Ухвала суду № 25955621, 11.09.2012, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 0306/3929/2012 Провадження №11/0390/603/2012 Головуючий у 1 інстанції:Луньова Т.М. Категорія:ч.3 ст 212, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України. Доповідач: Оксентюк В. Н.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2012 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого -судді Оксентюка В.Н.,

суддів - Силки Г.І., Матата О.В.,

з участю прокурора - Синюка О.В.

підсудного -ОСОБА_1,

захисника -ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, на постанову Ковельського міськрайонного суду від 02 липня 2012 року, якою кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України направлена прокурору Волинської області для організації проведення додаткового розслідування ,-

в с т а н о в и л а:

Органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він, будучи директором ТзОВ «Саюр»та здійснюючи керівництво господарською діяльністю цього підприємства, переслідуючи мету ухилення від сплати податків, що підлягали перерахуванню до бюджету вказаним товариством, обравши для цього спосіб завищення валових витрат та податкового кредиту, 04.02.2008 року уклав договір підряду ДГ-000139 із замовником - ТОВ «Укрбудінтех»(м. Київ), для виконання якого ОСОБА_1 залучив невстановлених слідством осіб, які виконали роботи по будівництву житлових будинків №№ 1, 2, 3 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина»у Деснянському районі м. Києва. Для реалізації своїх злочинних намірів використав складені ним спільно з невстановленою слідством особою завідомо неправдиві документи про укладення договору підряду та виконання для ТОВ «Саюр»робіт по будівництву вказаних будинків з товариством з обмеженою відповідальністю «ТрейдсМен». Зазначені документи містили відтиски печатки ТОВ «ТрейдсМен»та підписи від імені його керівника, які були нанесені та виконані невстановленою особою. Згідно вказаних документів ТОВ «ТрейдсМен», на підставі договору підряду № ДГ-000139/13 від 04.02.2008 року з ТОВ «Саюр» та згідно видаткових, податкових накладних і актів приймання-передачі виконаних робіт, нібито виконало роботи по будівництву житлових будинків №№ 1, 2, 3 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина»у Деснянському районі м. Києва, а розрахунок за будівельні роботи з ТОВ ТрейдсМен»товариство «Саюр»нібито провело товаром -скетч-картками та ваучерами операторів мобільного зв'язку на загальну суму 20 130 490.97 гривень, в тому числі ПДВ -3 148 753.19 гривень.

Насправді ТзОВ «ТрейдсМен»та його службові особи в господарських відносинах з ТзОВ «Саюр»і з ОСОБА_1 не перебували, роботи по будівництву житлових будинків ТзОВ «ТрейдсМен»не проводились. При цьому ОСОБА_1 особисто підписав вищевказаний договір підряду № ДГ-000139/13 від 04.02.2008 року, акти про залік зустрічних однорідних вимог, акти форми КБ-2В приймання виконаних підрядних робіт, достовірно знаючи, що зазначені у цих документах роботи та послуги в дійсності товариством «ТрейдсМен»не виконувались і розрахунки з цим підприємством не проводились. Усвідомлюючи неправдивість зазначених вище документів про виконання робіт ТзОВ «ТрейдсМен», передбачаючи, що проведення в обліку ТзОВ «Саюр»цих документів призведе до заниження об'єктів оподаткування підприємства, ОСОБА_1 протягом лютого-червня 2008 року надав вказані завідомо підроблені документи головному бухгалтеру ТОВ «Саюр»ОСОБА_3, якій не було відомо про злочинні наміри та дії ОСОБА_1, для проведення цих документів по бухгалтерському та податковому обліках підприємства.

Ці дії ОСОБА_1 призвели до того, що зазначені в підроблених документах ТзОВ «ТрейдсМен»суми витрат та податку на додану вартість з вартості робіт по будівництву житлових будинків, нібито придбаних ТОВ «Саюр»у ТОВ «ТрейдсМен», в порушення вимог п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року № 334/94-ВР, п.п.7.3.1, п.п.7.4.1, п.п.7.4.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, були незаконно віднесені до складу валових витрат ТОВ «Саюр»за І-ше півріччя 2008 року та до складу податкового кредиту ТОВ «Саюр»за березень-червень 2008 року шляхом подання у вересні 2008 року уточнюючих розрахунків до декларації по податку на прибуток за І-ше півріччя 2008 року та до декларації з ПДВ за березень-червень 2008 року. В результаті відображення в обліку ТОВ «Саюр»операцій з ТОВ «ТрейдсМен»по будівництву та монтажу житлових будинків №№ 1, 2, 3 та 4 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина»у Деснянському районі м. Києва було занижено податок на прибуток підприємства за І-ше півріччя 2008 року на суму 4 193 622 гривень та податок на додану вартість за березень-червень 2008 року на суму 3 354 898 гривень, внаслідок чого від ТОВ «Саюр»фактично не надійшло до бюджету за 2008 рік вказаних податків на загальну суму 7 548 520 гривень.

Таким чином, ОСОБА_1, будучи службовою особою платника податків -директором ТОВ «Саюр», посягаючи на встановлений законодавством України порядок оподаткування суб'єктів господарювання, який забезпечує за рахунок надходження податків формування дохідної частини державного бюджету, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах і бажаючи їх настання, порушуючи вимоги податкового законодавства, умисно ухилився від сплати до бюджету за 2008 рік податку на прибуток підприємства та податку на додану вартість в загальній сумі 7 548 520 гривень, яка більше, ніж в п'ять тисяч разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, в зв'язку з чим його дії слід вважати такими, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що будучи службовою особою -директором ТзОВ «Саюр», вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки. Так, він на виконання укладеного договору підряду ДГ-000139 від 04.02.2008 року особисто підписав вищевказаний договір підряду № ДГ-0000139/13 від 04.02.2008 року між ТзОВ «Саюр»та ТзОВ «ТрейдсМен»по виконанню робіт з будівництва житлових будинків, акти про залік зустрічних однорідних вимог від 31.03. та 30.04.2008 року, акти форми КБ-2В приймання виконаних підрядних робіт та довідки форми КБ-3 про вартість виконаних підрядних робіт між цими товариствами, достовірно знаючи, що зазначені у цих документах роботи та послуги в дійсності товариством «ТрейдсМен»не виконувались і розрахунки з цим підприємством не проводились.

Вказані завідомо підроблені документи разом із доданими до них завідомо підробленими податковими накладними ТзОВ «ТрейдсМен»ОСОБА_1 протягом лютого-червня 2008 року надав бухгалтеру ТзОВ «Саюр»для проведення цих документів по бухгалтерському та податковому обліках підприємства. Ці дії ОСОБА_1 призвели до того, що зазначені в підроблених документах ТзОВ «ТрейдсМен»суми витрат та податку на додану вартість з вартості робіт по будівництву житлових будинків, нібито придбаних ТзОВ «Саюр»у ТзОВ «ТрейдсМен»були незаконно віднесені до складу валових витрат ТзОВ «Саюр»за І-ше півріччя 2008 року та до складу податкового кредиту за березень-червень 2008 року, шляхом подання у вересні 2008 року уточнюючих розрахунків до декларації по податку на прибуток за І-ше півріччя 2008 року та до декларацій з ПДВ за березень-червень 2008 року. В результаті відображення в обліку ТзОВ «Саюр»операцій з ТОВ «ТрейдсМен»по будівництву та монтажу житлових будинків №№ 1, 2, 3 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина»у Деснянському районі м. Києва, було занижено податок на прибуток підприємства за І-ше півріччя 2008 року на суму 4 193 622 гривень та податок на додану вартість за березень, квітень, травень, червень 2008 року на суму 3 354 898 гривень, внаслідок чого від ТОВ «Саюр»фактично не надійшло до бюджету за 2008 рік податку на прибуток та податку на додану вартість на загальну суму 7 548 520 гривень, що більше ніж в двісті п'ятдесят разів перевищує установлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян і відноситься до тяжких наслідків.

Крім того, ОСОБА_1, діючи як фізична особа, 30.04.2008 року уклав з АКБ «Форум»кредитний договір № 0394/08/22-Z, про отримання ним кредиту в розмірі 85 000.00 доларів США на споживчі цілі. Для отримання вказаного кредиту, він використав завідомо підроблений невстановленою досудовим слідством особою договір поруки від 30 квітня 2008 року між АКБ «Форум»та ОСОБА_4, як додаток до цього кредитного договору, в результаті чого незаконно отримав кредит, вчинивши злочин передбачений ч.3 ст.385 КК України.

Направляючи справу зі стадії попереднього розгляду прокурору для проведення додаткового розслідування суд вказав на істотне порушення органом досудового слідства при розслідуванні зазначеної кримінальної справи кримінально-процесуального закону, неправильність та неповноту досудового слідства. яка не може бути усунена в ході судового розгляду справи.

Зокрема вказується на те, що постановами Ковельського міськрайонного суду від 22 жовтня 2010 року та 15 листопада 2011 року, які залишені в силі ухвалами апеляційного суду Волинської області, вказана кримінальна справа з підстав неправильності та неповноти досудового слідства, двічі поверталась прокурору для проведення додаткового розслідування. По справі довались конкретні вказівки, які є обов'язковими для слідчого і прокурора. Зокрема, ставилось питання про проведення судово-економічної експертизи, оскільки акт податкової інспекції № 1242/12-20819825 від 07.11.2008 року, який покладений в основу обвинувачення ОСОБА_1 базується лише на висновках податкової інспекції щодо нікчемності договору підряду № ДГ-000139/13 від 04.02.2008 року між ТОВ «Саюр»та ТОВ «Трейдс-Мен»на проведення будівельних робіт по будівництву житлових будинків №№ 1,2,3 у 20 мікрорайоні житлового масиву «Вігурщина-Троєщина»Деснянського району м. Києва. Постанови судів також містили вказівки щодо перевірки показань обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що при укладенні договору з ТОВ «Трейдс-Мен»на будівництво житлових будинків він переслідував основу мету -реалізацію стрейч-карток і ваучерів, оскільки від кількості реалізованого товару він отримував знижки і бонуси. При цьому досудовому слідству слід було встановити, чи мали такі операції реальний товарний характер та як вони проводились. Судом вказувалось на необхідності встановлення осіб, які він імені ТОВ «Трейдс-Мен»підписували бухгалтерські документи, пов'язані з будівництвом даних житлових будинків, з'ясувати обставини на підтвердження фіктивності ТОВ «Трейдс-Мен», зібрання доказів щодо того, чи було відомо ОСОБА_1 на момент укладення договорів, про фіктивність даного підприємства. Свідки, які мали безпосереднє відношення до укладання договорів між ТОВ «Саюр», ТОВ «Укрбудінтех»і ТОВ «Трейдс-Мен»неодноразово на з'являлись на виклики суду, примусові приводи цих свідків до суду через органи міліції виконані не були з причини відсутності цих свідків за місцем реєстрації та невідомого їх місцеперебування. Судом ставилось питання про розшук даних свідків і їх повторний допит, оскільки, при проведенні досудового слідства, вони допитані поверхово і це перешкоджає оголошенню показань цих свідків у судовому засіданні.

Оскільки органами досудового слідства інкримінується ОСОБА_1 вчинення злочинів, пов'язаних з виконанням ним своїх службових обов'язків після його звільнення з посади директора ТОВ «Саюр», то суд вказував на необхідності вияснення в ході додаткового розслідування, які саме обов'язки виконував ОСОБА_1 після свого звільнення з посади директора, а також вказувалось на необхідності приєднання до справи наказів про призначення його на посаду та звільнення з неї, а також перелік посадових обов'язків, які він виконував.

В ході проведення додаткового розслідування зазначених вказівок виконано не було, а тому суд першої інстанції повторно повернув вказану кримінальну справу прокурору для проведення додаткового розслідування.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, у поданій апеляції вказує на те, що відповідно до ст.. 246 КПК України кримінальна справа зі стадії попереднього розгляду може бути повернута для проведення додаткового розслідування лишу у випадках, коли під час порушення кримінальної справи, провадження досудового слідства були порушенні вимоги КПК України, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.

Таких порушень закону при провадженні досудового слідства допущено не було, а тому суд повинен був призначити справу до судового розгляду.

При провадженні додаткового розслідування слідчим були виконані всі можливі процесуальні та слідчі дії, в яких виникла необхідність, а також ті слідчі дії, які пропонувались судом. Вважає, що повертаючи справу прокурору для проведення додаткового розслідування, суд першої інстанції не дотримався вимог п. 9 ППВС України від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування». Вважає, що в ході судового слідства суд міг усунути виявлені недоліки шляхом більш ретельного допиту свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, дачі доручень в порядку ст.. 315-1 КПК України.

Просить постанову скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Заслухавши доповідача, який виклав суть постанови та доводи апеляції, прокурора, який апеляцію підтримав, захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2, який вважає, що зібрання нових доказів по справі вичерпано, обвинуваченого ОСОБА_1, який у розгляді апеляції покладається на суд, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів судової палати прийшла до висновку, що апеляція до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, вказана кримінальна справа 22 жовтня 2010 року та 15 листопада 2011 року зі стадії судового розгляду поверталась прокурору для проведення додаткового розслідування з підстав однобічності та неповноти досудового слідства, яка не може бути усунена в ході судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, звинувачуючи ОСОБА_1 в умисному ухиленні від сплати податків орган досудового слідства посилається на акт Ковельської міжрайонної державної податкової інспекції від 07.11.2008 року. Але до матеріалів справи приєднано також висновок спеціаліста за № 398 від 23.01.2009 року, який містить протилежні висновки. Зазначені розбіжності у висновках досудовим слідством не усунуті. Тому, повертаючи справу для проведення додаткового розслідування, суд першої інстанції правомірно вказав на необхідності усунення цих суперечностей, в тому числі і шляхом збору нових доказів та проведення судово-економічної експертизи.

Проведення такої експертизи обґрунтовується необхідністю спростування показань обвинуваченого ОСОБА_1 щодо його невинуватості в інкримінованих йому злочинах. Вказівки суду першої інстанції, щодо перевірки зазначених вище обставин випливають з суті пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення, а тому є правильними. Не викликають сумніву і вказівки суду першої інстанції щодо встановлення місцеперебування і повторного допиту ряду свідків, які діяли від імені ТОВ «Трейдс-Мен»при підписанні угод з ТОВ «Саюр»та які не з'явились на виклик у судове засідання і щодо яких органом дізнання та досудового слідства примусові приводи виконані не були.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що органом досудового слідства в вину ОСОБА_1 вмінено вчинення ним ряду злочинних дій з використанням свого службового становища в період, коли він вже не був директором ТОВ «Саюр». Переглядаючи зазначену справу в порядку апеляції, апеляційний суд Волинської області у своїй ухвалі від 24 грудня 2010 року (т. 10 а.с. 190-193 ) та від 27 січня 2012 року ( т. 11 а.с. 90-93 ) вказував на необхідність встановлення, які саме обов'язки ОСОБА_5 виконував в цей період, витребування та приєднання до справи наказів на призначення та звільнення ОСОБА_5 з посади директора ТОВ «Саюр»та його посадові обов'язки. Дані вказівки органом досудового слідства не виконані.

З постанови при притягнення ОСОБА_5 як обвинуваченого ( т. 11 а.с. 248-256 ) вбачається, що товариство «Трайдс-Мен», з яким ТОВ»Саюр»уклало договір субпідряду № ДГ-00013913 від 04.02.2008 року на будівництво житлових будинків №№ 1,2,3 у 20-ому мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина»Деснянського району м. Києва фактично робіт по будівництву будинків не виконувало.

Судами першої та апеляційної інстанції органу досудового слідства давались вказівки про встановлення реального виконавця робіт по будівництву вказаних житлових будинків та їх допит. Але ці вказівки також виконані не були.

Органом досудового слідства не виконано і ряд інших вказівок суду, які мають істотне значення для правильності вирішення зазначеної кримінальної справи.

Крім цього, досудовим слідством виключено ОСОБА_5 з обвинувачення та закрито щодо нього кримінальну справу за ст. 212 ч. 3 та ч. 2 ст. 366 КК України за фактами відображення по бухгалтерському та податкових обліках ТОВ «Саюр» безтоварних операцій по будівництву будинку № 4 у 20-ому мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина»в Деснянському районі м. Києва у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину ( т. 11 а.с. 234-235), що свідчить про значне зменшення ОСОБА_1 обвинувачення. Зменшення обсягу обвинувачення мало б тягнути за собою також зменшення податкових зобов'язань ТОВ «Саюр»перед бюджетом. Однак, як вбачається з постанови про притягнення ОСОБА_1 як обвинуваченого ( т. 11 а.с. 248-256) йому як і раніше інкриміновано умисне ухилення від сплати податків на суму 7 548 520 гривень. Таке обвинувачення є суперечливе.

Неповнота досудового слідства, яка виразилась в поверхневому, однобічному дослідженні обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення справи не можуть бути усунуті під час судового слідства, навіть шляхом дачі в порядку ст. 315 -1 КПК України судового доручення. Суд першої інстанції неодноразово застосовував примусові приводи свідків, але вони виконані не були, а тому доводи прокурора про можливість усунення недоліків досудового слідства шляхом ретельнішого допиту даних свідків, є безпідставні.

Невиконання органами досудового слідства вказівок про проведення процесуальних та слідчих дій, зазначених в постанові суду першої інстанції та ухвалі апеляційного суду є підставою для повернення справи прокурору для проведення, в тому числі і зі стадії попереднього розгляду.

Постанова суду першої інстанції є умотивована. Підстав для її скасування з обставин, наведених у апеляції, колегія суддів судової палати не знаходить.

Керуючись ст. 365,366 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а:

Апеляцію старшого прокурора Ковельської міжрайонної прокуратури залишити без задоволення, а постанову Ковельського міськрайонного суду від 02 липня 2012 року, якою кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України повернута прокурору Волинської області для організації і проведення додаткового розслідування -без зміни.

Головуючий

Судді