, 82-85, 115-118 ГПК України.

Відповідач не погодився з прийнятим рішенням, подав апеляційну скаргу, вважає його таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, який відмовити в задоволенні позовних вимог. Відповідач вважає, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм ст.587 ЦК України, ст.34 ЗУ «Про іпотеку»та ст.47 ЗУ «Про банки і банківську діяльність».

Скаржник зазначає, що ТзОВ «Боянівка» не порушувало приписів статті 587 ЦК щодо збереження та утримання заставленого майна, на його адресу не надходило жодного листа, претензії, тощо щодо незабезпечення ним належного господарського використання майна, переданого в іпотеку. При виведенні заставленого майна із сфери управління іпотекодавця, останній позбавляється прав володіння, користування та розпорядження майном, передбачених п. 2.1 договору.

На думку скаржника, виходячи з імперативного характеру норм част.1 ст.39 Закону України «Про іпотеку», лише у разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки, суд може у разі необхідності та в рамках такої справи передати предмет іпотеки в управління на період до його реалізації. Оскільки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснено шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, то банк позбавлений права на отримання в управління іпотечного майна.

Крім того, відповідач вважає, що банк не може здійснювати управління нерухомим майном - торговим комплексом у зв'язку з тим, що в переліку видів діяльності, визначеному Законом України «Про банки і банківську діяльність», на підставі якого ПАТ «Ощадбанк»здійснює свою діяльність, відсутній такий вид діяльності, як управління нерухомим майном - торговим комплексом.

Відповідач вважає, що позов ПАТ «Ощадбанк» про передачу іпотечного майна в управління не міг бути задоволений через наявність арешту, накладеного слідчим на спірне майно, в рамках розслідування кримінальної справи. Скаржник зазначає, що висновок місцевого суду про відсутність в протоколі слідчого від 06.02.2009р. в переліку назв та опису предметів, на які накладено арешт, назв предметів іпотеки, про які йдеться у позові, не відповідає дійсним обставинам справи.

У відзиві (вх.6060 від 25.09.12р.) на апеляційну скаргу позивач спростовує доводи апелянта та зазначає, що вимоги позивача щодо передачі в управління предмету іпотеки виникли не у зв'язку з незабезпеченням ТзОВ «Боянівка»належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна, як стверджує відповідач, а у зв'язку з несвоєчасним виконанням зобов'язань останнім за кредитним договором. Такий спосіб захисту прав, як передача в управління, передбачений ст.34 Закону України «Про іпотеку»та відповідає ст.16 Цивільного кодексу та ст.20 Господарського кодексу. Отже, предмет іпотеки на підставі рішення суду може бути переданий в управління банку на період до його реалізації. Вважає доводи відповідача про те, що передача в управління предмету іпотеки банку або третім особам повинно вирішуватись у спорі про звернення стягнення на предмет іпотеки, такими , що суперечить вимогам діючого законодавства та судовій практиці.

Зазначає, що чинним законодавством не передбачено необхідності отримання ліцензії на здійснення банками управління іпотечним майном, відтак, такі доводи скаржника є необґрунтованими.

Доводи скаржника про неможливість задоволення позову, у зв'язку з накладенням арешту в рамках кримінальної справи, на думку позивача, є безпідставними, оскільки ст.388 КК України передбачає протиправність ( незаконність) при здісненні управління майном, а дії банку по управлінню іпотечним майном передбачені ЗУ «Про іпотеку», відтак, є законними.

В судове засідання 09.10.12р. представники сторін з'явились та підтримали свої доводи.

Відповідач подав копію свідоцтва про право власності на нерухоме майно, яке є предметом договору іпотеки від 29.07.2009р. №109.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 30.10.2007 року позивачем та відповідачем укладений договір відновлювальної кредитної лінії №34, за умовами якого банк зобов'язується надати відповідачу ( позичальнику) кредит у вигляді відновлювальної кредитної лінії в розмірі 10 000 000 грн. на поповнення обігових коштів з терміном повернення не пізніше 29.10.2008р.Кредит надається окремими частинами( траншами). Відсотки за користування кредитом встановлені в розмірі 15% річних.

За умовами п.3.1 договору виконання позичальником зобов'язань за цим договором( в т.ч. і додатковими угодами до нього) забезпечуються заставою нерухомого майна, зокрема, торговельного залу №1, загальною площею 20727,80 кв.м., що

знаходиться за адресою: м. Чернівці, вул. Хотинська,43, та належить ТзОВ «Боянівка» на праві приватної власності. Виконання позичальником зобов'язань за цим договором( в т.ч. і додатковими угодами до нього) також забезпечуються і договорами, що укладені або можуть бути укладені в майбутньому.

Згідно з п.5.2.Договору у випадку невиконання або неналежного виконання позичальником своїх зобов'язань за договором банку надано право звернути стягнення або на предмет застави (іпотеки) або на іншу власність, яка належить позичальнику.

В подальшому сторонами були укладені додаткові угоди № 1, № 1/1- 1/28 до договору №34, якими, зокрема, визначалась суми кредитів за окремими траншами, змінювались розмір кредиту та відсотків за користування кредитом. Так, додатковим договором №1/26 від 29.03.2010р. до договору №34 встановлений ліміт кредитування 44 000 000грн., а додатковим договором № 1/27від 30.09.2010р. встановлений період дії даного ліміту кредитування -до 23.12.2010р.

Крім того, 13.05.2008р. сторонами укладений генеральний кредитний договір №45, за умовами якого банк зобов'язується надати відповідачу ( позичальнику) кредит у вигляді відновлювальної кредитної лінії в розмірі 210 000 000 грн. на поповнення обігових коштів строком на 5 років. В названому договорі ( п.2.3) вказано, що відповідно до цього договору сторонами укладаються наступні кредитні договори:

- договір відновлювальної кредитної лінії № 34 від 30.10.2007р. з максимальним лімітом кредитування 29 000 000,грн.., строком користування кредитом - до 29.10.2008р.;

- договір невідновлювальної кредитної лінії № 46 від 13.05.2008р. з максимальним лімітом кредитування 210 000 000,грн.., строком користування кредитом -5років.

Названі кредитні договори були оскаржені відповідачем в судовому порядку, однак, рішення господарського суду Чернівецької області від 10.04.2012р. у справі № 5027/12/2012, залишеним без змін постановою апеляційного суду від 24.05.2012р., відмовлено в задоволенні позову про визнання цих договорів недійсними.

Згідно з договором іпотеки нерухомого майна №109 від 29.07.2009р., укладеним позивачем та відповідачем,( т.1, а.с. 158- 167) з метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитними договорами № 34 від 30.10.2007р. , №45 від 13.05.2008р та № 46 від 13.05.2008р. відповідач передав позивачу в іпотеку нежитлові будівлі, які знаходяться за адресою: м. Чернівці, вул.Хотинська, 43, та складаються з:

- будівлі торгівельного залу №2,літ.А-ІІІ, загальною площею 7782,4 кв.м;

- будівлі торгівельного залу №3,літ.А-VШ, загальною площею 6189,5кв.м.

Відповідно до п.6.1 договору іпотеки іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо у момент настання строку платежу зобов'язання (або відповідна його частина) не буде виконано, а також у будь-який час незалежно від настання строку платежу у випадку невиконання іпотекодавця будь-якого з своїх обов'язків, передбачених цим договором та/або кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій або завірень, наданих іпотекодавцем у відповідності з цим Договором, виявиться (стане) недійсною.

У разі порушення зобов'язання та/або умов цього Договору та прийняття іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, іпотекодержатель зобов'язаний надіслати іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушеного зобов'язання, вимога про його виконання протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту її отримання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержатель залишається без задоволення, іпотекодержатель праві розпочати стягнення на Предмет іпотеки.

Згідно з пунктом 6.2 договору іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом, не забороненим законом, в тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса або рішення суду.

Відповідно до п.6.3 договору іпотеки в разі прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, останній (предмет іпотеки) на підставі договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем або рішення суду може бути переданий іпотекожержателю або іншій особі в управління на період до його реалізації у порядку, встановленому чинним законодавством.

Договір іпотеки нотаріально посвідчений 29.07.2009р., зареєстрований в реєстрі за №1619.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач неналежно виконував умови кредитних договорів, зокрема, не повернув кредит в сумі 44 000 000 за договором № 34 від 30.10.2007р., у зв'язку з чим 30.09.2011р.приватним нотаріусом був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на будівлі торгівельного залу №2,літ.А-ІІІ, загальною площею 7782,4 кв.м; та будівлі торгівельного залу №3,літ.А-VШ, загальною площею 6189,5кв.м., які знаходяться в м.Чернівці на вул.Хотинській, 43, передані в іпотеку згідно з договором іпотеки нерухомого майна №109 від 29.07.2009р.. За рахунок коштів, отриманих від реалізації предметів іпотеки, запропоновано частково зодовольнити вимоги банку щодо погашення основного боргу по кредиту за договором № 34 від 30.10.2007р.в сумі 44 000 000,00грн. та 25 500грн. витрат по вчиненню виконавчого напису(т.1, а.с.172).

Виконавчий напис зареєстрований у реєстрі за №2552.

18.11.2011р. позивач надіслав на адресу відповідача вимогу від 16.11.2011 за №26-10/1012-9085, в якій, зокрема, повідомив про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на майно, передане в іпотеку за договором іпотеки №109 , та просив, посилаючись на ст.34 Закону України «Про іпотеку», передати йому в 7-денний строк з дня отримання вимоги в управління торгівельні зали №2 і №3 на вул.Хотинській,43 в м.Чернівці (т.1, а.с.173-175 ).

Вимогу відповідач отримав згідно з поштовим повідомленням 21.11.2011р., однак майна в управління не передав.

Дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Частиною 2 статті 346 ГК України встановлено, що для зниження ступеня ризику банк надає кредит позичальникові за наявності гарантії платоспроможного суб'єкта господарювання чи поручительства іншого банку, під заставу належного позичальникові майна, під інші гарантії, прийняті у банківській практиці.

Застава є одним із видів забезпечення виконання зобов'язання (ст.546 ЦК України).

Частиною 1 ст. 575 ЦК України встановлено, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно із ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

За умовами п.6.1 договору іпотеки іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо у момент настання строку платежу зобов'язання (або відповідна його частина) не буде виконано, а також у будь-який час незалежно від настання строку платежу у випадку невиконання іпотекодавця будь-якого з своїх обов'язків, передбачених цим Договором та/або Кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій або завірень, наданих іпотекодавцем у відповідності з цим Договором, виявиться (стане) недійсною.

Відповідно до ст.33 ЗУ «Про іпотеку»у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Матеріалами справи підтверджено, що з метою забезпечення виконання зобов'язань відповідача за кредитними договорами, зокрема, договором №34 від 30.10.2007р., сторонами укладено договір іпотеки №109,. на умовах якого в іпотеку передано будівлі торгівельних залів №2 та №3 на вул.Хотинській,43 у м. Чернівці.

Відповідач не повернув кредит в сумі 44 000 000 грн. за договором №34 від 30.10.2007р., у зв'язку з чим 30.09.2011р. приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмети іпотеки .

Статтею 33 ЗУ «Про іпотеку», кредитним договором №34 (п.5.2.) та договором іпотеки

( п.6.1) передбачено право іпотекодержателя ( банку) звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання позичальником своїх зобов'язань за основним зобов'язанням.

Умовами договору ( п 6.2) встановлено, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом, не забороненим законом, в тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса або рішення суду.

Отже, рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису прийняте у відповідності з договором та законом.

Про вчинення виконавчого напису позивач повідомив відповідача у вимозі від 16.11.2011 за №26-10/1012-9085, яку відповідач отримав 21.11.2011р.. Виконавчий напис не оскаржений відповідачем в судовому порядку, є чинним.

Згідно із ст.34 Закону України «Про іпотеку»після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки і з метою отримання продукції, плодів та доходів, забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням предмет іпотеки на підставі договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем або рішення суду може бути переданий іпотекодержателю або іншій особі в управління на період до його реалізації у порядку, встановленому цим Законом. Управління майном здійснюється відповідно до законодавства та умов, визначених договором чи рішенням суду.

Аналогічні положення містить п.6.3 договору іпотеки.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач звертався до відповідача з вимогою передати майно в управління, однак відповідач майно не передав, договір про передачу майна в управління на період до його реалізації сторонами не укладався.

За таких обставин колегія суддів вважає, що обраний позивачем спосіб захисту свого права, який передбачений ст.34 Закону України «Про іпотеку», відповідає ст.16 ЦК України, ст.20 ГК України.

Частиною 3 ст. 33 Закону передбачено звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі: 1) рішення суду, 2) виконавчого напису нотаріуса або 3) згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (тобто шляхом позасудового врегулювання).

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя сторонами не укладався.

Отже, за відсутності договору про задоволення вимог іпотекодержателя, укладеного сторонами, та наявності чинного виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки, не вимагається рішення суму про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Правовою підставою для передачі іпотекодержателю в управління майна, переданого в іпотеку, є 1) договір між іпотекодавцем і іпотекодержателем або 2) рішення суду( ст..34 Закону N 898-IV).

Стаття 39 ЗУ «Про іпотеку»регулює порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду. Згідно з частиною першою названої статті у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються, зокрема, заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні.

З наведених норм випливає, що передача майна в управління на підставі договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем або рішення суду можлива після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, тобто, після прийняття судом рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки або вчинення виконавчого напису або укладення сторонами договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Наведені вище норми законодавства( ст.33,34,39 ЗУ «Про іпотеку) не виключають можливість передачі майна в управління іпотекодержателю за рішенням суду після прийняття іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає такими, що не відповідають нормам чинного законодавства, доводи відповідача, що лише у разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки суд може в рамках такої справи у разі необхідності передати предмет іпотеки в управління на період до його реалізації.

На думку колегії суддів, безпідставними є посилання відповідача на порушення норм ст. 587 ЦК при прийнятті рішення. Названа стаття визначає обов'язки володільця предмета застави. Вимога про передачу майна в управління заявлена не зв'язку з невиконанням відповідачем названих обов'язків, а у зв'язку із зверненням стягнення на предмет іпотеки через невиконання відповідачем своїх зобов'язань щодо повернення кредиту.

Чинним законодавством не передбачено необхідності отримання дозволу чи ліцензії на здійснення банками управління іпотечним майном, тому доводи скаржника, що банк не може здійснювати управління іпотечним майном апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Апеляційний суд погоджується з доводами відповідача щодо невідповідності дійсним обставинам справи. висновку місцевого суду про відсутність в протоколі слідчого від 06.02.2009р. в переліку назв та опису предметів, на які накладено арешт, назв предметів іпотеки, про які йдеться у позові. В матеріалах справи наявні 2 протоколи ст. слідчого відділу ДПС у Чернівецькій області від 06.02.2012р. про накладення арешту на майно ( т.2 а.с.45-47, .60-61). В одному з них йдеться про арешт транспортних засобів, в іншому -про арешт нерухомого майна, в т.ч. нежитлових будівель площею 13971,9кв.м.( свідоцтво серії САС № 006292). Згідно з названим свідоцтвом відповідачу на праві власності належать будівля торгівельного залу №2,літ.А-ІІІ, загальною площею 7782,4 кв.м, та будівля торгівельного залу №3,літ.А-VШ, загальною площею 6189,5кв.м, що разом становить 13 971,9 кв.м..

Однак, твердження відповідача про неможливість задоволення позову, у зв'язку з накладенням слідчим арешту на спірне майно в рамках розслідування кримінальної справи, не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на наступне.

Постановою ст. слідчого відділу ДПС у Чернівецькій області від 05.03.2012р. відповідача -ТзОВ «Боянівка»визнано цивільним відповідачем на суму 6 367 962грн.- невідшкодованих збитків по кримінальній справі № Н- 090011, порушеній відносно головного бухгалтера товариства.

На момент винесення названої постанови та складання ст. слідчим відділу ДПС у Чернівецькій області протоколу від 06.02.2012р. про накладення арешту на майно сторонами вже був укладений договір іпотеки нерухомого майна №109 від 29.07.2009р., при нотаріальному посвідченні якого вчинена заборона на відчуження майна, зареєстрована в реєстрі за № 1620. Крім того, 30.09.2011р. вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на будівлі торгівельних залів №2 та №3, зареєстрований в реєстрі за № 2552.

В силу ст..2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»від11 лютого 2010 року № 1878-VI державна реєстрація речових прав на нерухоме майно - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Отже, в силу закону позивач має переважне право перед іншими кредиторами відповідача на задоволення своїх вимог в порядку, встановленому цим Законом.

Крім того, при вирішенні господарських спорів лише вирок суду у кримінальній справі, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені, а не постанова слідчого ( ч.3 ст.35 ГПК).Відтак, постанова слідчого про визнання ТзОВ «Боянівка»цивільним відповідачем у кримінальній справи, яка перебуває на стадії досудового слідства, не може бути належним доказом того, що інші особи, крім позивача, фактично є кредиторами відповідача, і їх вимоги підлягають задоволенню за рахунок майна відповідача.

Слід також зазначити, що запис до реєстру обтяжень вноситься на підставі постанови органів досудового слідства про накладення арешту, а не на підставі постанова слідчого про визнання цивільним відповідачем чи протоколу про накладення арешту ( ч.2 ст.19 Закону № 1878-VI ). Постанови органів досудового слідства про накладення арешту суду не надано.

Враховуючи те, що ст.34 Закону України «Про іпотеку»не визначає порядку здійснення управління іпотекодержателем переданим йому майном, договору про погодження такого порядку сторонами на вимогу суду першої інстанції не укладено, місцевим господарським судом, з урахуванням вимоги позивача, правомірно визначено цей порядок згідно з Положенням про організацію роботи з проблемними активами в установах АТ «Ощадбанк», затвердженим постановою правління АТ «Ощадбанк»від 11.09.2009р. №350 (нова редакція затверджена 21.05.2012р. постановою №284).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що позовні вимоги про передачу майна в управління відповідають способам захисту порушених або оспорюваних цивільних прав та інтересів, визначених чинним законодавством, і ці вимоги підставно та обґрунтовано задоволені.

Статтею 32 ГПК України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що скаржником не доведено, доказів не подано наявності підстав для скасування рішення місцевого господарського суду та для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 91, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення господарського суду Чернівецької області від 31.07.12р. у справі № 5027/83/2012 залишити без змін, а апеляціну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3.Справу повернути до місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя Хабіб М.І.

суддя Данко Л.С.

суддя Якімець Г.Г.