Постанова № 26241479, 25.09.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" вересня 2012 р.Справа № 5024/2347/2011

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

(склад судової колегії змінений на підставі розпорядження голови суду №509 від 09.07.12р, в.о. голови суду №645 від 03.09.2012р., голови суду №714 від 24.09.2012р.)

при секретарі судового засідання Юзефович Ю.А.

за участю представників сторін:

від ПО „Українська ліга авторських і суміжних прав" - Лошкарьов Д.О. -по довіреності;

від ФОП ОСОБА_2 -ОСОБА_3 - по довіреності;

від ДП „Українське агентство з авторських та суміжних прав" - не з'явився;

від ТОВ „Українська музична видавнича група" - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватної організації „Українська ліга авторських і суміжних прав"

на рішення господарського суду Херсонської області від 02.02.2012р.

по справі № 5024/2347/2011

за позовом Приватної організації „Українська ліга авторських і суміжних прав"

до Фізичної особи -підприємця ОСОБА_2

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: - Державне підприємство „Українське агентство з авторських та суміжних прав"

- Товариство з обмеженою відповідальністю „Українська музична видавнича група"

про стягнення 153600 грн. компенсації та 15360 грн. штрафу

Сторони належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

У судовому засіданні 25.09.2012р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Встановив:

21.11.2011р. Приватна організація „Українська ліга авторських і суміжних прав" (надалі -позивач, ПО „УЛАСП") звернулась до господарського суду Херсонської області з позовом до Фізичної особи -підприємця ОСОБА_2 (надалі -відповідач, ФОП) про стягнення на її користь компенсації за порушення майнових авторських прав в сумі 153 600,00грн., в доход державного бюджету штраф в сумі 15 360,00грн. та зобов'язання відповідача за власний рахунок опублікувати в засобах масової інформації дані про допущені ним порушення майнових авторських прав ПО "Українська ліга авторських і суміжних прав" та судове рішення щодо цих порушень; витребування у ДП „Українське агентство з авторських та суміжних прав" інформації про правовласників, яким належать майнові права на території України на наступні музичні твори: „ІНФОРМАЦІЯ_2", „ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4", „ІНФОРМАЦІЯ_5", „ІНФОРМАЦІЯ_6", „ІНФОРМАЦІЯ_7", „ІНФОРМАЦІЯ_8", "ІНФОРМАЦІЯ_9".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 17.09.2011р. уповноваженим представником ПО „УЛАСП" Передерей Є.С., який діяв на підставі доручення від 30.08.2011р., під час проведення перевірки на предмет дотримання вимог законодавства України у сфері інтелектуальної власності, шляхом складання акту №9/11, було зафіксовано публічне виконання вищезазначених музичних творів в приміщенні бару „ІНФОРМАЦІЯ_1", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, виключні права на які на території України належать ДП „Українське агентство з авторських та суміжних прав", яке на підставі договору про взаємне представництво інтересів від 20.01.2011р. доручило ПО „УЛАСП" вчиняти юридичні дії, спрямовані на захист виключних майнових прав. Керуючись ч.3 ст. 426, ч.ч. 1-3 ст. 440, ст.ст. 443, 445 ЦК України, ст.1, п.п „б", „г", „є" ч.1, ч.2 ст. 52 ЗУ „Про авторське право і суміжні права", ПО „УЛАСП" звернулася до суду першої інстанції з позовом про стягнення 153 600,00грн. компенсації, з яких: 76800,00грн. -автору тексту і 76800,00грн. -автору музики. Крім того, позивач на підставі ч.3 ст. 52 ЗУ „Про авторське право і суміжні права" просив стягнути з відповідача в доход державного бюджету штраф в сумі 15360,00грн. та зобов'язати відповідача за власний рахунок опублікувати в засобах масової інформації дані про допущені ним порушення майнових авторських прав ПО "Українська ліга авторських і суміжних прав" та судове рішення щодо цих порушень.

ПО „Українська ліга авторських і суміжних прав" в мотивувальній частині позовної заяви наголошує на тому, що ПО „Українська ліга авторських і суміжних прав" діє в інтересах ДП „Українське агентство з авторських та суміжних прав", а тому звільняється від сплати судового збору за подання позовної заяви на підставі п.7 ст.5 ЗУ „Про судовий збір".

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 22.11.2011р. прийнято позовну заяву та порушено провадження у справі; зобов'язано позивача сплатити судовий збір у відповідності до ЗУ „Про судовий збір".

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 08.12.2011р. залучено до участі у справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, ДП "Українське агентство з авторських та суміжних прав".

Уточнюючи позовні вимоги, позивач у відповідній заяві від 21.12.2011р. просив стягнути компенсацію за порушення майнових авторських прав в сумі 74 880,00грн., в доход державного бюджету штраф в сумі 7 488,00грн. та зобов'язати відповідача за власний рахунок опублікувати в засобах масової інформації дані про допущені ним порушення майнових авторських прав ПО "Українська ліга авторських і суміжних прав" та судове рішення щодо цих порушень. ПО „УЛАСП" також зазначило, що згідно листа, який надійшов з ДП „Українське агентство з авторських та суміжних прав", останнє є правовласником наступних творів: „ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_4", "ІНФОРМАЦІЯ_9". Крім того, до зазначеної заяви була додана квитанція про сплату судового збору у розмірі 1 497,60грн.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 02.02.2012р. (суддя Немченко Л.М.) відмовлено у задоволенні позовних вимог щодо стягнення штрафу та компенсації; залишено без розгляду в частині позовних вимог про зобов'язання відповідача за власний рахунок опублікувати в засобах масової інформації дані про допущені ним порушення майнових авторських прав ПО "Українська ліга авторських і суміжних прав" та судове рішення щодо цих порушень на підставі п.5 ст.81 ГПК України.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції застосував положення ч.3 ст. 426, ч.ч 1-3 ст. 440, ст.ст. 443, 445 ЦК України, п.п „б", „г", „є" ч.1, ч.ч. 2, 3 ст. 52, ст.ст.15, 50 ЗУ„Про авторське право і суміжні права" та вмотивував його тим, що в ході розгляду справи було встановлено, що приміщення кафе, розташоване за адресою: АДРЕСА_1, належить ФОП ОСОБА_2 - відповідачу по справі, але на час проведення позивачем перевірки ФОП ОСОБА_2 було передано за актом приймання-передачі від 01.08.2011р. ФОП ОСОБА_7, яка і здійснювала підприємницьку діяльність в кафе, на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 01 серпня 2011р., укладеного строком на один рік. Отже ФОП ОСОБА_2 з 01.08.2011р. не використовував приміщення вказаного кафе, а отже не міг 17.09.2011р. використовувати фонограми творів, перелічених позивачем у позові та, відповідно, не міг порушити норми законодавчих актів, які захищають авторські права.

Крім того, в описовій частині оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що ухвалою про порушення провадження у справі, було зобов'язано позивача сплати судовий збір у порядку визначеному ЗУ "Про судовий збір", але позивач надав докази сплати судового збору тільки за майнові позовні вимоги. У зв'язку з цим, місцевий господарський суд позовні вимоги про зобов'язання відповідача провести публікацію інформації у засобах масової інформації залишив без розгляду на підставі п.5 ст.81 ГПК України.

Не погодившись з рішенням суду, ПО "Українська ліга авторських і суміжних прав" подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Херсонської області по справі скасувати, позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на ст.ст.440, 426,443,445 ЦК України, ст.ст.1,52 ЗУ „Про авторське право і суміжні права" та зазначає наступне: судом не було залучено до участі у справі ФОП ОСОБА_7 в якості співвідповідача або третьої особи, не з'ясовано чи дійсно ФОП ОСОБА_7 здійснювала господарську діяльність на момент фіксації порушення авторських прав, чи отримала ФОП ОСОБА_7 дозвільні документи на ведення господарської діяльності в сфері громадського харчування та чи не розторгнутий договір оренди на момент фіксації порушення авторських прав. Під час фіксації порушення авторських прав здійснювався відеозапис, яким підтверджується, що у куточку споживача в кафе знаходяться реєстраційні та дозвільні документи на ведення господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 Даний відеозапис знаходився на вивченні в головному офісі ПО "Українська ліга авторських і суміжних прав", в зв'язку з чим не був наданий до суду першої інстанції. Отже ,судом першої інстанції не в повному обсязі з'ясовани всі обставини справи, не з'ясовано та не надано правової оцінки по суті спору, чи були порушені авторські права чи ні.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.03.2012р. (головуючий суддя: Жеков В.І., судді Сидоренко М.В., Аленін О.Ю.) прийнято апеляційну скаргу Приватної організації „Українська ліга авторських і суміжних прав" до провадження та призначено її до розгляду.

Згідно протоколу повторного перерозподілу від 06.06.2012р. справу №5024/2347/2011 за апеляційною скаргою Приватної організації „Українська ліга авторських і суміжних прав" розподілено на розгляд колегії суддів: головуючий суддя Мишкіна М.А, судді Бєляновський В.В., Будішевська Л.О.

07.06.2012р. зазначеною колегією суддів апеляційну скаргу Приватної організації „Українська ліга авторських і суміжних прав" прийнято до провадження та призначено до розгляду.

19.06.2012р. до суду апеляційної інстанції надійшла заява ТОВ „Українська музична видавнича група" про залучення його в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.07.2012р. ТОВ „Українська музична видавнича група" (надалі -ТОВ „УМВГ") залучено до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

В засіданні апеляційного господарського суду представник ПО „УЛАСП" підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ФОП ОСОБА_2 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, наголошуючи на відсутності належних доказів порушення авторських прав відповідачем та недоведеності вчинення таких порушень актом фіксації №9/11 від 17.09.2011р.

Третя особа - ДП „УААСП" -відзив на апеляційну скаргу не надало, свого представника в засідання апеляційного господарського суду не направило.

Третя особа -ТОВ „УМВГ" у заяві від 15.06.2012р. зазначає, що суд першої інстанції прийняв правильне по суті рішення про відмову у позові ПО „УЛАСП", проте з помилкових підстав, а саме:

- позивач не є суб'єктом авторського права, тому не може звертатись до суду з таким позовом; є суб'єктом управління авторськими та/або суміжними правами, а не правовласником

- спірні твори є творами з каталогу ТОВ „УМВГ", який має договір з ДП „УААСП" від 26.07.2007 року на управління майновими правами;

- відповідач дійсно вчинив порушення у вигляді неправомірного використання творів, але це ніяким чином не зачіпає права позивача.

Перевіривши матеріали справи, дослідивши правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників, колегія суддів дійшла до висновку, що місцевий господарський суд прийняв вірне по суті остаточного висновку рішення про відмову у позові, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході розгляду справи, що Приватна організація "Українська ліга авторських і суміжних прав" на підставі свідоцтва про облік організації колективного управління № 19/2011 від 24.01.11, виданого Державним департаментом інтелектуальної власності, є організацією колективного управління, основною метою діяльності якої є здійснення діяльності, направленої на забезпечення ефективної реалізації майнових авторських прав та суміжних прав засновників (учасників) організації, членів організації, інших суб'єктів авторського права та суміжних прав на основі єдності інтересів, спрямованих на створення умов для правомірного використання об'єктів авторського права та суміжних прав на основі колективного управління та пов'язаних з цією діяльністю функцій.

До повноважень ПО „УЛАСП" згідно Закону України "Про авторське право і суміжні права" належить вчинення дій, передбачених чинним законодавством, необхідних для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі право звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав. Повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб'єктами авторського права та суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі.

Судом встановлено, що 20.01.2011 року між ПО „УЛАСП" та Державним підприємством "Українське агентство з авторських та суміжних прав" укладено договір про взаємне представництво інтересів, відповідно до якого ДП УААСП надає УЛАСП на невиключній основі належні їй повноваження на збір авторської винагороди за використання шляхом публічного сповіщення та публічного виконання об'єктів авторського права, майнові авторські права, які знаходяться в колективному управлінні ДП УААСП та право представляти ДП УААСП у відносинах з користувачами від свого імені, надавати користувачам на підставі договорів невиключне право на використання об'єктів авторського права шляхом публічного виконання та публічного сповіщення, збирати передбачену законодавством України винагороду за таке використання отримувати від користувачів інформацію, необхідну для розподілу винагороди та перераховувати ДП УААСП зібрану авторську винагороду. Крім того, відповідно до п.4.1.6 договору позивач у випадку виявлення порушення майнових авторських прав на об'єкти авторського права, майнові права на які передані в колективне управління ДП „УААСП", має право від свого імені пред'являти претензії, судові позови, апеляційні та касаційні скарги, з метою стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав та/чи відшкодування збитків, стягнення отриманого доходу та здійснювати будь-які інші дії, з метою захисту майнових авторських прав на об'єкти авторського права, майнові права на які передані в колективне управління іншої сторони.

Згідно п.4.15 договору ПО „УЛАСП" наділяється правом здійснювати фіксацію фактів порушення майнових авторських прав на об'єкти авторського права, майнові права на які передані в колективне управління іншої сторони.

Судом встановлено, що 20.01.2011 року між позивачем та об'єднанням підприємств "Українська ліга музичних прав" укладено договір доручення №ЛУ/01/2011. Відповідно до укладеного договору Ліга доручає позивачу, а позивач зобов'язується діяти від імені та в інтересах Ліги щодо виконання обов'язків, покладених на Лігу відповідно до чинного законодавства України та договорів, укладених з суб'єктами суміжних прав, які передали Лізі свої майнові суміжні права у колективне управління або надали їй повноваження на одержання винагороди (роялті) за комерційне використання об'єктів суміжних прав, а саме - укладати від імені Ліги договори на виплату винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та зафіксованих в них виконань (далі - фонограм) з суб'єктами господарювання, зазначеним в Постанові КМУ №71 від 18.01.2003 року.

Позивач стверджує, що 17.09.2011 року представником ПО „УЛАСП" Передерей Євгеном Сергійовичем, який діяв на підставі доручення б/н від 30.08.2011 року, було зафіксовано публічне виконання музичних творів, а саме, в приміщенні бару "ІНФОРМАЦІЯ_1", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 здійснювалося публічне виконання наступних музичних творів: "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_4", "ІНФОРМАЦІЯ_9".

На підтвердження цього позивачем в суд першої інстанції наданий акт №9/11 від 17.09.2011р. фіксації публічного виконання (комерційного використання) музичних творів, де вказується, що в приміщенні кафе „ІНФОРМАЦІЯ_1" за вищевказаною адресою зафіксовано публічне виконання опублікованих з комерційною метою використання фонограм наступних музичних творів: „ІНФОРМАЦІЯ_2"; ІНФОРМАЦІЯ_4"; ІНФОРМАЦІЯ_9".

Акт підписаний представником ПО „УЛАСП" Передерей Є.С. та іншими учасниками фіксації ОСОБА_11 та ОСОБА_12

Представник закладу Бондарчук О.В. від пояснень відмовилась.

В ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції до матеріалів справи залучено DVD-диск „ІНФОРМАЦІЯ_1" -цифровий носій з відеозаписом фіксації порушення, який за твердженням позивача є доказом вчинення відповідачем порушення авторських прав.

З матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_2 вказував на спростування підстав позовних вимог на незаконність здійсненої позивачем перевірки (фіксації) та недоведеність використання в кафе „ІНФОРМАЦІЯ_1" фонограм музичних творів. Відповідач стверджував, що безпосередньо не здійснював використання музичних творів в приміщенні кафе „ІНФОРМАЦІЯ_1", тому не повинен сплачувати компенсацію згідно із ст.52 ЗУ „Про авторське право і суміжні права".

Згідно з частинами 1-3 ст. 440 Цивільного кодексу України та ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора чи іншої особи, яка має авторське право, належить виключне право на використання твору або на дозвіл та заборону використання твору іншим особам. Аналогічні положення містяться у ст.11bis Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів, яка відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Відповідно до ч. 3 ст. 426 і ст. 443 Цивільного кодексу України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Статтею 445 Цивільного кодексу України передбачено, що автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Відповідно до п. "б", "г" і "є" ч. 1, ч. 2 ст. 52 України "Про авторське право і суміжні права" при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення, вимагати виплати компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу та вимагати, в тому числі у судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права і (або) суміжних прав та судові рішення щодо цих порушень.

Частиною 3 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафів у встановленому порядку передається до державного бюджету.

Позивач, вважаючи, що відповідач допустив порушення щодо трьох музичних творів, кожний з яких є окремим об'єктом авторського права і підлягає захисту, звернувся до суду з позовом про сплату компенсації у сумі 74880 грн. Оскільки зазначені твори складаються зі слів та музики, то компенсація, яка повинна бути виплачена авторам, виплачується як автору слів так і автору музики, тому, з урахуванням мінімальної заробітної плати в сумі 960,00 гривень, встановленої на момент вчинення порушення, визначена у розмірі 26 мінімальних заробітних плат за кожен об'єкт порушеного авторського права.

Проте для задоволення таких позовних вимог підстави відсутні у зв'язку з їх недоведеністю з огляду наступного.

Відповідно до ст.ст.33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили; визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Таким чином, ПО „УЛАСП" мало довести вчинення відповідачем при здійсненні господарської діяльності у приміщенні кафе „ІНФОРМАЦІЯ_1" порушення авторських прав шляхом публічного виконання фонограм трьох музичних творів, проте поданими доказами такі обставини не підтверджуються.

Так, слід зазначити, що акт фіксації порушення в кафе „ІНФОРМАЦІЯ_1" складений фактично односторонньо представником ПО „УЛАСП" Передерей Є.С., оскільки особи присутніх при цьому (як зазначено в акті) ОСОБА_11 та ОСОБА_12 встановити з даних акту неможливо (відсутні паспортні дані, адреси, тощо).

Тільки в ході апеляційного розгляду справи позивачем були надані копії паспортів цих осіб без пояснення того, яким чином вони залучались до фіксації та чому ці дані не були відображені в акті фіксації.

Поряд з цим, надання Передерей Є.С. повноважень на виявлення незаконного використання творів та здійснення його фіксації на підставі довіреності від 30.08.2011р. та наказу №1/07 від 16.09.2011р. спиралось на приписи Постанови КМУ №71 від 18.01.2003р. „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" та Постанови КМУ №72 „Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав", акт фіксації також вказує на її здійснення відповідно та на підставі цих нормативних актів.

Проте вказані постанови Кабінету Міністрів України не мають предметом правового регулювання питання, пов'язані із сплатою за порушення авторського права і/або суміжних прав компенсації за таке порушення відповідно до ст.52 ЗУ „Про авторське право і суміжні права", а визначають порядок та умови виплати винагороди за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм та зафіксованих у них виконань.

Відповідно до п.3 Постанови КМУ №71 від 18.01.2003р. суб'єкти господарювання, що є власниками, зокрема, барів, кафе, ресторанів належать до осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань. (суб'єкти комерційного використання). Згідно п.п. 4,5 Постанови такі особи до укладення договору про виплату винагороди (роялті) з відповідного уповноваженого організацією колективного управління сплачують нараховану винагороду у подвійному розмірі за період, починаючи з дати, коли встановлено (зафіксовано) факт комерційного використання примірника фонограми.

Таким чином, навіть у випадку встановлення факту комерційного використання примірника фонограми спірних музичних творів позивач, як особа уповноважена органом колективного управління авторськими правами на фіксацію фактів комерційного використання, не набуває прав суб'єкта авторського та (або) суміжних прав на нарахування суми компенсації та її стягнення в судовому порядку, оскільки не є суб'єктом авторського права.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що дослідивши первинне джерело інформації про комерційне використання в барі „ІНФОРМАЦІЯ_1" примірників фонограм трьох музичних творів, що є основним доказом по справі, - цифровий носій із відеозаписом -ДВД-диск „ІНФОРМАЦІЯ_1" (шляхом перегляду в судовому засіданні), оцінила цей доказ, як такий, що не доводить факт комерційного використання примірників фонограм.

Так, з відеозапису не вбачається за можливе встановити, які саме музичні твори публічно виконувались шляхом публічного виконання фонограм, що є джерелом звуку (який технічний засіб/пристрій), хто виконував фіксацію шляхом відеозапису, за допомогою якого технічного засобу, тощо. Неможливо також ідентифікувати та встановити осіб, присутніх в залі кафе „ІНФОРМАЦІЯ_1", зокрема повноважну особу -Передерей Є.С. та присутніх ОСОБА_11. та ОСОБА_12

Відеозапис містить на протязі 15-18 хвилин зображення переважно чоловічої руки з працюючим мобільним телефоном, з приводу чого представником ПО „УЛАСП" не було надано переконливих пояснень.

За таких обставин, оцінивши акт фіксації від 17.09.2011р. з відеозаписом фіксації за правилами ст.43 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що факт публічного виконання примірників фонограм трьох спірних музичних творів 17.09.2011р. з 18год. 50хвил. до 19год. 20хвил. в кафе „ІНФОРМАЦІЯ_1", що належить ФОП ОСОБА_2 на праві власності, позивачем не доведений, тому підстави стягнення компенсації за ст.52 ЗУ „Про авторське право і суміжні права" за позовом ПО „Українська ліга авторських і суміжних прав" відсутні, враховуючи також і те, що позивач не є суб'єктом авторського та/або суміжних прав щодо спірних музичних творів.

Суд апеляційної інстанції, встановивши наведене, вважає це достатніми підставами для відхилення апеляційної скарги ПО „Українська ліга авторських і суміжних прав" та залишає поза межами правового аналізу інші доводи скаржника та третьої особи -ТОВ „Українська музична видавнича група", які не можуть вплинути на правильність рішення суду першої інстанції про відмову у позові в частині стягнення з ФОП ОСОБА_2 суми компенсації та штрафу.

Зокрема, при недоведеності факту комерційного використання фонограм спірних музичних творів в кафе „ІНФОРМАЦІЯ_1" 17.09.2011р. не має правового значення дослідження обставини, який саме суб'єкт господарювання здійснював господарську діяльність в кафе „ІНФОРМАЦІЯ_1" станом на 17.09.2011р.

Враховуючи, що позивач не сплатив судовий збір за позовну вимогу немайнового характеру, місцевий господарський суд на законних підставах залишив його позовні вимоги в відповідній частині без розгляду згідно з п.5 ч.1 ст.81 ГПК України, проти обґрунтованості чого скаржником не наведено доводів в апеляційній скарзі.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів залишає без змін оскаржуване рішення господарського суду Херсонської області від 02.02.2012р. з урахуванням мотивів для його прийняття, викладених в постанові апеляційного господарського суду, як правильне по суті остаточного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 02.02.2012р. за позовом ПО „Українська ліга авторських і суміжних прав" до ФОП ОСОБА_2 про стягнення компенсації та штрафу залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.