Постанова № 25690485, 14.08.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" серпня 2012 р.Справа № 35-26-24-25/17-183-2011Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Журавльова О.О., Михайлова М.В.

при секретарі судового засідання: Мікула К.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Головатенко Д.М., Левіт В.С., за довіреностями;

від відповідача: Горовий А.О., Погорілий О.В., за довіреностями;

від Одеської міської ради: Пікузо В.В., за довіреністю;

від Виконкому Одеської міської ради: Пікузо В.В., за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства „Одескомунтранс"

на рішення господарського суду Одеської області від 24 січня 2012 року

по справі № 35-26-24-25/17-183-2011

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „РЕМОНДІС Україна"

до Комунального підприємства „Одескомунтранс"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1) Одеської міської ради,

2) Виконавчого комітету Одеської міської ради

про стягнення 2 847 691,31грн.,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Ремондіс Україна" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Комунального підприємства „Одескомунтранс" про стягнення 782 753,34 грн. заборгованості за неналежне виконання договірних зобов'язань, у тому числі основного боргу у розмірі 780 700,00 грн., та три відсотки річних у розмірі 2 053,34 грн., посилаючись на те, що відповідачем прострочено виконання грошових зобов'язань за договором про зарахування зустрічних однорідних вимог та реструктуризацію заборгованості та не сплачені у строки щомісячні платежі, передбачені графіком реструктуризації.

В редакції остаточних позовних вимог від 19.12.11р. позивач просив суд стягнути з відповідача 2 847 691,31грн., з яких 2 732 432,89грн. основного боргу, 27 303,02грн. 3%річних, 87 955,40 грн. інфляційних витрат.

Рішенням господарського суду Одеської області від 24 січня 2012 р. по справі №35-26-24-25/17-183-2011 (колегія суддів Гут С.Ф., Брагіна Я.В., Погребна К.Ф.) позов задоволено, стягнуто з Комунального підприємства „Одескомунтранс" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „РЕМОНДІС Україна" суму основного боргу у розмірі 2 732 432 грн. 89 коп., 3% річних у розмірі 27 303 грн.02коп., інфляційні витрати у розмірі 87 955 грн.40коп., витрати по сплаті держмита на суму 25 500 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу на суму 236 грн.

Комунальне підприємство „Одескомунтранс" з рішенням суду першої інстанції не погоджується, в апеляційній скарзі просить його скасувати повністю та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт посилається на те, що судом стягнуто заборгованість за договором про зарахування зустрічних однорідних вимог та реструктуризацію заборгованості від 26 жовтня 2010 р., не досліджуючи основний договір підряду та положення ЗУ „Про житлово-комунальні послуги" щодо вивезення твердих побутових відходів взагалі, та зазначав, що дані, вказані в актах виконаних робіт між КП ЖКС „Порто-Франківський" та КП „Одескомунтранс", відрізняються від даних, вказаних у акті виконаних робіт між КП „Одескомунтранс" та ТОВ „Ремондіс Україна", в сторону завищення на користь ТОВ „Ремондіс Україна".

Апелянт наголошував на тому, що судом першої інстанції проігноровано приписи постанов КМУ від 26.07.2006р. №1010 „Про затвердження Порядку формування тарифів на послуги з вивезення побутових відходів", від 10.12.2008р. №1070 „Про затвердження Правил надання послуг з вивезення побутових відходів", якими встановлено, що плата за надані послуги нараховується щомісяця відповідно до умов договору і тарифів, що формуються відповідно до постанови №1010, обсяг надання послуг розраховується на підставі норм, затверджених органами місцевого самоврядування. Всупереч зазначеним актам позивач нараховував вартість за надані послуги вдвічі більшу, ніж мав сплачувати генпідрядник субпідряднику.

При цьому, скаржник вважає, що судом безпідставно проігноровано вимоги КРУ в Одеській області, які було відображено в акті від 27.07.2011р., відповідно до якого встановлено, що співставлення об'ємів вивозу ТПВ зазначених в актах виконаних робіт між КП ЖКС „Порто-Франківський" та КП „Одескомунтранс" з об'ємами вивозу ТПВ, зазначених в актах виконаних робіт від КП „Одескомунтранс" та ТОВ „Ремондіс Україна" свідчить про завищення об'ємів виконаних робіт у кількості 116 492 куб. м ТПВ на суму 3 111 164,00 грн.

В апеляційній скарзі апелянт також зазначає, що суд не дослідив того, що КП ЖКС „Порто-Франківський", як безпосередній замовник, ніколи не отримував послуги, за які вимагає сплати ТОВ „Ремондіс Україна", оскільки належним доказом підтвердження надання транспортної послуги відповідно до ст.48 ЗУ „Про автомобільний транспорт" є дорожній лист, однак ТОВ „Ремондіс Україна" надало до суду безліч сфальсифікованих шляхових листів, і в жодному не має печатки і підпису відповідальної особи від ЖКС „Порто-Франківський" з відміткою про прибуття транспорту.

Окрім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не досліджено того, що договір субпідряду між ТОВ „Ремондіс Україна" та КП „Одескомунтранс" взагалі є неукладеним, оскільки сторонами не погоджено загальну вартість робіт та обсяги послуг, що є істотними умовами договору про надання житлово-комунальних послуг, за приписами ЗУ „Про житлово-комунальні послуги".

Також в обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає, що суд при винесенні рішення не врахував того, що КП „Одескомунтранс" замовляв ТОВ „Ремондіс Україна" послуги з вивезення ТПВ лише в межах договору підряду з ЖКС „Порто-Франківський", яким не передбачено вивезення сміття з будинків приватної власності, юридичних та фізичних осіб, підприємців, установ, організацій та комерційних структур.

Апелянт акцентує увагу суду, що фактично за період дії договору з ТОВ „Ремондіс Україна", а саме з 11.01.2010р. по 06.01.2011р., послуги з вивозу ТПВ для замовника КП „ЖКС Хмельницький" виконувало КП „Одескомунтранс" власними силами, а акти прийому-передачі виконаних робіт сфальсифіковано.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги, та просив залишити оскаржуване рішення без змін, з підстав, викладених у відзиві. Зокрема, позивач зазначав, що в період надання послуг відповідачем акти приймання-передачі виконаних робіт підписувались без жодних зауважень по якості та кількості наданих послуг; домовленість щодо погодження розміру наданих послуг відбулась, що підтверджується листом відповідача від 01.02.2011р. та підписаними між сторонами дислокаціями контейнерів та графіком вивозу ТБО №1,2,3; позивач не заперечує проти факту вивезення ТПВ для замовника КП „ЖКС Хмельницький" відповідачем; вважає, що акт КРУ в Одеській області спростовується актом КРУ м.Києва. Акт КРУ м.Києва не містить відомостей про протиправне нарахування послуг вивезення ТПВ для замовника КП „ЖКС „Порто-Франківський", оскільки послуги по вивозу ТПВ надавались згідно подорожніх листів, що підтверджується витратами на дизпаливо, ремонтом, заробітною платою, обов'язковими і податковими відрахуваннями та жодного слова не було вказано про можливе завищення кількості наданих послуг.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції відповідач звертався з клопотанням про призначення судової експертизи, посилаючись на те, що позивач неправомірно вимагає до стягнення грошові кошти за роботи, які не проводив, не надаючи належних доказів в підтвердження надання обумовлених договором послуг, також посилався на те, що Актом КРУ в Одеській області від 27.07.2011р. встановлено наявність злочинної діяльності щодо фактів фальсифікації актів виконаних робіт між КП „Одескомунтранс" на ТОВ „Ремондіс Україна", з якого вбачається безпідставне завищення вартості послуг, які надавав ТОВ „Ремондіс Україна". ТОВ „Ремондіс Україна" заперечував проти задоволення даного клопотання, посилаючись на довідку зустрічної звірки КРУ м.Києва, якою встановлено, що надання послуг по вивозу ТПВ надавались згідно подорожніх листів.

Зазначене клопотання залишилось без задоволення з підстав того, що відповідачем не надано належних доказів в підтвердження обставин, викладених в заяві про призначення судової експертизи, а посилання відповідача на акт перевірки КРУ в Одеській області, який містить посилання на послуги вивезення ТПВ для замовника КП „ЖКС Хмельницький" оцінено судом критично, з огляду на те, що предметом судового розгляду є саме стягнення заборгованості за послуги вивезення ТПВ для КП „ЖКС „Порто-Франківський".

В ході апеляційного розгляду представником КП „Одескомунтранс" заявлено клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи від 18.04.2012р. для встановлення факту, чи виконано підписи на Договорі субпідряду №01-2010 ОD від 11.01.2010 року, Договорі про зарахування зустрічних однорідних вимог та реструктуризацію заборгованості від 26.10.2010 року та актах здачі-прийняття однією людиною.

Клопотання вмотивоване тим, що, на думку апелянта, підписи на вказаних документах відрізняються один від одного та не відповідають підпису Ш. Крессе, яким засвідчено достовірність копій цих документів, що може свідчити про недійсність таких документів та неможливість їх використання у якості доказів.

Окрім того, відповідачем надано також клопотання про призначення судової економічної експертизи від 18.04.2012р., для розв'язання питань щодо підтвердження обсягів робіт бухгалтерській та податковій документації та встановлення факту їх завищення.

Скаржник обґрунтовував своє клопотання невідповідністю первісної бухгалтерської документації вартості послуг зазначених у актах виконаних робіт зазначеному у договорі, вартості послуг, зазначених у актах виконаних робіт; невідповідністю вартості послуг, наданих безпосередньо споживачам цих послуг та вартості тих же самих послуг, що вимагає до стягнення позивач, не дивлячись на те, що і розрахунок і нормативи встановлені відповідними актами однакові і для безпосереднього споживача і для субпідрядника.

Позивач по справі ТОВ „Ремондіс Україна" заперечував проти призначення по справі судової почеркознавчої експертизи, та вважав його необґрунтованим, з огляду на те, що договір субпідряду №01-2010 ОD від 11.01.2010 року та договір про зарахування зустрічних однорідних вимог та реструктуризацію заборгованості від 26.10.2010 року скріплено печатками підприємства, що підтверджує те, що договори підписано уповноваженою на те особою. Також позивач зазначав, що апелянт мотивує свою апеляційну скаргу доводами щодо неукладення основного договору субпідряду, відтак збирання доказів щодо особи, яка підписала наведені договори, не стосується предмету спору.

Окрім того, позивач також заперечував проти задоволення клопотання про призначення економічної експертизи з приводу того, що 10.10.11р. до суду надано копію довідки зустрічної звірки КРУ м.Києва від 23.05.11р. №11-31/805, копію дислокації контейнерів та графік вивезення ТПВ №1,№2,№3, копії подорожніх листів за квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень 2010 року, якими підтверджується факт надання позивачем послуг вивезення ТПВ.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.04.2012р. призначено судово-економічну експертизу по даній справі, в призначенні судово-почеркознавчої експертизи відмовлено.

01 серпня 2012 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшов висновок судової експертизи Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №4232/4233 разом з матеріалами справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 03.08.2012р. поновлено провадження по справі у зв'язку з надходженням до суду висновку експертизи разом зі справою.

13.08.2012р. до канцелярії Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ „Ремондіс Україна" про призначення повторної судової експертизи, а також клопотання про виклик судового експерта в судове засідання.

Клопотання про призначення повторної судової експертизи вмотивовано тим, що експерт порушив вимоги ст.12 ЗУ „Про судову експертизу", якою встановлено обов'язок судового експерта провести повне дослідження і дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок, а саме: експерт не дослідив та не взяв до уваги те, що відомості, зазначені в додатках до договору субпідряду, повністю збігаються з подорожніми та маршрутними листами, та повністю підтверджують об'єми вивозу ТПВ; експерт не взяв до уваги та не дослідив акти виконаних робіт щодо захоронення відходів; експерт не надав повну відповідь на перше питання, а саме залишив поза увагою, чи підтверджується документально обсяг робіт по вивезенню твердих побутових відходів, зазначений в актах виконаних робіт та в подорожніх листах; окрім того, ТОВ „Ремондіс Україна" вважає, що експертом порушено положення Інструкції в частині самостійного вибирання вихідних даних для проведення експертизи.

Клопотання про виклик судового експерта в судове засідання обґрунтоване тим, що експерт дослідив лише матеріали справи в частині надання послуг вивезення ТПВ населенню, однак не взяв до уваги надання послуг юридичним та фізичним особам-підприємцям, також експерт не дослідив акти виконаних робіт, за якими відповідач здійснював захоронення відходів, не взяв до уваги довідку зустрічної звірки від 23.05.2011р. №11-31/805, яка проводилась КРУ м. Києва, не надав повної відповіді на перше питання. За таких обставин, позивач просив зобов'язати судового експерта з'явитись в судове засідання для надання додаткових роз'яснень щодо поданого висновку, а також зобов'язати відповісти на усні питання сторін у справі наукового співробітника по трудовій угоді ЛЕТ та АТД ОНДІСЕ експерта Тимофєєнко Сергія Анатолійовича.

Відповідач КП „Одескомунтранс" заперечував проти задоволення заявлених клопотань, зазначав, що експертним висновком висвітлено всі питання у відповідності до чинного законодавства, відтак немає підстав для виклику судового експерта в судове засідання та призначення повторної судової експертизи.

Судова колегія відмовила в задоволенні клопотань ТОВ „Ремондіс Україна", з огляду на таке.

Як передбачено п. 15.2 Постанови Пленуму ВГСУ від 23.03.2012р. №4, повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Враховуючи вищенаведені положення діючого законодавства, судова колегія вважає висновок експертизи обґрунтованим, таким, що відповідає матеріалам справи та чинному законодавству та не викликає сумнівів у його правильності, тому, на думку судової колегії, відсутні підстави для призначення повторної експертизи та допиту експерта в судовому засіданні. Окрім того, позивач не надав переліку питань, які мають бути поставлені перед судовим експертом.

Також КП „Одескомунтранс" надав до суду клопотання, в якому просив винести окрему ухвалу в порядку ст.90 ГПК України стосовно дій попереднього керівництва КП „Одескомунтранс" Куцого І.П. та направити її на адресу ОМУ ГУ МВС в Одеській області, посилаючись на те, що проведеною експертизою встановлено значне завищення вартості послуг та відсутність їх надання за підписаними попереднім керівництвом КП „Одескомунтранс" актами виконаних робіт, що свідчить про наявність ознак дій, передбачених ст.ст.364,365 КК України.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права, заслухавши представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду Одеської області, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.01.2010р. між КП «Одескомунтранс»та КП ЖКС «Порто - Франківський»укладено Договір б/н (далі - Договір від 01.01.2010), в якому КП ЖКС «Порто -Франківський»є Замовником, а КП «Одескомунтранс»- Виробником. Предметом Договору від 01.01.2010 є виконання послуг зі збирання та вивезення твердих побутових відходів (далі - ТПВ), накопичених у Замовника (т.1 арк.с.72-76).

Пунктом 2.1 Договору від 01.01.2010 передбачено, що загальний обсяг ТПВ, які підлягають збиранню та вивезенню, на один рік розраховуються згідно встановленому розрахунку: N x KM, де N - 2,92 куб.м ТПВ на рік одного мешканця - тимчасова норма накопичення ТПВ, яка встановлена рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.12.2006 №910, та КМ - кількість мешканців, що проживають на території Замовника в домах комунальної власності. Обсяг ТПВ, відповідно до розрахунку, на один рік складає 217 099,08 куб.м.

Пунктом 2.3 сума договору на один рік визначається виходячи з кількості мешканців помноженої на тариф на одного мешканця, встановлений рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.11.2008 № 1285, помноженої на кількість календарних місяців, на які цей договір укладений та складає 5 799 222,00 грн.

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.11.2008 № 1285 «Про встановлення тарифів на послуги з вивезення твердих побутових відходів від населення»встановлено, що з 01.01.2009 року тариф на послуги з вивезення твердих побутових відходів для населення м. Одеси, яке мешкає в упорядкованих будинках, у розмірі 6,50 грн. (з ПДВ) на 1 мешканця у місяць.

Пунктом 2.6 Договору від 01.01.2010 передбачено, що Виробник встановлює необхідну кількість контейнерів місткості 1,1м3 відповідно до розрахункових норм.

Пунктом 2.14. Договору від 01.01.2010 зазначено, що підписані Сторонами акти є підставою для оплати послуг Виробника.

Крім того, п.3.6 Договору від 01.01.2010 визначено, що Виробник зобов'язаний, у разі неможливості своєчасно виконати обсяги робіт за власними причинами, залучати до виконання робіт інші підрядні організації за власні кошти.

Відповідно до п.5.1 Договору від 01.01.2010 розрахунковим періодом для оплати послуг є календарний місяць.

Зазначений Договір підписано від імені Замовника, в особі Білюченко О.А., від імені Виробника, в особі Куцого І.П. та скріплено печатками сторін.

В подальшому, 11 січня 2010 року між Товариством з обмеженою відповідальністю „Ремондіс Україна" (виконавець) та Комунальним підприємством „Одескомунтранс" (замовник) укладено договір субпідряду №01-2010 OD, відповідно до умов п.1.1 якого замовник доручає виконати та оплачує, а виконавець надає послуги по вивезенню твердих побутових відходів (ТПВ) у місті Одеса для зазначених у пункті 3.3 цього договору ЖКС „Хмельницький" та ЖКС „Порто-Франківський", у порядку та в строки, визначені цим договором. Щодо додаткових послуг або розширення послуг для інших ЖКС між сторонами має бути укладений окремий письмовий договір.

Розділом 2 сторони визначили порядок виконання договору, а саме: ТПВ вивозяться виконавцем виключно на підставі графіку вивезення наведеного в додатку №1, який є невід'ємною частиною даного договору. Зміна графіку може відбутися на підставі листа від замовника, направленого не менш ніж за 10 календарних днів до бажаної дати запровадження змін у графіку. Сторони домовились, що такий лист щодо зміни графіку, вважаються додатковими угодами до цього договору і є невід'ємною його частиною (п.2.2).

Виконавець складає акт виконаних робіт на підставі та керуючись графіком вивезення, що вказаний в додатку №1 даного договору (п.2.3).

Відповідно до п.п.3.2,3.3 договору, протягом всього строку дії договору, замовник зобов'язується здійснювати оплату за стандартний період оплати (1 місяць), на підставі виставленого виконавцем рахунку та згідно підписаних актів виконаних робіт не пізніше останнього числа місяця, наступного за звітним. Середня вартість надання послуг за стандартний період оплати складає 735 748,00 грн. з ПДВ.

Згідно п. 4.4.1. договору, Виконавець зобов'язаний спільно із Замовником та представниками ЖКС розробити графік вивезення ТПВ.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання зобов'язань за цим договором, виконавцем надавались послуги з вивезення ТПВ, про що надані акти здачі-прийняття робіт (надання послуг):

акт № ОУ-0000045 за квітень 2010 р. на суму 770 106,96 грн.;

акт №ОУ-0000062 за травень 2010 р. на суму 833 718,91 грн.;

акт №ОУ-0000081 за червень 2010 р. на суму 845 178,36 грн.;

акт №ОУ-0000100 за липень 2010 р. на суму 794 157,75 грн.;

акт №ОУ0000113 за серпень 2010 р. на суму 762 760,13 грн.;

акт №ОУ-0000135 за вересень 2010 р. на суму 760 439,03 грн.;

на загальну суму 4 766 361,14 грн..

З апеляційної скарги, додаткових письмових пояснень до неї та правової позиції апелянта вбачається, що вищезазначені акти здачі-прийняття робіт є сфальсифікованими та такими, що не відповідають дійсним обсягам виконаних робіт, у зв'язку з чим апелянтом було заявлено клопотання про призначення судово-економічної експертизи.

Як вже зазначалось вище, в ході розгляду справи в першій інстанції в задоволенні клопотань представника відповідача про призначення судової економічної експертизи судом було відмовлено.

Для повного та всебічного розгляду справи, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.04.2012р. судом задоволено клопотання представника відповідача про призначення судової економічної експертизи та призначено судово-економічну експертизу по даній справі, на вирішення якої поставлені наступні питання:

1) Чи підтверджується документально обсяг робіт по вивезенню твердих побутових відходів (ТПВ), зазначений в актах виконаних робіт: акт № ОУ-0000045 від 30.04.2010р., акт № ОУ-0000062 від 31.05.2010р., акт № ОУ-0000081 від 30.06.2010р., акт № ОУ-0000100 від 31.07.2010р., акт № ОУ-0000135 від 30.09.2010р. між ТОВ „Ремондіс Україна" та КП „Одескомунтранс" та зазначений в подорожніх листах ТОВ „Ремондіс Україна", чи має місце завищення обсягу робіт згідно документів доданих до матеріалів справи ?

2) Чи відповідають бухгалтерській та податковій документації ТОВ "Ремондіс Україна" об'єм та вартість робіт, зазначені в актах виконаних робіт: акт № ОУ-0000045 від 30.04.2010р., акт № ОУ-0000062 від 31.05.2010р., акт № ОУ-0000081 від 30.06.2010р., акт № ОУ-0000100 від 31.07.2010р., акт № ОУ-0000135 від 30.09.2010р. між ТОВ „Ремондіс Україна" та КП „Одескомунтранс" та в подорожніх листах ТОВ „Ремондіс Україна", які знаходяться в матеріалах справи?

3) Чи є порушення вимог нормативних актів, що регламентують ведення бухгалтерського та податкового обліку, які могли сприяти виникненню завищення обсягів та вартості робіт по вивезенню ТПВ з боку ТОВ „Ремондіс Україна"?

4) Чи підтверджуються документально встановлені в акті Контрольно-ревізійного управління в Одеській області від 27.07.2011р. №06-19/455 висновки щодо завищення обсягів та вартості робіт за договором субпідряду №01-2010 ОD від 11.01.2010 року між ТОВ "Ремондіс Україна" та КП „Одескомунтранс" ?

Відповідно до висновку експертизи №4232/4233 судово-економічної експертизи по матеріалам господарської справи №35-26-24-25/17-183-2011, судовим експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Тимофєєнко С.А. встановлено наступне.

По першому, по четвертому питанням:

Експертною установою, згідно наданих в матеріалах справи довідок щодо численності мешканців КП ЖКС «Порто- Франківський»встановлено численність мешканців, яка змінювалась за період з 01.02.2010р. по 01.02.2011р.

Враховуючи вищенаведене, експертом здійснено розрахунок обсягу ТПВ, у відповідності до вимог п.2.1 Договору від 01.01.2010, які підлягають збиранню та вивезенню, та вартості послуги з вивезення ТПВ за місяць за формулою:

Обсяг вивезення ТПВ, куб.м.=Кількість мешканців КП „ЖКС „Порто-Франківський""хТимчасова норма накопичення ТПВ на рік, яка встановлена рішенням від 26.12.2006 №910/365 днівхКількість днів у місяці

Проведеним дослідженням встановлено, що за період з 01.01.2010р. по 31.03.2011р., відповідно до встановлених нормативів, встановлених рішенням Виконавчого комітету від 26.12.2006 № 910, та кількості мешканців, загальний обсяг вивезення ТПВ становить 228 547,984 куб.м.

При цьому, згідно Актів надання послуг зі збирання та вивезення твердих побутових відходів (далі - ТПВ) за період з 01.01.2010 по 31.03.2011, складених між КП ЖКС «Порто - Франківський»та КП «Одескомунтранс», за період з 01.01.2010 по 01.31.2011 вивезено ТПВ в кількості 217,005,527м3 на загальну суму з ПДВ 5 781 263,6 грн.

Співставленням об'ємів вивезення відходів, визначених розрахунковим шляхом, з об'ємом ТПВ зазначеним в актах надання послуг складених між КП ЖКС «Порто - Франківський»та КП «Одескомунтранс»за період з 01.01.2010 по 31.01.2011 встановлено заниження об'ємів вивезеного ТПВ в кількості 11542,457м3 (228547,984м3 - 217005,527м3).

Дослідженням Договору субпідряду № 01-2010 ОD від 11.01.2010 року, укладеним між ТОВ «Ремондіс Україна»та КП «Одескомунтранс», встановлено наступне:

п.п.3.3 Договору від 11.01.2010р. передбачено, що середня вартість надання послуг, за стандартний період оплати, складає 735748,00грн. з ПДВ, а саме:

- ЖКС «Хмельницький»252479,5грн.;

- ЖКС «Порто - Франківський»483268,5грн..

Середня вартість надання послуг за місяць (стандартний період оплати) розраховується за формулою: N x KM * T:12, де: N - тимчасова норма накопичення ТПВ, яка встановлена рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.12.2006 № 910 та дорівнює 2,92 куб.м. ТПВ на рік на одного мешканця; КМ - кількість мешканців, що проживають на території Замовника в домах комунальної власності; Т - тариф на вивезення та утилізацію ТПВ, що складає 26,71грн. з урахуванням ПДВ за 1 кубічний метр вивезених та знешкоджених ТПВ.

Вартість вивезення одного кубічного метру відходів з урахуванням вартості послуг за знешкодження та захоронення ТПВ за цим Договором складає:

- ЖКС «Хмельницький»26,71грн.;

- ЖКС «Порто - Франківський»26,71грн.

Дослідженням наданих в матеріалах справи Актів здачі - прийняття робіт за період з 01.01.2010 по 31.03.2011, підписаних у двосторонньому порядку від імені уповноважених осіб виконавця (ТОВ «Ремондіс Україна»), замовника (КП «Одескомунтранс») та скріплені печатками підприємств, встановлено, що ТОВ «Ремондіс Україна»за період з 01.01.2010 по 01.01.2011 надано послуг по вивезенню ТПВ обсягом 333,471,1м3 на загальну суму з ПДВ 8 907 317,49грн.

Співставленням даних Актів надання послуг зі збирання та вивезення ТПВ складених між КП «ЖКС «Порто - Франківський»та КП «Одескомунтранс»з даними Актів надання послуг зі збирання та вивезення ТПВ складених між КП «Одескомунтранс»та ТОВ «Ремондіс Україна»встановлено завищення об'єму та вартості наданих послуг в кількості 116465,53м3 на суму 3 126 053 9грн..

Проведеним співставленням даних отриманих при дослідженні з даними Акту КРУ щодо наданих послуг по вивезенню ТПВ встановлено різницю в кількості 26,47м3 ( 116 492м3 -116 465,53м3 ) на суму 14889,9грн. (3 126 053,90грн. -3 111 164,00грн.).

Тобто, висновки Акту Контрольно - ревізійного управління в Одеській області щодо завищення обсягів виконаних робіт за Договором субпідряду № 01-2010 0D від 11.01.2010р. між ТОВ «Ремондіс Україна»та КП «Одескомунтранс»підтверджено у кількості 116 465,53м3, а не у кількості 116 492 м3 як зазначено в Акті КРУ, та, відповідно, вартість наданих послуг підтверджено в розмірі 3 126 053,9грн. з ПДВ, а не у розмірі 3 111 164грн., як зазначено в Акті КРУ.

Досліджуючи подорожні листи вантажних автомобілів ТОВ «Ремондіс Україна»за квітень 2010, травень 2010, червень 2010 липень2010, вересень 2010, експертом до обліку брались подорожні листи, в яких, у графі 18 «Звідки взяти вантаж», зазначені ЖКС «Порто - Франківський»та ЖКС «Хмельницький», оскільки не у всіх подорожніх листах вказано вивезення ТПВ з ЖКС «Хмельницький»та ЖКС «Порто - Франківський».

Проведеним дослідженням подорожніх листів вантажного автомобіля встановлено, що на виконання Договору від 11.01.2010р. року ТОВ «Ремондіс Україна»за квітень 2010, травень 2010, червень 2010, липень 2010 та вересень вивезено твердих побутових відходів ЖКС «Порто - Франківський»- у кількості 47397 контейнерів, а для ЖКС «Хмельницький»- у кількості 0 контейнерів.

Умовами Договору від 11.01.2010р. зазначено, що об'єм контейнерів становить 1,1м3. Таким чином кількість вивезених твердих побутових відходів ЖКС «Порто - Франківський»за квітень 2010, травень 2010, червень 2010, липень 2010 та вересень 2010 становить 52 137,8м3 (47398 конт. *1,1 м3).

Співставленням зведених даних подорожніх листів вантажного автомобілю з даними Актів здачі - прийняття робіт встановлено, що завищення ТОВ «Ремондіс Україна»обсягу робіт становить 97 746,8м3.

По другому - третьому питанням встановлено, що податкові накладні, виписані ТОВ «Ремондіс Україна»на покупця КП «Одескомунтранс»за квітень 2010, травень 2010, червень 2010, липень 2010 та вересень 2010, відповідають вимогам податкового законодавства.

Співставленням даних Актів виконаних робіт з даними Журналу - ордеру по рахунку 361 «Розрахунки з вітчизняними покупцями»за квітень 2010, травень 2010, червень 2010, липень 2010 та вересень 2010 ТОВ «Ремондіс Україна»по контрагенту КП «Одескомунтранс»розбіжностей не встановлено.

Співставленням даних, зазначених в Актах здачі - прийняття робіт між ТОВ «Ремондіс Україна»та КП «Одескомунтранс»з даними податкових накладних ТОВ «Ремондіс Україна»встановлено, що об'єм вивезених ТПВ становить 149884,6м3 та загальна вартість з ПДВ 4003601,01грн..

Експертом зроблено висновок, що, оскільки первинним документом про облік вантажних автомобільних перевезень, є подорожній лист, то дані щодо об'єму вивезених ТПВ зазначені в подорожніх листах, повинні бути відображені в Актах здачі - прийняття робіт між ТОВ «Ремондіс Україна»та КП «Одескомунтранс»та, відповідно, у податкових накладних ТОВ «Ремондіс Україна».

Таким чином, експерт дійшов висновку про те, що ТОВ «Ремондіс Україна», в порушення п.1,п.2,п.З Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»від 16.07.1999р.№ 996-ХІУ, із змінами та доповненнями, завищено обсяг наданих послуг в розмірі 97746,8м .

Підсумовуючи вищевикладене, експертом здійснено наступні висновки:

по першому питанню: дослідженням встановлено, що згідно наданих документів, обсяг робіт по вивезенню твердих побутових відходів, зазначених в Актах здачі - прийняття робіт між ТОВ «Ремондіс Україна та КП «Одескомунтранс»за квітень 2010, травень 2010, червень 2010, липень 2010 та вересень 2010 в порівнянні з даними зазначеними у подорожніх листах ТОВ «Ремондіс Україна»за квітень 2010, травень 2010, червень 2010, липень 2010 та вересень 2010 завищено на 97746,8м3;

по другому питанню: дослідженням встановлено, що дані, визначені в бухгалтерській та податковій документації ТОВ «Ремондіс Україна», в порушення вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»від 16.07.1999р.№ 996-XIV із змінами та доповненнями, не відповідають даним зазначеним в Актах виконаних робіт за квітень 2010, травень 2010, червень 2010, липень 2010 та вересень 2010, складених між ТОВ «Ремондіс Україна»та КП «Одескомунтранс», та даним, визначеним в подорожніх листах ТОВ «Ремондіс Україна»;

по третьому питанню: дослідженням встановлено, що ТОВ «Ремондіс Україна»порушено п.1,п.2,п.З Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»від 16.07.1999р.№ 996-ХІУ із змінами та доповненнями, внаслідок чого виникло завищення обсягів по вивезенню ТПВ за квітень 2010, травень 2010, червень 2010, липень 2010 та вересень 2010 в кількості 97746,8м;

по четвертому питанню: висновки Акту Контрольно - ревізійного управління в Одеській області щодо завищення обсягів виконаних робіт за Договором субпідряду № 01-2010 ОD від 11.01.2010р. між ТОВ «Ремондіс Україна»та КП «Одескомунтранс»по наданим документам підтверджується у кількості 116465,53м3 на суму 3126053,9грн., а не у кількості 116492м3 на суму 3111164грн., як зазначено в Акті Контрольно - ревізійного управління в Одеській області. Різницю в кількості 26,47м3 та у сумі 14889,9грн. по наданим документам обґрунтувати не надається за можливе.

Беручи до уваги висновок експертизи, яким встановлено завищення обсягів та вартості виконаних робіт, судова колегія вважає, що акти здачі-прийняття робіт, на які посилається позивач в підтвердження факту надання послуг та визначення їх обсягу, та на підставі яких нараховувалась заборгованість, є неналежними доказами.

Слід зазначити, що вказані акти виконаних робіт № ОУ-0000045 від 30.04.2010р., №ОУ-0000062 від 31.05.2010р., №ОУ-0000081 від 30.06.2010р., №ОУ-0000100 від 31.07.2010р., №ОУ0000113 від 31.08.2010р., №ОУ-0000135 від 30.09.2010р. не містять жодного посилання на Договір субпідряду № 01-2010 ОD від 11.01.2010 року, водночас матеріали справи не містять підтверджень того, що вказані акти складені саме на підставі Договору субпідряду.

Згідно акту виконаних робіт № ОУ-0000045 від 30.04.2010 року (т.1.а.с. 87), його складено на підставі рахунку № СФ-0000040 від 30.04.2010 року (т.1, а.с.125), при цьому в рахунку-фактурі №СФ-0000040 від 30.04.2010 року відсутнє будь-яке посилання на Договір субпідряду від 11.01.2010 року, в той час як в графі «Замовлення»вказано «Без замовлення».

Аналогічна ситуація і з іншими актами, наданими позивачем, акти складені на підставі рахунків, рахунки складені «без замовлень», відсутні будь-які посилання на Договір субпідряду.

Таким чином, акти виконаних робіт не можуть вважатись складеними на підставі Договору субпідряду від 11.01.2010 року, відтак в матеріалах справи відсутні докази виконання робіт позивачем саме за договором субпідряду.

Окрім того, судова колегія зауважує, що вказані акти виконаних робіт складені зворотною датою, а саме:

акт виконаних робіт № ОУ-0000081 підписано Сторонами 30.06.2010 року на підставі рахунку № СФ-0000077 від 02.07.10, (т.1 а.с.89),

акт виконаних робіт № ОУ-0000100 підписано Сторонами 31.07.2010 року на підставі рахунку № СФ-0000098 від 09.08.10, (т.1 а.с.90),

акт виконаних робіт № ОУ-0000113 підписано Сторонами 31.08.2010 року на підставі рахунку № СФ-0000112 від 08.09.10, (т.1 а.с.91),

акт виконаних робіт № ОУ-0000135 підписано Сторонами 30.09.2010 року на підставі рахунку № СФ-0000137 від 08.10.10, (т.1 а.с.92).

Оскільки в актах наявне посилання на рахунки, датовані пізніше ніж акти, такі акти містять суперечливі відомості, та не можуть вважатися належними доказами.

Пунктом 2.2 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. № 18 встановлено, що письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії (стаття 36 ГПК). Якщо документи, які мають значення для правильного вирішення спору, і підписи на них виготовлені стороною за допомогою будь-яких технічних засобів, то такі документи повинні прийматись господарським судом як письмові докази, досліджуватись та оцінюватись за загальними правилами ГПК.

Відповідно до ч.1,2 ст.9 ЗУ „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити:

назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Пунктом 5.23 "Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003", затвердженої Наказом Державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003р. № 55 встановлено, що підпис складається з назви посади особи, яка підписує документ (повної, якщо документ надруковано не на бланку, скороченої - на документі, надрукованому на бланку), особистого підпису, ініціалу(-ів) і прізвища.

Між тим, акти приймання-передачі, наявні в матеріалах справи, в порушення вимог п.5.23 Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації та ЗУ „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" не містять назви посади, прізвища, ініціалів осіб, якими вони підписані, відтак неможливо ідентифікувати, ким саме підписано вказані акти.

Статтею 32 ГПК України передбачено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ст.34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.43 ГПК господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку та погоджується з доводами апелянта про те, що усі вищезазначені порушення законодавства, які були допущені при складанні актів виконаних робіт, а також висновок експертизи спростовує їх належність як доказів, отже надані позивачем акти виконаних робіт не можуть вважатись належними доказами по справі в розумінні ст.ст.33-34 ГПК України, а відтак, не підтверджують обсяги виконання робіт ТОВ „Ремондіс України", які зазначені в позові та спростовують твердження позивача щодо виникнення заборгованості у КП «Одескомунтранс»за даними актами.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом позовної заяви є стягнення заборгованості на підставі договору про зарахування зустрічних однорідних вимог та реструктуризацію заборгованості від 26 жовтня 2010 р. (договір про зарахування), укладеного між сторонами ТОВ „Ремондіс Україна" (сторона 1) та КП „Одескомунтранс" (сторона 2).

Відповідно до п.1.1 ст.1 договору про зарахування, сторона 2 має перед стороною 1 непогашене грошове зобов'язання за послуги із вивезення твердих побутових відходів, наданих стороною 1 за договором субпідряду №01-2010 OD від 11.01.2010р., в загальній сумі 4 310 308,15 грн., з яких 4 184 765,19 грн. заборгованості за послуги з вивезення твердих побутових відходів, 125 542,96 грн. штрафних санкцій з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

Відповідно до п.1.2 ст.1 договору, сторона 1 має перед стороною 2 непогашене грошове зобов'язання за послуги із захоронення твердих побутових відходів, наданих стороною 2 в загальній сумі 1 577 875,26 грн., з яких 1 517 187,75 грн. заборгованості за послуги з захоронення ТПВ, 60 687,51 грн. штрафних санкцій з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

Згідно п.1.3 договору, сторони підтверджують обсяг взаємних заборгованостей, що вказані в п.п.1.1 та 1.2 цієї угоди.

Пунктом 2.1 статті 2 сторони, керуючись ст.601 ЦК України, дійшли згоди зарахувати зустрічні однорідні вимоги за зобов'язаннями, вказаними в.п.п.1.1 та 1.2 цієї Угоди, у сумі 1 577 875,26 грн.

Залишок заборгованості Сторони 2 перед Стороною 1 за Договором субпідряду становить 2 732 432,89грн. і підлягає поверненню (реструктуризації) відповідно до цієї угоди.

У відповідності до п. 3.1. Договору, з метою повного погашення залишку грошового зобов'язання Сторони 2, вказаного в підпункті ii п. 2.2 Договору ст.2 цієї угоди, Сторона 2 зобов'язується починаючи з 25.11.2010р. не пізніше 25 числа кожного місяця здійснювати часткові платежі згідно з графіком відповідно до Додатку 3 до цієї угоди до повного погашення зобов'язання Сторони 2.

Так, згідно з графіком реструктуризації (погашення) заборгованості (додаток №3 до Угоди про зарахування зустрічних однорідних вимог та реструктуризацію заборгованості від 26.10.10р.) відповідач повинен був сплачувати по 390350 грн. до 25 числа кожного місяця, починаючи з 25.11.2010р. протягом 7 місяців.

Як зазначає позивач, відповідачем неналежним чином виконувались умови погашення грошових зобов'язань за договором підряду №01-2010 OD від 11.01.2010р. та не сплачували в обумовлений графіком строк щомісячний платіж.

Між тим, з матеріалів справи та пояснень сторін вбачається, що між ТОВ „Ремондіс Україна" та КП „Одескомунтранс" не укладався письмовий договір на захоронення твердих побутових відходів, а договірні відносини виникли лише з актів виконаних робіт, які також є неналежними доказами з огляду на те, що в названих актах відсутні назви посади, прізвища, ініціали осіб, які підписували зазначені акти.

Окрім того, апелянт в апеляційній скарзі наголошував на тому, що КП„Одескомунтранс" замовляв ТОВ „Ремондіс Україна" вивезення ТПВ лише в межах договору підряду з ЖКС „Порто-Франківський", тобто лише для населення, а не для юридичних та фізичних осіб-підприємців, підприємств, установ, організацій та комерційних структур. Так само позивач, обґрунтовуючи клопотання про призначення повторної судової експертизи, посилався на те, що експерт не досліджував та не взяв до уваги факт надання послуг ТОВ „Ремондіс Україна" в повному обсязі, крім населення, й будинкам комунальної та приватної власності, юридичних та фізичних осіб-підприємців, підприємств, установ, організацій та комерційних структур.

З цього приводу слід зазначити, що оскільки ані умовами договору субпідряду від 11.01.2010р., ані актами виконаних робіт не розмежовано надання послуг окремо для населення, та окремо для приватних структур, підприємств, установ та організацій, на вирішення судового експерта не ставилось питання щодо розмежування надання послуг різним споживачам, тому даний довід відхиляється та не розглядається судом в рамках розгляду даного спору.

При цьому, посилання позивача на лист КП „Одескомунтранс" від 01.02.2011р., яким встановлено, що позивач здійснював вивезення ТПВ з території, підпорядкованій ЖКС „Порто-Франківський" в повному обсязі, відхиляється судом, оскільки вказаний лист не є двосторонньою угодою сторін та не може встановлювати обсяг робіт за спірним договором.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою для визнання правочину недійсним є недодержання стороною (сторонами) в момент вчинення правочину вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Стаття 203 Цивільного кодексу України регламентує вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину, вказані вище частини цієї статті встановлюють, що: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (ч.1); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч.2); волевиявлення учасників правочину має бути вільним і відповідати їх внутрішній волі (ч.3); правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч.5); правочин, що вчиняється батьками, не може суперечити інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (ч.6).

Відповідно до ст. 99 ГПК України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 83 ГПК України, господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

Отже, проаналізувавши договір про зарахування зустрічних однорідних вимог та реструктуризацію заборгованості від 26.10.2010р., предметом якого, є непогашене грошове зобов'язання позивача за послуги із вивезення твердих побутових відходів за договором субпідряду від 11.01.2010р. в сумі 4 184 765,19 грн., з урахуванням грошового зобов'язання відповідача за послуги із захоронення твердих побутових відходів в сумі 1 517 187,75 грн., апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги щодо стягнення заборгованості за договором про зарахування не підлягають задоволенню, оскільки витікають з договору субпідряду, обсяги робіт за яким, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, про що зазначено вище.

Отже, договір про зарахування зустрічних однорідних вимог та реструктуризацію заборгованості не відповідає вимогам чинного законодавства України та підлягає визнанню недійсним відповідно до приписів ст.ст. 203,215 ЦК України.

Виходячи з вищевикладеного, керуючись нормами чинного законодавства, судова колегія дійшла висновку про те, що висновки місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог є хибними, та прийняті з неповним з'ясуванням всіх обставин справи, що, як наслідок, тягне за собою скасування оскаржуваного рішення, визнання недійсним договору про зарахування зустрічних однорідних вимог та реструктуризацію заборгованості від 26 жовтня 2010р. та відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення заборгованості.

Відповідно до ч.4 ст.90 ГПК України, якщо при вирішенні господарського спору господарський суд виявить у діяльності працівників підприємств та організацій порушення законності, що містять ознаки дії, переслідуваної у кримінальному порядку, господарський суд надсилає про цей факт повідомлення органам внутрішніх справ чи прокуратури.

Приймаючи до уваги те, що висновком експертизи встановлено завищення обсягу робіт по вивезенню твердих побутових відходів ТОВ „Ремондіс Україна", дані, визначені в бухгалтерській та податковій документації ТОВ «Ремондіс Україна»не відповідають даним зазначеним в Актах виконаних робіт, складених між ТОВ «Ремондіс Україна»та КП «Одескомунтранс», та даним, визначеним в подорожніх листах ТОВ «Ремондіс Україна»; встановлено порушення законодавства ТОВ „Ремондіс Україна", а саме п.п.1,2,З Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», внаслідок чого виникло завищення обсягів по вивезенню ТПВ в кількості 97 746,8м на суму 3 111 164 грн., судова колегія вважає за необхідне направити повідомлення до Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області про вищевказане для відповідного реагування та організації проведення перевірки щодо наявності складу злочину в діях керівника КП „Одескомунтранс", передбаченого ст.ст.364, 365 Кримінального кодексу України, під час виконання договору субпідряду №01-2010 OD від 11.01.2010р. між ТОВ „Ремондіс Україна" та КП „Одескомунтранс".

Керуючись п.1 ч.1 ст. 83, ст.ст. 90, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства „Одескомунтранс" задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 24 січня 2012 року по справі № 35-26-24-25/17-183-2011 скасувати.

Визнати недійсним договір про зарахування зустрічних однорідних вимог та реструктуризацію заборгованості від 26 жовтня 2010р., укладений між ТОВ „Ремондіс Україна" та КП „Одескомунтранс".

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю „РЕМОНДІС Україна" до Комунального підприємства „Одескомунтранс" про стягнення 2 847 691,31грн. відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Ремондіс Україна"(03040, м. Київ, вул. Васильківська, буд. 14, оф. 722; код ЄДРПОУ 35391427, п/р 26004010003961/980 в філії УніКредит Банку у м. Києві, МФО 300744) на користь Комунального підприємства „Одескомунтранс" (65031, м. Одеса, вул. Братів Поджіо, буд. 4; код ЄДРПОУ 31185678, п/р 26008311806501 в АБ «Південний», МФО 328209) 20 000 грн.(двадцять тисяч грн.) судового збору за розгляд апеляційної скарги, 11 939,40 грн. (одинадцять тисяч дев'ятсот тридцять дев'ять грн. 40 коп.) витрат на судову експертизу.

Направити повідомлення до Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області для проведення перевірки щодо наявності складу злочину в діях директора Комунального підприємства „Одескомунтранс", передбаченого ст.ст. 364, 365 Кримінального кодексу України, під час виконання договору субпідряду №01-2010 OD від 11.01.2010р., укладеного між ТОВ „Ремондіс Україна" та КП „Одескомунтранс".

Постанова набирає чинності з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до ВГСУ.

Повний текст постанови підписаний 20 серпня 2012р..

Головуючий суддя Ярош А.І.

Суддя Журавльов О.О.

Суддя Михайлов М.В.