Ухвала суду № 26068905, 07.09.2012, Апеляційний суд Волинської області

Справа №0308/1822/2012 Головуючий у І інстанції Барчук В.М.

Провадження № 11/0390/549/2012 Доповідач Міліщук С.Л.

Категорія: ч.1 ст.201, ч.3 ст.212,

ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191,

ч.1, 2 ст. 366 КК України

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2012 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого -судді Міліщука С.Л.,

суддів -Матата О.В., Оксентюка В.Н.,

з участю прокурора -Старчука В.М.,

захисника -ОСОБА_1,

засудженого -ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Луцького міськрайонного суду від 18 червня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1 громадянин України, із середньою освітою, одружений, директор ПП «Едельвейс-Гранд»,

засуджений за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн. з позбавленням права обіймати адміністративні та організаційно-розпорядчі посади строком на 2 роки, і на підставі ч. 5 ст. 74, п.2, ч. 1 ст. 49 КК України звільнений від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

За ч.1 ст.201 КК України провадження у справі закрито на підставі ч.1 ст. 5 КК України, ч.1 п.2 ст.6 КПК України у зв'язку з декриміналізацією даного злочину.

Цим же вироком кримінальна справа щодо ОСОБА_2 по ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України. закрита за відсутністю в його діях складів злочинів.

Запобіжний захід ОСОБА_2 -підписку про невиїзд, скасовано.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що, будучи службовою особою -засновником та директором ПП «Едельвейс-Гранд», укладаючи Контракт №1 від 05.03.2007 року, між фірмою CE CONSULTANT MANFRED ОСОБА_3»та ПП «Едельвейс-Гранд», а також доповнення №1 від 15.01.2008 року до Контракт №1 від 05.03.2007 року, згідно якого «Покупцем»виступає ПП «Едельвейс-Гранд»в особі директора ОСОБА_2, а «Продавцем»фірма CONSULTANT MANFRED ОСОБА_3»в особі директора ОСОБА_3, на поставку товару, згідно специфікації (кузови автомобілів), проявив службову недбалість, яка виразилась в тому, що за наявності реальної можливості не встановив, чи фірма з якою укладав даний контракт діє та не перевірив її установчі документи, що спричинило істотної шкоди, яка полягає у заподіянні небезпечних наслідків нематеріального характеру, що виразилось у порушенні нормальної діяльності державних органів (працівників митниці, працівників ПФ «Еліт-Брок») та підриві їх престижу та авторитету.

Цим же вироком ОСОБА_2 визнаний винним і в тому, що він, будучи службовою особою -засновником та директором ПП «Едельвейс-Гранд», протягом 2007-2008 років, здійснюючи на замовлення фізичних осіб перевезення з-за кордону на митну територію України кузовів легкових автомобілів, вчинив контрабанду 362 штук кузовів легкових автомобілів загальною вартістю 6 204 853 грн., однак провадження у справі за ч. 1 ст. 201 КК України закрито на підставі ч.1 ст. 5 КК України, ч.1 п.2 ст.6 КПК України у зв'язку з декриміналізацією даного злочину.

Також ОСОБА_2 виправданий за ч.3 ст. 212 КК України в тому, що він будучи директором ПП «Едельвейс-Гранд», з метою ухилення від сплати до бюджету очолюваним ним підприємством податку на прибуток з продажу фізичним особам кузовів автомобілів в період з січня 2007 року по вересень 2008 року, в порушення вимог:

- п. 1.20.5. ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 р.;

- п.4.1, статті 4 Закону України від 28.12.1994 р. «Про оподаткування прибутку підприємств»;

- п.п. 7.4.1 та п.п. 7.4.3 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 р.;

здійснював облік продажу кузовів автомобілів фізичним особам за цінами, розрахованими не з митної вартості таких кузовів автомобілів, задекларованої ним на Волинській митниці, а з їх фактурної вартості, яка є нижчою від митної вартості, що призвелио до заниження об'єкту оподаткування податком на прибуток за 2007 - 2008 роки, що призвело до заниження до сплати в державний бюджет 1491984 грн. податку на прибуток, що більше, ніж у тисячу разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, та призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах.

Окрім цього, ОСОБА_4 виправданий за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України в тому, що він будучи службовою особою -засновником та директором ПП «Едельвейс-Гранд», з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, достовірно знаючи, що у період після червня 2007 року фірма MANFRED ОСОБА_3»фактично не могла постачати кузови легкових автомобілів для ПП «Едельвейс-Гранд», з метою введення в оману працівників Волинської митниці і працівників ПФ «Еліт-Брок», які здійснювали підготовку документів для митного оформлення кузовів легкових автомобілів для ПП «Едельвейс-Гранд»і не були обізнані із злочинними діями ОСОБА_2, надав в розпорядження останніх фактури-ПДВ та специфікації на кузова легкових автомобілів від імені фірми CONSULTANT MANFRED ОСОБА_3», після чого, до складу податкового кредиту включив суму податку на додану вартість, сплачену митним органам при проведенні операцій з імпорту бувших у вжитку кузовів на митну територію України для подальшої реалізації, по операціях з фірмою ICE CONSULTANT MANFRED ОСОБА_3», а також, всупереч інтересам служби, переслідуючи корисливу зацікавленість, вчинив дії, спрямовані на незаконне заволодіння державними коштами шляхом отримання завідомо безпідставного відшкодування податку на додану вартість з бюджету на рахунок керованого нею підприємства, а саме в порушення вимог пп.7.2.7 п.7.2, пп.7.4.5 п.7.4, пп.7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 року №168/97-ВР (із змінами та доповненнями) завищив суму, що підлягає бюджетному відшкодуванню на рахунок платника в банку за січень 2008 року на суму 895926 грн., за лютий 2008 року на суму 59212 грн., за березень 2008 року на суму 134510 грн., за квітень 2008 року на суму 174556 грн., за травень 2008 року на суму 62410 грн.

Однак, вказаний злочин не було доведено до кінця з незалежних від ОСОБА_2 причин, оскільки Луцькою ОДПІ за фактами заявлення приватним підприємством «Едельвейс-Гранд»до бюджетного відшкодування податку на додану вартість було проведено документальні перевірки та винесено податкові повідомлення-рішення, якими зменшено заявлене приватним підприємством «Едельвейс-Гранд» бюджетне відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 1 326 614 грн., що є в особливо великих розмірах.

ОСОБА_2 також , виправданий за ч. 2 ст. 366 КК України в тому, що він, будучи службовою особою дав вказівку підлеглій йому головному бухгалтеру ПП «Едельвейс-Гранд»ОСОБА_5, яка не усвідомлювала злочинного наміру ОСОБА_2, спрямованого на ухилення від сплати приватним підприємством «Едельвейс-Гранд»до державного бюджету податку на прибуток, -сформувати, підписати, та подати до Луцької ОДПІ завідомо неправдиві для ОСОБА_2 декларації з податку на прибуток за 1-й квартал 2007 року від 04.05.2007 року, за півріччя 2007р. від 09.08.2007р., за 3 квартали 2007р. від 08.11.2007р., за 2007р. від 06.02.2008р., за 1-й квартал 2008 року від 12.05.2008 р., за півріччя 2008 року від 08.08.2008 р., -у яких валовий дохід ПП «Едельвейс-Гранд»за 2007-2008 роки, внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_2, був занижений на загальну суму 5967935 гривень.

Вказані декларації ПП «Едельвейс-Гранд»за 2007-2008 роки із завідомо неправдивими віомостями підписані ОСОБА_2 та завірені печаткою ПП «Едельвейс-Гранд»та в період з травня 2007 року по вересень 2008 року були подані підприємством до Луцької ОДПІ, внаслідок чого зазначеним підприємством не було нараховано та сплачено до бюджету податку на прибуток на загальну суму 1491984 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує

встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, посилається на неповноту та однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону. В обгрунтування зазначає, що суд безпідставно перекваліфкував дії ОСОБА_2 з ч. 1 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України та виправдав останнього за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, оскільки не взяв до уваги всі докази, які істотно могли вплинути на його висновки, і окрім цього, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не навів у вироку переконливих мотивів чому він взяв до уваги одні докази та відкинув інші. У зв'язку з цим просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суддів.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, прокурора, який підтримав апеляцію та в судових дебатах просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, пояснення ОСОБА_2 та його захисника, які заперечили апеляцію та в судових дебатах, а засуджений і в останньому слові, просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст. 22, 323, 327 334, 355 КПК України суд повинен повно й об'єктивного дослідити всі обставини справи. Розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення. У разі необхідності доповнити чи змінити пред'явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу за новим обвинуваченням чи щодо нових осіб суд дотримується правил, установлених у статтях 276 - 278 КПК.

Вирок суду має бути законним і обґрунтованим. Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, обґрунтування обвинувачення конкретними доказами, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відхиляє інші.

Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнано судом не доведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Коли підсудному було пред'явлено декілька обвинувачень і деякі з них не були доведені, то у резолютивній частині вироку повинно бути зазначено, по яких з них підсудний виправданий, а по яких засуджений.

Суд першої інстанції даних вимог закону не виконав.

Як вбачається з обвинувального висновку, органами досудового слідства в вину ОСОБА_2 інкримінувалось вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, тобто умисне складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесенні до офіційних документів завідомо неправдивимх відомостей.

Суд же першої інстанції такі дії ОСОБА_2 перекваліфікував з ч. 1 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України, тобто на службове недбальство, що заподіяло істотної шкоди державним інтересам, який є необережним злочином з матеріальним складом. При цьому, суд належним чином не сформулював обвинувачення яке він визнав доведеним, а також залишив поза увагою, що нове обвинувачення істотно відрізняється від інкримінованого, як за своєю субєктивною так і об'єктивною стороною, що є порушенням вимог ст. 275 КПК України.

Окрім цього, роблячи висновок про необхідність такої перекваліфікації дій ОСОБА_2, суд у вироку послався на показання свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які вони в судовому засіданні не давали, та за наявності інших суперечливих доказів не навів переконливих мотивів чому він взяв до уваги одні та відхилив інші, в тому числі і показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 про те, що вони самі особисто купляли за кордоном транспортні засоби, а потім за порадами своїх знайомих звертались до ПП «Едельвейс-Гранд», яке і займалось в подальшому розмитненням цих автомобілів поагрегатно та їх переобладнанням.

В той же час, визнаючи ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 201 КК України та звільняючи його від кримінальної відповідальності у зв'язку з декримінальзацією даного злочину, та засуджуючи його ж за злочин, передбачений ч. 1 ст. 367 КК України, який з першим злочином складає ідеальну сукупність, суд допустив також і суперечність у кваліфікації дій останнього.

Роблячи висновок про необхідність виправдання ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України за відсутністю в його діях складів злочинів, суд першої інстанції у вироку, не наводячи мотивів чому він відкинув докази обвинувачення, послався лише на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 26 березня 2010 року, ухвалу Львіського апеляційного суду адміністративного суду від 26 25 січня 2012 року та постанову Волинського окружного адміністративного суду від 12 березня 2012 року, які в судовому засіданні взагалі не досліджувались.

В резолютивній частині вироку, суд не зазначив по яким саме обвинуваченням він виправдав ОСОБА_2

Враховуючи, що судом допущено однобічність і неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, що є істотними порушеннями вимог Кримінально-процесуального закону, тому відповідно до вимог ст.ст. 367, 368, 369, 371 КПК України вирок щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

При новому розгляді справи слід усунути вищезазначені порушення вимог Кримінально-процесуального закону, перевірити інші доводи викладені в апеляції прокурора та в залежності від встановленого прийняти законне рішення у відповідності до вимог КПК та КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 18 червня 2012 року щодо ОСОБА_2, скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній -підписку про невиїзд.

Головуючий

Судді