Постанова № 25849339, 30.08.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" серпня 2012 р.Справа № 5024/433/2011Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів Л.І. Бандури, В.Б. Туренко,

при секретарі судового засідання -А.М. Ільченко,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1,

від відповідачів:

1)ПП ОСОБА_2: ОСОБА_2, ОСОБА_3,

2)ДП «Одеська залізниця»: С.О. Ніколащенко,

3)Круглоозерської сільської ради: не з'явився,

від третьої особи: ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державного підприємства «Одеська залізниця»та Приватного підприємця ОСОБА_2

на рішення господарського суду Херсонської області від 16.05.2012 р.

у справі № 5024/433/2011

за позовом Приватного підприємця ОСОБА_5

до відповідачів:

1)Приватного підприємця ОСОБА_2;

2)Державного підприємства «Одеська залізниця»;

3)Круглоозерської сільської ради

за участю третьої особи на стороні позивача -Колективного виробничо-комерційного підприємства «Побутсервіс»

про встановлення права земельного сервітуту,

встановив:

У березні 2011 року Приватний підприємець ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Приватного підприємця ОСОБА_2, Державного підприємства «Одеська залізниця», за участю третьої особи на стороні позивача -Круглоозерської сільської ради про встановлення особистого безстрокового земельного сервітуту щодо земельних ділянок площею 0,7650 га та 0,4324 га, що розташовані у с. Більшовик Круглоозерської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, землекористувачами яких є відповідно ПП ОСОБА_2 (база відпочинку «Славутич») та ДП «Одеська залізниця»(база «Вагонник»вагонного депо станції Херсон), для чого позивач просив надати право проходу та проїзду на транспортному засобі по наявному шляху асфальтованої дороги, по якій пролягає межа бази відпочинку «Славутич»з базою «Вагонник»та яка фактично використовується відповідачами.

Ухвалою господарського суду від 07.04.2011 р. Круглоозерську сільську раду виключено з числа третіх осіб на стороні позивача та залучено її до участі у справі в якості відповідача, а також залучено до участі у справі в якості третьої особи на стороні позивача - Колективне виробничо-комерційне підприємство «Побутсервіс».

26.04.2011 р. позивач уточнив свої позовні вимоги і просив встановити особистий безстроковий платний земельний сервітут щодо земельних ділянок площею 0,7650 га та 0,4324 га, що розташовані у с. Більшовик Круглоозерської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, землекористувачами яких є відповідно приватний підприємець - ОСОБА_2 (база відпочинку «Славутич») та Державне підприємство «Одеська Залізниця»(база «Вагонник»вагонного депо станції Херсон), для чого надати право проходу пішоходам та проїзду на транспортному засобі по наявному шляху асфальтованої дороги, по якій пролягає межа бази відпочинку «Славутич»з базою «Вагонник», яка фактично використовується цими базами та розмежовує земельні ділянки відповідачів, згідно із планом-схемою проїзду до бази «Морська крепость», а саме: по асфальтованій дорозі від воріт вул. Черноморська у с. Більшовик до воріт виїзду до набережної Чорного моря вдовж 248,3м та шириною 3-3,5м, площею 744,9 кв. м. - 869,05 кв. м., та земельної ділянки від воріт до набережної, праворуч до бази відпочинку «Морська Крепость», вдовж 12 м та шириною 5 м, площею 60 кв. м., що належить ПП ОСОБА_2

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачами - ПП ОСОБА_2 та ДП «Одеська залізниця»безпідставно заборонено позивачу та його відвідувачам прохід та проїзд по дорозі, якою розмежовуються їхні земельні ділянки, до земельної ділянки, переданої позивачу Кривоозерською сільською радою в оренду під розміщення критого літнього бару та придбаних будівель малих архітектурних форм згідно із договором від 29.03.2005р. У зв'язку з цим позивач просив на підставі статей 98, 99, 100 Земельного кодексу України та статей 401, 402 Цивільного кодексу України встановити особистий безстроковий платний земельний сервітут щодо вищевказаних земельних ділянок.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 29.04.2011р., залишеною без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.06.2011р., провадження у справі зупинялось у зв'язку із призначенням судової землевпорядної експертизи.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 16.05.2012р. позовні вимоги задоволено з мотивів обґрунтованості позовних вимог та встановлено безстроковий земельний сервітут.

Не погодившись з рішенням суду, ДП «Одеська залізниця»та ПП ОСОБА_2 звернулись із апеляційними скаргами, в яких просили рішення скасувати, в позові відмовити.

Апеляційна скарга ДП «Одеська залізниця»мотивована тим, що судом не було з'ясовано питання стосовно звернення позивача до всіх відповідачів з пропозицією про встановлення земельного сервітуту та його умов, тоді як згідно із вимогами частини 3 статті 402 Цивільного кодексу України звернення з позовом про встановлення сервітуту можливе лише після недосягнення домовленості про його встановлення. Також скаржник зазначив, що підприємство платно користується земельною ділянкою площею 0,4324 га на підставі договору оренди, укладеного з Кривоозерською сільською радою 13.04.2006р., і згідно із затвердженим проектом землеустрою на вказаній ділянці немає доріг або шляхів сполучення, що також підтверджується затвердженим в 2010 році генеральним планом с. Більшовик. Крім того, скаржник не погодився з висновком судової будівельно-технічної експертизи.

ПП ОСОБА_2 в обґрунтування вимог апеляційної скарги послався на порушення судом норм матеріального та процесуального права; неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду обставинам справи. Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- позивачем не доведено того, що потреби останнього не можуть бути задоволені іншим способом, ніж встановленням земельного сервітуту, оскільки потреби позивача в проході та проїзді до своєї власності тривалий час задовольняються іншим способом, тобто без встановлення сервітуту, та, крім того, земельна ділянка позивача має вихід до земель загального користування;

- цільовим призначенням земельної ділянки ПП ОСОБА_2 є розташування бази відпочинку і проїзд по базі відпочинку транспортом взагалі не передбачений та несе пряму загрозу життю та здоров'ю відпочиваючих; - позивач взагалі не звертався до ПП ОСОБА_2 з пропозицією встановлення земельного сервітуту;

- в порушення пункту 4 частини 1 статті 84 Господарського процесуального кодексу України судом не розглянуто позовну вимогу позивача про встановлення саме платного сервітуту.

У поясненнях до апеляційної скарги (вх. №1934/12/Д1 від 30.07.2012р., вх.№1792/12/Д12 від 14.08.2012р.) ПП ОСОБА_2 навів додаткові доводи апеляційної скарги, зазначивши, що прийняття господарським судом рішення відбулось за межами позовних вимог (оскільки судом встановлено замість особистого платного земельного сервітуту безоплатний сервітут з визначенням умов останнього) та за відсутності підтверджених належними доказами фактів, а також зазначивши, що в порушення статей 402, 404 Цивільного кодексу України та статті 100 Земельного кодексу України земельний сервітут встановлено щодо земельної ділянки, відносно якої ДП «Одеська залізниця»не є ані власником, ані користувачем.

КВКП «Побутсервіс»у своєму відзиві (вх.№1792/12/Д4 від 02.08.2012р.) просило апеляційні скарги задовольнити, рішення -скасувати, в позові відмовити.

У відзивах на апеляційні скарги (вх.№1792/12/Д5 від 02.08.2012р. та вх.№1792/12/Д6 від 02.08.2012р.) ПП ОСОБА_5 просив рішення суду залишити без змін, а апеляційні скарги -без задоволення як безпідставні, зазначивши, що судом до початку розгляду справи по суті задоволено уточнені позовні вимоги про встановлення безоплатного земельного сервітуту, які були змінені позивачем з підстав не заявлення жодним із відповідачів про встановлення плати за сервітут. Щодо тверджень апелянтів про можливість альтернативного проїзду без встановлення сервітуту, ПП ОСОБА_5 зазначив, що висновок експерта підтвердив відсутність альтернативних шляхів з твердим покриттям. Також ПП ОСОБА_5 зазначив, що неодноразово звертався до відповідачів з пропозицією встановлення сервітуту.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Поняття, зміст та підстави встановлення і припинення земельного сервітуту визначені главою 32 Цивільного кодексу України та главою 16 Земельного кодексу України.

Відповідно до статті 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту -це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Частиною першою статті 402 Цивільного кодексу України передбачено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Види права земельного сервітуту визначає стаття 99 Земельного кодексу України, серед яких зазначено право проходу та право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху. Положення цієї статті є такими, що встановлюють підстави, за наявності яких можливе звернення з вимогою про встановлення сервітуту.

Відповідно до частини другої статті 100 Земельного кодексу України, яка кореспондується із частиною другою статті 402 Цивільного кодексу України, земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Згідно із частиною третьою статті 402 Земельного кодексу України спір про встановлення сервітуту вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та його умови. У зв'язку з цим, як зазначено в пункті 2.33. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №6 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин», обов'язковою умовою звернення до суду з позовом про встановлення сервітуту є вжиття особою, яка вимагає такого встановлення, заходів щодо встановлення сервітуту за домовленістю з власником (володільцем) відповідної земельної ділянки. Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), господарським судам слід відмовляти у задоволенні відповідних вимог у зв'язку з відсутністю у такої особи права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.

Отже, для встановлення земельного сервітуту необхідна наявність таких умов:

- ініціатором встановлення земельного сервітуту може бути власник або користувач земельної ділянки, у яких є потреба у використанні суміжної (сусідньої) земельної ділянки, щоб усунути недоліки своєї ділянки, зумовлені її місцем розташування або природним станом;

- потреби особи, яка вимагає встановлення земельного сервітуту, не можуть бути задоволені іншим способом;

- особа, відносно земельної ділянки якої встановлюється сервітут, повинна бути власником або володільцем цієї земельної ділянки;

- вжиття особою, яка вимагає такого встановлення, заходів щодо встановлення сервітуту за домовленістю з власником (володільцем) відповідної земельної ділянки.

З матеріалів справи вбачається, що 29.03.2005р. між Круглоозерською сільською радою Голопристанського району Херсонської області (орендодавцем) та ПП ОСОБА_5 (орендарем) укладено договір оренди земельної ділянки, відповідно до умов якого орендарю передано в оренду строком на 5 років земельну ділянку площею 0,0991га (у тому числі 152 м2 під тимчасовою забудовою, 839 м2 під проїздами, проходами площадками), розташовану в с.Більшовик (т.1 а.с. 16-20).

Додатковою угодою від 11.03.2010р. сторонами продовжено строк дії вищевказаного договору оренди земельної ділянки на 15 років (т.1 а.с.22).

У зв'язку з неможливістю проходу та проїзду до переданої в оренду ПП ОСОБА_5 земельної ділянки, останній звернувся з даним позовом про встановлення земельного сервітуту відносно земельної ділянки, по якій проходить межа земельних ділянок, на яких розташовані бази відпочинку ПП ОСОБА_2 та ДП «Одеська залізниця».

Предметом позову у даній справі є встановлення сервітуту щодо земельних ділянок відповідачів для проходу або проїзду на транспортному засобі до бази відпочинку позивача. У зв'язку з цим в процесі розгляду справи у місцевого господарського суду виникла потреба у спеціальних знаннях та ухвалою суду від 29.04.2011р. призначено судову землевпорядну експертизу з метою встановлення таких обставин: чи можливо встановити сервітут; чи існує необхідність у його встановленні, якщо так, то за рахунок яких земельних ділянок і якої площі; чи існують інші варіанти встановлення сервітуту.

Згідно висновку експерта №11718/23 від 23.04.2012р. (т.2 а.с.119127) єдиним можливим варіантом організації проїзду на територію б/в «Славутич», б/в «Вагонник»і б/в «Морська крепость»є варіант по існуючій асфальтованій дорозі через існуючі в'їзні ворота з боку по вул.Чорноморській. Варіант організації проїзду на територію зазначених баз передбачає можливість проїзду на території усіх трьох баз, автотранспорту, у т.ч. екстрених служб (карет меддопомоги, машин пожежної охорони), а також спецтехніки, асинізаторних машин і т.д., та забезпечує можливість зв'язку між частинами земельної ділянки б/в «Вагонник». Варіант передбачає демонтаж огорожі, вбудованої по асфальтованій дорозі, а також огорожі, що перешкоджає використанню в'їзних воріт на територію б/в «Морська крепость». В ході візуального огляду встановлено, що на території селища Більшовик, в межах якого розташовані бази відпочинку, існує ряд проїздів та проходів загального користування зі сторони вул.Чорноморської до набережної і на пляж. Однак зазначені проходи та проїзди розташовані на відстані від баз відпочинку, що досліджуються, характеризуються відсутністю твердого покриття, яке забезпечувало б можливість проїзду незалежно від погодних умов. На дослідження надано викопіровку із генерального плану с.Більшовик, відповідно до якої проїздів загального користування, що проходять вздовж берегової лінії по території пляжу або набережної не передбачено. Також не вказано на наявність проїздів, що проходять вздовж берегової лінії і на викопіровці із кадастрового плану, що додана до листа Круглоозерської сільської ради (т.1 а.с.123-124). Відсутність передбачених проїздів, доріг загального користування, що проходять вздовж берегової лінії, виключає можливість організації проїзду зі сторони набережної на території баз відпочинку, що є предметом дослідження, у тому числі б/в «Морська крепость».

Згідно із частиною 5 статті 42 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу, відповідно до частини 1 якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Отже, з урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що єдиним можливим способом організації проїзду до бази відпочинку «Морська крепость»є варіант через суміжні земельні ділянки, на яких розташовані бази відпочинку ПП ОСОБА_2 та ДП «Одеська залізниця»(через існуючі в'їзні ворота з боку по вул.Чорноморській), у зв'язку з чим відхилив доводи скаржників про те, що потреби позивача можуть бути задоволені іншим способом, ніж встановленням земельного сервітуту.

Із матеріалів справи вбачається, що позивач звертався до ДП «Одеська залізниця»(лист від 09.04.2010р.(т.1 а.с.25)) та Круглоозерської сільської ради (лист від 19.11.2009р., лист від 09.04.2010р. (т.2 а.с.141, 145)) з пропозицією погодити порядок доступу до своєї земельної ділянки через земельні ділянки відповідачів у справі. ДП «Одеська залізниця»листом від 14.07.10 № 718-1/631 повідомила позивача про відмову в наданні згоди щодо встановлення земельного сервітуту (т.1 а.с.26-27). Круглоозерська сільська рада листом від 08.12.09 № 2-12/963 повідомила, що проїзд можливий через базу відпочинку «Вагонник»та базу «Славутич». Дороги загального користування між земельними ділянками ПП ОСОБА_2 та ДП «Одеська залізниця»не передбачено (т.2 а.с.142). Також суд першої інстанції при прийнятті рішення посилався на листи позивача від 19.11.2009р. та від 09.04.2010р. із зверненням останнього до ПП ОСОБА_2 з пропозицією про встановлення земельного сервітуту (т.2 а.с.143, 148).

В порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України позивачем для підтвердження відправлення ним листа від 19.11.2009р. ПП ОСОБА_2 надано копію квитанції від 19.11.2009р. та копію опису вкладення від 19.11.2009р.

Проте, при розгляді апеляційних скарг ПП ОСОБА_2 наполягав на тому, що не отримував вищеназваних листів позивача, пославшись на лист Херсонської дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта»від 23.08.2012р. №52-14-1338, в якому було зазначено, що надана позивачем квитанція не відповідала діючим на той час нормам, які регулювали порядок надання послуг поштового зв'язку.

Разом з тим, у вказаному листі також було зазначено, що без оригіналу вищевказаної квитанції неможливо надати інформацію щодо направлення листа на адресу ОСОБА_2.

Враховуючи викладене, а також те, що поштова квитанція містить поштовий штемпель і оформлювалася на поштовому бланку, і той факт, що в листі ДП «Одеська залізниця»є посилання на відмову ОСОБА_2 від встановлення земельного сервітуту, апеляційна інстанція погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач звертався до відповідачів з пропозицією про встановлення сервітуту.

Проте, місцевим господарським судом при задоволенні позову не враховано вимог частини другої статті 100 Земельного кодексу України, яка кореспондується із частиною другою статті 402 Цивільного кодексу України, щодо встановлення сервітуту між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки, оскільки в матеріалах справи відсутні жодні докази того, що ДП «Одеська залізниця»є власником або володільцем земельної ділянки, на якій розташована належна залізниці на праві власності б/в «Вагонник». Більше того, у квітні 2011 року Одеська залізниця зверталася до Круглоозерської сільської ради про визнання нечинним рішення Круглоозерської сільської ради №60 від 03.03.2011р., яким відмовлено у переукладанні на новий термін договору оренди земельної ділянки, наданої під розміщення б/в «Вагонник». У судовому засіданні апеляційної інстанції представник залізниці пояснив, що судовий спір з цього приводу досі триває.

Враховуючи, що ДП «Одеська залізниця»на момент розгляду даного спору не є ані власником, ані користувачем земельної ділянки, на якій розташована б/в «Вагонник», встановлення земельного сервітуту відносно цієї земельної ділянки суперечить частині другій статті 100 Земельного кодексу України та частині другій статті 402 Цивільного кодексу України.

Таким чином, в задоволенні позову слід відмовити, оскільки ПП ОСОБА_5 заявлено позовні вимоги про встановлення сервітуту відносно суміжних земельних ділянок, на яких розташовані бази відпочинку ПП ОСОБА_2 та ДП «Одеська залізниця», за єдиною схемою.

За таких обставин рішення суду слід скасувати, а апеляційні скарги -задовольнити.

Керуючись ст.ст. 99, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу

України, суд -

постановив:

Апеляційні скарги задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 16.05.2012р. у справі №5024/433/2011 скасувати, в позові відмовити.

Стягнути з приватного підприємця ОСОБА_5 витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд справи на користь:

-Державного підприємства «Одеська залізниця»в сумі 536,50 грн.;

-приватного підприємця ОСОБА_2 в сумі

536,50грн.

Доручити господарському суду Херсонської області видати відповідні накази.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови підписано 31.08.2012р.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя Л.І. Бандура

Суддя В.Б. Туренко