Ухвала суду № 25675148, 17.08.2012, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 1522/16677/12

Номер провадження №4-С/1522/146/12

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 серпня 2012 року Приморський районний суд м.Одеси

у складі: головуючого судді -Науменко А.В.,

при секретарі -Домніковій Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі цивільну справу по скарзі ОСОБА_1 на дії та рішення державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Саламаха В.В., за участю стягувача ОСОБА_2 з вимогами про скасування постанов про відкриття провадження, повернення виконавчого провадження, накладання штрафів, стягнення виконавчого збору, зупинення виконавчого провадження, поновлення виконавчого провадження, суд, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1, звернувся до суду зі скаргою про неправомірні дії та рішення державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В. стосовно відкриття виконавчого провадження №27331598, повернення виконавчого документа стягувачу, відкриття виконавчого провадження №31970226, накладання штрафу від 09.04.2012р. та 20.04.2012р., стягнення виконавчого збору, зупинення виконавчого провадження №31970226, поновлення виконавчого провадження №31970226. Свої вимоги скаржником було письмово уточнено.

В судовому засіданні представник скаржника ОСОБА_3. пояснила, що скаржнику, ОСОБА_1., який є боржником по виконавчому провадженню №27331598, не було надіслано копію постанови про відкриття виконавчого провадження №27331598 від 29.06.2011р., ані будь-яких інших документів по виконавчому провадженню №27331598, на отримання яких боржник має право відповідно до закону. Підтвердженням цього є відсутність в матеріалах виконавчого провадження №27331598 повідомлень про вручення. Крім того, на момент винесення постанови про відкриття виконавчого провадження №27331598, а саме з 08.04.2011 по 18.07.2011р. скаржник ОСОБА_1., знаходився у рейсі на борту судна PIENTZA», що підтверджується довідкою ТОВ «Мінерва Менінг Ейдженсі»від 19.07.2011р., тому ОСОБА_1. фізично не міг ні отримати дані документи та з'явитися до державного виконавця з зазначений час. А тому, скаржник взагалі не знав про той факт, що стосовно нього було відкрито виконавче провадження №27331598.

З матеріалами справи виконавчого провадження №27331598 представник скаржника ОСОБА_4 ознайомилась 10.07.2012р. Враховуючи дані обставини скаржник (боржник) вважає, що ним не було пропущено строків на оскарження постанови про відкриття виконавчого провадження №27331598 від 29.06.2011р. та постанови про повернення виконавчого документу стягувачеві від 14.07.2011 р., винесені державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В.

Скаржник вказує, що дії та рішення державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В. по відкриттю виконавчого провадження №27331598 є незаконними, на підставі того, що державним виконавцем в порушення вимог п.6 ч.1 ст.26 Закону України «Про виконавче провадження»було відкрито виконавче провадження №27331598 на підставі виконавчого листа №2-1151/08, який видано 21.06.2011 року Приморським районним судом м.Одеси на підставі Ухвали від 18.04.2011р. по справі №2-1151/08 не звертаючи уваги на невідповідність виконавчого листа вимогам ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», а саме у виконавчому листі №2-1151/08 від 21.06.2011 року відсутнє прізвище та ініціали посадової, що його видала, резолютивна частина не відповідає ні змісту резолютивної частини рішення від 07 квітня 2008р., ні змісту резолютивної части ухвали від 18 квітня 2011р., не правильно зазначена дата набрання законної сили рішенням та строк пред'явлення виконавчого документа до виконання, не визначено, в якій частині необхідно виконати таке рішення, а також наявна обставина, що виключає здійснення виконавчого провадження в тій частині в якій ОСОБА_5 повинна була виконати рішення суду від 07 квітня 2008р., оскільки вона померла, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1

Також, скаржник вважає дії та рішення державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В. стосовно винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.5 ч.1 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження»незаконними, посилаючись на те, що не було законних підстав для винесення такої постанови, оскільки державним виконавцем фактично було встановлено особу боржника, яким є ОСОБА_1, встановлено його місце проживання за адресою АДРЕСА_1 що підтверджується Актом державного виконавця від 07.07.2011 року, в якому зазначено, що боржник знаходиться за межами території України (в рейсі) і як повідомили з'явиться приблизно 01.10.2011 року. Тобто, державним виконавцем було встановлено місце перебування боржника та державний виконавець був сповіщений коли боржник повертається, а саме: приблизно 01.10.2011р. Фактично боржник повернувся раніше 18.07.2011р., що підтверджується довідкою ТОВ «Мінерва Менінг Ейдженсі»від 19.07.2011р.

Також представник скаржника ОСОБА_3. пояснила, що скаржнику ОСОБА_1., який є боржником по виконавчому провадженню №31970226, не було надіслано копію постанови про відкриття виконавчого провадження №31970226 від 02.04.2012р., ані будь-яких інших документів по виконавчому провадженню №31970226, на отримання яких боржник має право відповідно до закону. Підтвердженням цього є відсутність матеріалах виконавчого провадження №31970226 доказів направлення боржнику ОСОБА_1. копії постанови про відкриття виконавчого провадження №31970226, оскільки відсутнє повідомлення про вручення ОСОБА_1. копії Постанови відкриття виконавчого провадження № 31970226. Крім того, на момент винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження №31970226 від 02.04.2012р. ОСОБА_1. знаходився у рейсі, а саме з 05.04.2012р. по 19.05.2012р., що підтверджується довідкою ТОВ «Мінерва Менінг Ейдженсі»від 29.05.2012 р. Таким чином, ОСОБА_1. не знав про відкриття виконавчого провадження № 31970226.

З матеріалами справи виконавчого провадження №31970226 представник скаржника ОСОБА_4 ознайомилась 05.07.2012р. Враховуючи дані обставини скаржник (боржник) вважає, що ним не було пропущено строків на оскарження постанови про відкриття виконавчого провадження №31970226 від 02.04.2012р., постанови про накладання штрафу від 09.04.2012р., постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 09.04.2012р., постанови про повторне накладання штрафу від 20.04.2012р., постанови про зупинення виконавчого провадження №31970226 від 20.04.2012р., постанови про поновлення виконавчого провадження №31970226 від 16.07.2012р., які винесені державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В.

Скаржник вважає незаконними дії та рішення державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В. по відкриттю виконавчого провадження №31970226 на підставі того, що державним виконавцем в порушення вимог п.6 ч.1 ст.26 Закону України «Про виконавче провадження» було відкрито виконавче провадження №27331598 на підставі виконавчого листа №2-1151/08, який видано 21.06.2011 року Приморським районним судом м.Одеси на підставі Ухвали від 18.04.2011р. по справі №2-1151/08 не дивлячись на те, що виконавчий лист №2-1151/08 від 21.06.2011 року не відповідає вимогам ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», а саме у виконавчому листі: відсутнє прізвище та ініціали посадової, що його видала, резолютивна частина не відповідає ні змісту резолютивної части рішення від 07 квітня 2008р., ні змісту резолютивної частини ухвали від 18 квітня 2011р., не правильно зазначена дата набрання законної сили рішенням та строк пред'явлення виконавчого документа до виконання, не визначено, в якій частині необхідно виконати таке рішення, а також наявна обставина, що виключає здійснення виконавчого провадження в тій частині, в якій ОСОБА_5 повинна була виконати рішення суду від 07 квітня 2008р., оскільки вона померла, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1

Крім того, скаржник вважає дії та рішення державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В. стосовно винесення постанов про накладання штрафу від 09.04.2012р. та 20.04.2012 р., про стягнення з боржника виконавчого збору від 09.04.2012р. та постанови про привід боржника через органи внутрішніх справ від 09.04.2012р. неправомірними, оскільки винесені з порушенням норм закону. Посилається на те, що постанова про відкриття провадження по справі від 02.04.2012 року винесена державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління Саламаха В.В. є такою, що винесена з порушенням закону та є всі законні підстави для того, щоб просити суд визнати її недійсною. А відповідно і недійсними є постанови про накладання штрафу від 09.04.2012р. та від 20.04.2012 р. Крім того, постанови про накладання штрафу ОСОБА_1. не надсилали і він її відповідно не міг отримати, що призвело до порушення державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В права ОСОБА_1. на оскарження даної постанови. Таким чином, наявне порушення ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження». Більш того, державний виконавець Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В. не надав боржнику час на добровільне виконання рішення (ухвали) суду.

Скаржник вважає дії та рішення державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В. стосовно винесення постанови про зупинення виконавчого провадження №31970226 від 20.04.2012р. неправомірними, оскільки державний виконавець за відсутності законних підстав зупинив виконавче провадження №31970226. Так, Законом України «Про виконавче провадження»чітко зазначено лише 5 підстав за яких виконавче провадження може бути зупинено і серед них не передбачено такої підстави для зупинення виконавчого провадження, як направлення до суду подання про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України.

Крім того, в порушення ч.4 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження», на момент зупинення виконавчого провадження державним виконавцем провадилися виконавчі дії. Так, 16.05.2012р. начальник Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, ОСОБА_6 направила ОСОБА_1. виклик, яким зобов'язала ОСОБА_1. негайно з'явитись до державного виконавця Саламаха В.В., для сплати боргу за виконавчим документом або надання підтверджуючих документів про сплату. Скаржник ОСОБА_1. знаходився у рейсі, а саме з 05.04.2012р. по 19.05.2012р., що підтверджується довідкою ТОВ «Мінерва Менінг Ейдженсі»від 29.05.2012 р. 13.06.2012р. державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, Саламаха В.В. було складено Акт державного виконавця, згідно з яким державний виконавець виїжджав на місце за адресою: АДРЕСА_2. 14.06.2012р. Начальник Другого Приморського ВДВС ОМУЮ, ОСОБА_6 направила лист ОСОБА_1., яким повідомила, що ОСОБА_1. необхідно вчинити дії, передбачені виконавчим листом № 2-1151/08 від 21.06.2011р. Крім того, 5 липня 2012 року начальник Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, ОСОБА_6 направила запит ТОВ «Стройсоцстандартрозвиток», яким просить терміново надати інформацію про вартість можливих витрат ремонту кухні площею 14,4 кв. м. квартири АДРЕСА_2 та ремонтних робіт по приведенню цього приміщення в належний санітарний стан, поновивши міжповерхове перекриття в приміщенні кухні.

Скаржник вважає, що є всі законні підстави для скасування постанови про поновлення виконавчого провадження №31970226 від 16.07.2012 року державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В., оскільки постанова про зупинення виконавчого провадження, винесена з порушенням норм закону.

Державний виконавець Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В. заперечував проти задоволення скарги в повному обсязі. В судовому засіданні повідомив, що скаржник був належно повідомлений про відкриття виконавчого провадження №31970226, посилаючись на те, що в матеріалах виконавчого провадження є повідомлення про вручення від 17.04.2012 року, що підтверджує факт відправлення матеріалів виконавчого провадження боржнику.

Також, державний виконавець зазначив, що боржником пропущено строки на оскарження постанов державного виконавця, оскільки 07.06.2012 року боржник ОСОБА_1. був ознайомлений з матеріалами виконавчого провадження, про що свідчить його особистий підпис. Крім того, державний виконавець зазначає, що боржником подавалось до відділу заяви, та жодного разу не надавались заяви, щодо того, що боржником не отримані постанови у зв'язку з перебуванням за межами території України.

Державний виконавець вважає, що боржник ухиляється від виконання рішення суду 2-1151/08, надаючи до Відділу неправдиві відомості, а саме представником боржника (дружина боржника ОСОБА_7.) надано заяву у якій зазначено -«ОСОБА_1. перебуває за кордоном та перебуватиме там до 04.12.2012 року»- однак, це не відповідає дійсності.

Державний виконавець не вважає відсутність прізвища та ініціалів посадової особи, що його видала порушенням вимог, що встановлені щодо виконавчого листа Законом України «Про виконавче провадження», оскільки стягувачем разом з виконавчим документом надано оригінал рішення суду по справі 2-1151/08 від 07.04.2012 року, у якому зазначено суддю, який видав виконавчий документ -ОСОБА_8, що на думку державного виконавця виключає можливість ставити під сумнів відповідність виконавчого документа пред'явленого до виконання. Окрім того, державний виконавець зазначає, що 16.06.2011р. на виконання до відділу стягувачем було надано виконавчий лист №2-1151/08 від 16.06.2011 року, у якому зазначено прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка видала виконавчий документ -ОСОБА_8 суддя Приморського районного суду м.Одеси. Виконавче провадження за даним виконавчим листом не було відкрито, у зв'язку з відсутністю у виконавчому документі заходів примусового виконання рішення.

Державний виконавець вважає посилання боржника на те, що у виконавчому листі резолютивна частина не відповідає змісту резолютивної частини рішення від 07 квітня 2012 року, ні змісту резолютивної частини ухвали від 18 квітня 2011 року є безпідставними, оскільки державному виконавцю зрозуміло вимоги виконавчого документу, порядок і спосіб виконання яких встановлено Законом України «Про виконавче провадження».

Також, державний виконавець вважає зауваження божника на те, що державний виконавець незаконно зупинив виконавче провадження є безпідставним, у зв'язку з тим, що звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду боржника за межі України і є встановлення способу виконання рішення суду, оскільки боржник постійно перебуває за межами території України.».

Крім того, державний виконавець вважає оскарження боржником того, що державний виконавець не мав права проводити виконавчі дії у період зупинення виконавчого провадження спростовуються ч.4 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження»у якій зазначено -«У період зупинення виконавчого провадження державний виконавець має право звертатися до суду в порядку, встановленому Законом, а також вживати заходів щодо розшуку боржника (його майна) або перевірки його майнового стану.».

За заявою ОСОБА_2, який є стягувачем по виконавчому провадженню №27331598 та виконавчому провадженню №31970226, він був залучений до справи в якості заінтересованої особи та усно просив суд відмовити з задоволенні скарги, посилаючись на те, що ухвалу суду про роз'яснення рішення від 18.04.2011 року необхідно виконувати.

Свідок ОСОБА_9., в судовому засіданні пояснив, що він є президентом адвокатської фірми «Довєріє», є адвокатом. Також повідомив, що знає ОСОБА_2 так як надавав правову допомогу фірмі «Союз», в якій працював ОСОБА_2 З ОСОБА_2 знайомий 15 років. З ОСОБА_1 зустрічався і бачив його процесі виконання. У зв'язку з тим, що пропрацював десь біля 7 років у виконавчій службі вирішив прийняти участь у виконавчому провадженні як спеціаліст в галузі права. Також повідомив, що він особисто був зацікавлений у виконанні рішення суду і його цікавив порядок його виконання.

Суд критично відноситься до показань свідка ОСОБА_9, не бере їх до уваги при винесені ухвали, з тих підстав, що свідок є зацікавленим у виконанні рішення суду і його цікавив результат виконавчого провадження на стороні стягувача.

Вислухавши пояснення сторін, суд приходить до висновку, що скарга обґрунтована і підлягає задоволенню у повному обсязі виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 369 Цивільно-процесуального кодексу України виконавчий лист має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України «Про виконавче провадження».

Відповідно до пунктів 1, 4, 5, 6, 8 частини 1 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження»у виконавчому документі зазначаються: 1) назва і дата видачі документа, найменування органу, прізвище та ініціали посадової особи, що його видали; 4) резолютивна частина рішення; 5) дата набрання законної (юридичної) сили рішенням; 6)строк пред'явлення виконавчого документа до виконання; 8)наявності інших передбачених законом обставин, що виключають здійснення виконавчого провадження.

Виконавчий лист №2-1151/08, який видано 21.06.2011 року Приморським районним судом м.Одеси на підставі Ухвали від 18.04.2011р. по справі №2-1151/08 не відповідає вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України «Про виконавче провадження».

В порушення п.1 ч.1 та ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», у виконавчому листі відсутнє прізвище та ініціали посадової, що його видала.

В порушення п.4 ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження»у виконавчому листі резолютивна частина не відповідає ні змісту резолютивної части рішення від 07 квітня 2008р., ні змісту резолютивної части ухвали від 18 квітня 2011р. ( про роз'яснення рішення), по якої видача виконавчого листа не передбачена.

В порушення п.5, 6 ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження»не правильно зазначена дата набрання законної сили рішенням та строк пред'явлення виконавчого документа до виконання.

Порушено п. 8 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки 14.04.2008 р. один з боржників, а саме ОСОБА_5. померла, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1 Дана обставина виключає здійснення виконавчого провадження в солідарній частині, в якій ОСОБА_5 повинна була виконати рішення суду від 07 квітня 2008р.

В порушення ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження»у виконавчому листі не визначено, в якій частині необхідно виконати таке рішення.

Виходячи з цього, суд приходить до висновку, що державним виконавцем при відкритті виконавчого провадження №27331598 було допущено порушення п.6 ч.1 ст.26 Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до частини 5 статті 25 Закону України «Про виконавче провадження»копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові.

В матеріалах виконавчого провадження №27331598 відсутні докази направлення боржнику, ОСОБА_1., копії постанови про відкриття виконавчого провадження, а саме відсутнє повідомлення про вручення.

Відповідно частини 1 статті 31 Закону України «Про виконавче провадження»копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження, що державний виконавець зобов'язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією, крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону, що надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

На момент винесення постанови про відкриття виконавчого провадження №27331598, а саме з 08.04.2011 по 18.07.2011р. скаржник, ОСОБА_1., знаходився у рейсі на борті судна », що підтверджується довідкою ТОВ «Мінерва Менінг Ейдженсі»від 19.07.2011р., тому ОСОБА_1. фізично не міг отримати даний документ.

Таким чином, судом встановлено, що в порушення ч.5 ст. 25 та ч.1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження», боржнику ОСОБА_1. не було належним чином направлено копію постанови про відкриття виконавчого провадження №27331598.

Суд погоджується зі скаржником стосовно того, що боржником ОСОБА_1. не було пропущено строків на оскарження постанови про відкриття виконавчого провадження №27331598 від 29.06.2011р. та постанови про повернення виконавчого документу стягувачеві від 14.07.2011 р., винесені державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В., так як йому не було належним чином направлено ні копію постанови про відкриття виконавчого провадження №27331598 від 29.06.2011р. ані копію постанови про повернення виконавчого документу стягувачеві від 14.07.2011р. З матеріалами справи виконавчого провадження №27331598 представник скаржника ознайомилась 10.07.2012р, а скаргу на дії та рішення державного виконавця було подано 13.07.2012р., тобто не пізніше 10-тиденного строку, передбаченого законодавством для оскарження постанови про відкриття виконавчого провадження.

Відповідно до частини 6 статті 25 Закону України «Про виконавче провадження»постанова про відкриття виконавчого провадження може бути оскаржена сторонами у десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Суд погоджується зі скаржником стосовно того, що дії та рішення державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В. стосовно винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.5 ч.1 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження»незаконними, оскільки не було законних підстав для винесення такої постанови, так як державним виконавцем було встановлено особу боржника, яким є ОСОБА_1, встановлено його місце проживання за адресою АДРЕСА_2, що підтверджується Актом державного виконавця від 07.07.2011 року, в якому у присутності матері ОСОБА_1. встановлено, що боржник знаходиться на праці ( в рецсі) за межами території України і як повідомили з'явиться приблизно 01.10.2011 року. Тобто, державним виконавцем було встановлено місце перебування боржника та державний виконавець був сповіщений коли боржник повертається, а саме: приблизно 01.10.2011р. Фактично боржник повернувся раніше 18.07.2011р., що підтверджується довідкою ТОВ «Мінерва Менінг Ейдженсі»від 19.07.2011р.

Відповідно до частини 1 статті 369 Цивільно-процесуального кодексу України виконавчий лист має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України «Про виконавче провадження».

Ствердження державного виконавця про те, що відсутність прізвища та ініціалів посадової особи, що його видала не є порушенням вимог, пред'являємих до виконавчого листа Законом України «Про виконавче провадження», оскільки стягувачем разом з виконавчим документом надано оригінал рішення суду по справі 2-1151/08 від 07.04.2012 року, у якому зазначено суддю, який видав виконавчий документ -ОСОБА_8, що на думку державного виконавця виключає можливість ставити під сумнів відповідність виконавчого документа пред'явленого до виконання є неправомірним. Така позиція не відповідає вимогам статті 26 Закону України «Про виконавче провадження», якою передбачено, що державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі невідповідності виконавчого документа вимогам, передбаченим статтею 18 цього Закону.

Для того щоб державний виконавець вирішив питання про прийняття виконавчого документу до виконання чи відмовити у відкритті виконавчого провадження він повинен перевірити відповідність виконавчого документу вимогам, передбаченим статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження».

Таким чином виконавчий лист №2-1151/08, який видано 21.06.2011 року Приморським районним судом м.Одеси на підставі Ухвали від 18.04.2011р. про роз'ярення рішення по справі №2-1151/08 не відповідає вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України «Про виконавче провадження», а саме в порушення п.1 ч.1 та ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», у виконавчому листі відсутнє прізвище та ініціали посадової, що його видала.

Виходячи з наведеного вище, суд приходить до висновку, що державним виконавцем при відкритті виконавчого провадження №31970226 також було допущено порушення п.6 ч.1 ст.26 Закону України «Про виконавче провадження».

При цьому суд вказує, що в матеріалах справи відсутні докази надсилання боржнику ОСОБА_1. копії постанови про відкриття виконавчого провадження №31970226 від 02.04.2012 р., а саме відсутнє повідомлення про вручення ОСОБА_1. копії Постанови відкриття виконавчого провадження №31970226 від 02.04.2012р.

Державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В. допущено порушення ч.5 ст.25 та ч.1 ст.31 Закону України «Про виконавче провадження», а саме: не направлено ОСОБА_1. копії Постанови про відкриття виконавчого провадження №31970226 від 02.04.2012 р., що призвело до того, що ОСОБА_1. взагалі не знав про відкриття виконавчого провадження №31970226. Державний виконавець Саламаха В.В. повинен був направити постанову про відкриття виконавчого провадження №31970226 не пізніше 03 квітня 2012 року, що ним зроблено не було.

Крім того, на момент винесення Державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження від 02.04.2012р. ОСОБА_1. знаходився у рейсі, а саме з 05.04.2012р. по 19.05.2012р., що підтверджується копією довідки ТОВ «Мінерва Менінг Ейдженсі» від 29.05.2012 р.

Повідомлення про вручення від 17.04.2012 року, на яке посилається державний виконавець в заперечені на скаргу, було відправлено 11.04.2012р. через ТОВ «УКРКУР'ЄР»та було доставлено до основної поштової скриньки 17.04.2012р., що підтверджується письмовою відповіддю на адвокатський запит ТОВ «УКРКУР'ЄР»вих..№189 від 13.08.2012р. Виходячи з цього дане повідомлення про вручення не є доказом надсилання державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження №31970226, тому як не вручено особисто ОСОБА_1.

З даної відмітки на повідомленні вбачається, що ТОВ «УКРКУР'ЄР» направило її до ДВС лише 20.04.2012 року.

Державним виконавцем в судовому засіданні було надано копію журналу вихідної кореспонденції, де зазначено дату реєстрації направлення копії постанови боржнику, ОСОБА_1., а саме 03.04.2012р., але в матеріалах справи не має підтвердження його відправки через ТОВ «УКРКУР'ЄР»саме в той день, та фактично підтверджується, що видача на доставлення кур'єром здійснене ДВС лише 11.04.2012 року ( відповідь на адвокатський запит ТОВ «УКРКУР'ЄР»).

Виходячи з цього суд вважає, що державним виконавцем не було належним чином надіслано боржнику у встановлені законом строки постанову про відкриття виконавчого провадження №31970226, що призвело порушень Закону України «про виконавче провадження»та до порушення права боржника на добровільне виконання рішення суду.

Державний виконавець надав суду разом із запереченням копію акту на підтвердження того, що начебто боржник був ознайомлений з матеріалами виконавчого провадження. Однак, суд зазначений доказ до уваги не бере, оскільки в зазначеному акті не назначено номер виконавчого провадження, і скаржник стверджує, що зазначеного в додатку 2 до заперечення документу не підписував і підписи абсолютно різні.

Також не знаходить підтвердження заперечення виконавця, що з матеріалами справи була ознайомлена дружина боржника, як представник за довіреністю, тому як у заяві що подана до ДВС від 21.05.2012 року не має жодного посилання чи підтвердження відносно ознайомлення з матеріалами будь-якого виконавчого провадження.

Таким чином, ОСОБА_1. не знав про відкриття виконавчого провадження №31970226.

05.07.2012 року представник боржника ОСОБА_4 ознайомилась з матеріалами виконавчого провадження №31970226

Суд погоджується зі скаржником стосовно того, що боржником ОСОБА_1. не було пропущено строків на оскарження постанови про відкриття виконавчого провадження №31970226 від 02.04.2012р., постанови про накладання штрафу від 09.04.2012р., постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 09.04.2012р., постанови про накладення штрафу від 20.04.2012 року, постанови про зупинення виконавчого провадження №31970226 від 20.04.2012р. та постанови про поновлення виконавчого провадження №31970226 від 16.07.2012р., які були винесені державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В., так як боржнику, ОСОБА_1., не було належним чином направлено ні копію постанови про відкриття виконавчого провадження №31970226 від 02.04.2012р., ані будь-яких інших документів на отримання яких боржник має право відповідно до закону. Скаргу на дії та рішення державного виконавця було подано 13.07.2012р., тобто не пізніше 10-тиденного строку, передбаченого законодавством для оскарження постанови про відкриття виконавчого провадження.

Суд погоджується зі скаржником стосовно неправомірного винесення постанов про накладання штрафу від 09.04.2012р., про стягнення з боржника виконавчого збору від 09.04.2012р.

В постанові про відкриття виконавчого провадження №31970226 від 02.04.2012р. державний виконавець відповідно до закону надав строк сім днів на самостійне виконання рішення боржником. Проте, в порушення закону, до закінчення встановленого для добровільного виконання, який закінчувався 09.04.2012р. включно, державний виконавець замість 10.04.2012р. почав проводити виконавчі дії по примусовому виконанню вже 09.04.2012 року, тобто на 1 день раніше, ніж передбачає Закон України «Про виконавче провадження»та положеннями ст. ст. 251-254 ЦК України.

Так, державним виконавцем було складено акт, яким встановлено на момент виходу за адресою: АДРЕСА_2 -Боржника не знайдено, на стук та дзвінки в двері ніхто не відкрив. Вимоги виконавчого документа боржником не виконано. Зі слів сусідів боржник за вказаною адресою проживає, від виконання рішення ухиляється. Цього ж дня державним виконавцем було винесено постанову про накладання штрафу від 09.04.2012р., постанову про стягнення з боржника виконавчого збору від 09.04.2012р. та постанову про привід боржника через органи внутрішніх справ від 09 04.2012р. Тобто розпочав виконавчі дії по примусовому виконанню.

Матеріалами справи підтверджується, що за хронологією на дату 09.04.2012 року постанова про відкриття виконавчого провадження від 02.04.2012 року ще не була передана з ДВС до ТОВ «УКРКУР'ЄР»для доставки.

Суд звертає увагу, що виконавцем не вказано хто конкретно з сусідів надав інформацію для складання Акту щодо «…не проживання… та ухилення». Зокрема, не залучена до участі в актуванні матір боржника, що проживає за вказаною адресою та поняті, як це було при аналогічному актуванні цим же виконавцем 07.07.2011 при провадженні по справі виконавчого провадження №27331598, на підставі чого виконавчий лист був повернутий.

Суд приходить до висновку, що оскільки постанова про відкриття провадження по справі від 02.04.2012 р. та про накладення штрафу від 09.04.2012 року винесені з порушенням закону, то є всі законні підстави для того, щоб визнати недійсною постанову про повторне накладання штрафу від 20.04.2012р.

Матеріалами справи підтверджується, що за хронологією саме 20.04.2012 року повернулося до ДВС повідомлення з ТОВ «УКРКУР'ЄР»про не вручення особисто боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження, а відправлення оставлене у поштовій скринці.

Твердження державного виконавця, щодо зауваження божника на те, що державний виконавець незаконно зупинив виконавче провадження є безпідставним, у зв'язку з тим, що звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду боржника за межі України є встановленням способу виконання рішення суду, оскільки боржник постійно перебуває за межами території України, суд оцінює критично, оскільки вони не ґрунтуються законі. Звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду боржника за межі України врегульоване відповідною ст. 377-1 ЦПК України та не є встановленням способу виконання рішення суду в розумінні Закону України «Про виконавче провадження»та ст. 373 ЦПК України.

Так, згідно ч.1 ст.36 Закону України «Про виконавче провадження»за наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, державний виконавець за власною ініціативою чи за заявою сторін, а також самі сторони мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про відстрочку або розстрочку виконання, а також про встановлення або зміну способу і порядку виконання.

Відповідно до п.18 ч.3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження»Державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право: 18) у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Тобто, встановлення способу виконання рішення та встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника це різні процесуальні дії, а таким чином державним виконавцем Саламаха В.В. порушено положення ст. 38 Закону України «Про виконавче провадження», якою передбачено лише 5 підстав в яких виконавче провадження може бути зупинено і серед них немає такої підстави, як направлення до суду подання про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України.

Таким чином, суд приходить до висновку, що державний виконавець Саламаха В.В. за відсутності законних підстав зупинив виконавче провадження №31970226.

Суд вважає, що оскільки постанова про відкриття провадження по справі від 02.04.2012 р. винесена з порушенням закону, то є всі законні підстави для того, щоб визнати недійсною постанову про поновлення виконавчого провадження №31970226 від 16.07.2012 року державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Саламаха В.В.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

За викладених встановлених обставин, оцінюючи в сукупності всі зібрані у справі докази з позиції їх достовірності, належності та допустимості, суд приходить до висновку, що скарга ОСОБА_1. підлягає задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 10, 11, 60, 208-210, 383-385 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Скаргу ОСОБА_1 на дії та рішення державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Саламаха В.В., за участю стягувача ОСОБА_2 з вимогами про скасування постанов про відкриття провадження, повернення виконавчого провадження, накладення штрафів, стягнення виконавчого збору, зупинення виконавчого провадження, поновлення виконавчого провадження -задовольнити у повному обсязі.

Скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження № 27331598 від 29.06.2011 року.

Скасувати постанову про повернення виконавчого провадження № 27331598 від 14.07.2011 року.

Скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження № 31970226 від 02.04.2012 року.

Скасувати постанову про накладення штрафу № 31970226 від 09.04.2012 року.

Скасувати постанову про стягнення з боржника виконавчого збору № 31970226 від 09.04.2012 року.

Скасувати постанову про повторне накладення штрафу № 31970226 від 20.04.2012 року.

Скасувати постанову про зупинення виконавчого провадження № 31970226 від 20.04.2012 року.

Скасувати постанову про поновлення виконавчого провадження № 31970226 від 16.07.2012 року.

Ухвала може бути оскаржено до апеляційного суду Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги на ухвалу до Приморського районного суду м.Одеси протягом п'яти днів з дня її проголошення.

Повний текст Ухвали складено 17.08.2012 року.

Суддя А.В.Науменко

17.08.2012