Рішення № 25621706, 08.08.2012, Господарський суд Волинської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" серпня 2012 р. Справа № 5004/643/12

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Доброслав-Луцьк", с. Липини, Луцького району, Волинської області

до публічного акціонерного товариства "Західінкомбанк", м. Луцьк

третіх осіб на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

приватного нотаріуса Горохівського міського нотаріального округу Волошина Сергія Анатолійовича, м. Горохів

відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області, м. Луцьк

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Якушева І.О.,

при секретарі судового засідання Мороз Д.В.

за участю представників:

від позивача: Теперик О.В. (дов. від 20.06.2012р.),

від відповідача: Сидун О.С. -юрисконсульт (дов. № 5232-19 від 14.12.2010р.),

від третіх осіб на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

приватного нотаріуса Горохівського міського нотаріального округу Волошина С. А.: н/з,

відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Волинській області: н/з

Суть спору: позивач -ТзОВ "Доброслав-Луцьк" звернувся до господарського суду з позовом до ПАТ "Західінкомбанк" про визнання виконавчого напису нотаріуса від 20.01.2012р., вчиненого приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним Сергієм Анатолійовичем і зареєстрованого в реєстрі за №88, таким, що не підлягає виконанню та його скасування.

На обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що виконавчий напис вчинено із порушенням чинного законодавства, сума заборгованості, вказана у виконавчому написі, не відповідає дійсності, не є безспірною.

19.07.2012р. представником позивача через канцелярію суду було подано заяву про уточнення позовних вимог, в якій позивач просить визнати виконавчий напис приватного нотаріуса № 88 від 20.01.2012р. Горохівського районного нотаріального округу Волошина С. А. таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні представник позивача уточнені позовні вимоги підтримав.

Відповідач у відзиві, представник відповідача в судовому засіданні позову не визнають, просять у його задоволенні відмовити, посилаючись на таке:

- на думку позивача виконавчий напис № 88 від 20.01.2012 р. не відповідає вимогам закону, оскільки нотаріусом не перевірено безспірності заборгованості та факту отримання боржником вимоги банку про усунення порушень іпотечного договору.

Однак, 26.08.2011 року позивачем було отримано вимогу банку про усунення порушення від 18.08.2011 р. № 2906-11 із зазначенням всіх сум заборгованості та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки (копія вимоги та повідомлення про її отримання ТзОВ „Доброслав-Луцьк" додаються).

Проте позивачем не було вчинено жодних дій щодо оспорювання розміру нарахованої заборгованості, що свідчить про їх визнання, а отже і про відсутність спору про розмір такої заборгованості.

Крім того, згідно п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 03.03.2004 за № 283/8882, яка діяла на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Відповідно до п. 1 вказаного Переліку, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172 для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

ПАТ „Західінкомбанк" при зверненні до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису від 02.12.2011 р. № 4055-19 було подано: договір іпотеки від 28.05.2010р., розрахунок заборгованості боржника, банківська виписка по рахунку боржника, копія вимоги про усунення порушень від 18.08.2011 року та повідомлення про вручення цієї вимоги, копію свідоцтва про державну реєстрацію ПАТ „Західінкомбанк", копію довідки з ЄДРПОУ ПАТ „Західінкомбанк", витяг з Єдиного державного реєстру підприємств, установ та організацій України, копію статуту ПАТ „Західінкомбанк".

Тобто, ПАТ „Західінкомбанк" для одержання виконавчого напису надав як оригінал нотаріально посвідченого договору іпотеки, так і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання (зокрема, розрахунок заборгованості, банківську виписку по рахунку боржника, копію вимоги про усунення порушень та повідомлення про вручення даної вимоги).

Отже, заявлену банком суму заборгованості слід вважати безспірною відповідно до вимог зазначених вище нормативних актів.

Третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, приватний нотаріус Горохівського районного нотаріального округу Волошин С.А. в судове засідання не з'явився, надіслав до суду письмові пояснення від 20.06.2012р., в яких посилається на те, що позовна вимога є безпідставною, оскільки під час вчинення виконавчого напису він керувався положеннями Конституції України, Законів України "Про нотаріат", "Про іпотеку", наказом Міністерства юстиції України "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України".

Клопотанням від 20.06.2012р. №23/01-16 приватний нотаріус Волошин С.А. просив суд розглядати справу за його відсутності у зв'язку із вчиненням нотаріальних дій.

Третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, відділ примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області пояснень по справі не подав, повноважного представника в судове засідання не направив.

Оскільки треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, були належним чином повідомлені про судовий розгляд, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень суду, справу розглянуто за їх відсутності.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд

в с т а н о в и в:

28.08.2008 року між комерційним банком "Західінкомбанк" ТзОВ, м. Луцьк правонаступником якого є публічне акціонерне товариство "Західінкомбанк" (Свідоцтво про державну реєстрацію від 01.10.2009р., довідка з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України від 25.02.2010р., витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 03.11.2011р., Статут, затверджений наказом тимчасового адміністратора №05-ОД-02 від 12.02.2010р., погоджений Національним банком України 02.03.2010р. та зареєстрований державним реєстратором виконавчого комітету Луцької міської ради Грабко А.В. 17.03.2010р. (а.с. 110-135, т.1) та товариством з обмеженою відповідальністю "Луцький м'ясокомбінат №1", м. Луцьк було укладено кредитний договір №2808/08-616 з додатковими договорами від 11.03.2009р., від 18.05.2009р., від 09.09.2009р., від 26.02.2010р., від 03.03.2010р., від 26.05.2010р., від 28.05.2010р., від 19.11.2010р., від 30.09.2011р. згідно з яким ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" отримав на умовах поворотності та платності (у строк повернення коштів до 10.09.2011р. або в семиденний термін з моменту отримання вимоги кредитора) кредит у вигляді відкличної поновлювальної кредитної лінії для придбання обладнання, закупки матеріалів і сировини, підтримки оборотів та здійснення господарської діяльності з максимальним лімітом лінії у розмірі 3 500 000 грн. зі сплатою 16 процентів річних за користування кредитними коштами.

З метою забезпечення виконання зобов'язань ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" за кредитним договором №2808/08-616 від 28.08.2008р. між публічним акціонерним товариством "Західінкомбанк" та товариством з обмеженою відповідальністю "Доброслав-Луцьк" 28.05.2010 року було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Ариванюк Т.О. за реєстровим №972.

За умовами цього договору ТзОВ "Доброслав-Луцьк" як іпотекодавець на забезпечення виконання зобов'язань позичальника, що виникли із кредитного договору №2808/08-616 та додаткових до нього договорів, надав, а іпотекодержатель - ПАТ "Західінкомбанк" отримав в іпотеку майно, що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Лідавська, 2, а саме: прорабську 4-1 пл.24,1 кв. м., резервуар 25 куб м. для води II-1 25 кв. м., бойлерну 6-1 пл. 47,6 кв. м.; водонапірну Й-1 пл.17, 3кв.м., склад піж ножиці 2-1 пл.88,9 кв. м, склад під цемент Ь-1 пл. 34,5 кв. м., склад під хімікати 5-1 пл. 48,7 кв. м, очисні споруди - Л-1 пл. 28,4 кв. м., артезіанську свердловину №3 Р-1 пл. 17,4 кв. м.

Пунктом 2.1. кредитного договору від 28.08.2008р. №2808/08-616 в редакції додаткового договору від 30.09.2011р. сторонами було визначено, що на забезпечення зобов'язань позичальника за цим кредитним договором кредитором прийнято, зокрема, договір іпотеки №972 від 28.05.2010р., укладений між ТзОВ «КБ «Західінкомбанк»і ТзОВ «Доброслав-Луцьк», а також інше майно, основні засоби, обігові кошти позичальника, на які в разі порушення умов договору буде звернено стягнення в порядку, визначеному кредитним договором та чинним законодавством України.

Можливість звернення стягнення кредитором суми заборгованості на заставне майно була передбачена сторонами в пункті 4.1.3 кредитного договору від 28.08.2008р. №2808/08-616.

Згідно з п.6.2. договору іпотеки у разі порушення іпотекодавцем умов, встановлених цим договором та (або) порушення позичальником будь-якої умови кредитного договору та додаткових до нього договорів, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, передбаченого кредитним договором та додатковими до нього договорами, а в разі невиконання -звернути стягнення на предмет іпотеки.

20.01.2012 року приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним С.А. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №88, яким запропоновано звернути стягнення на майно, передане в іпотеку за договором іпотеки від 28.05.2010р.: прорабську 4-1 пл.24,1 кв. м., резервуар 25 куб м. для води II-1 25 кв. м., бойлерну 6-1 пл. 47,6 кв. м.; водонапірну Й-1 пл.17, 3кв.м., склад піж ножиці 2-1 пл.88,9 кв. м, склад під цемент Ь-1 пл. 34,5 кв. м., склад під хімікати 5-1 пл. 48,7 кв. м, очисні споруди - Л-1 пл. 28,4 кв. м., артезіанську свердловину №3 Р-1 пл. 17,4 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Лідавська, 2, а за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, запропоновано задовольнити вимоги стягувача -ПАТ "Західінкомбанк" в розмірі 3 524 156,62 грн., в тому числі: заборгованість по кредиту 2 571 430,98 грн.; заборгованість по сплаті процентів 68 759,36 грн.; пеня за порушення строків повернення процентів 8 973,87 грн.; пеня за порушення строків повернення тіла кредиту 93 080,14 грн.; штраф в розмірі 30%: за невчасне повернення процентів по кредиту 10 482,98 грн.; штраф в розмірі 30%: за невчасне повернення тіла кредиту 771 429,29 грн.

Відділом примусового виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Волинській області 20.02.2012р. було відкрито виконавче провадження по виконанню виконавчого напису №88, вчиненого 20.01.2012р. приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу про звернення стягнення на майно, передане в іпотеку, та надано боржнику строк для самостійного виконання до 27.02.2012р.(а.с.13, т.1).

На час розгляду справи порядок вчинення виконавчих написів нотаріусами України регулюється Законом України "Про нотаріат", Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595.

На момент виникнення між сторонами спірних правовідносин, а також на момент вчинення приватним нотаріусом Волошиним С.А. оскаржуваного в судовому порядку виконавчого напису порядок вчинення виконавчих написів нотаріусами України регулювався Законом України "Про нотаріат", Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 року за №283/8882 (надалі - Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій).

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічне положення міститься й у п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій має бути зазначено, зокрема, строк, за який має провадитися стягнення, та інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, відповідно до вищенаведених норм обов'язковою умовою для вчинення виконавчого напису є безспірність майнових вимог до боржника. При цьому, ця безспірна вимога не потребує додаткового доказування.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій також передбачено, що у разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Отже, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо).

Доказами, які вказують на безспірність заборгованості, можуть бути ті докази, які підтверджують факт визнання боржником конкретної суми заборгованості (акт звірки, підписаний уповноваженими особами, у якому погоджені суми заборгованості; листи боржника про визнання конкретної суми заборгованості перед кредитором, тощо).

Таким чином, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору.

Зі змісту ч. 1 ст. 583 Цивільного кодексу України, ст. 11 Закону України "Про іпотеку" випливає, що заставодавцем (іпотекодавцем) може бути боржник або третя особа (майновий поручитель). При цьому застава (іпотека) завжди є забезпеченням певного узгодженого із заставодавцем (іпотекодавцем) зобов'язання. Законодавством розрізняється застава (іпотека), надана боржником та застава (іпотека), надана третьою особою (майновим поручителем).

У статті 1 Закону України «Про іпотеку»зазначено, що майновим поручителем є особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи -боржника.

Висновок нотаріуса про безспірність заборгованості у даному випадку та, як наслідок, вчинення спірного виконавчого напису, ґрунтувалися лише на тих документах, які ним було отримано від банку.

Судом враховано, що розрахунок суми невиконаних зобов'язань за кредитним договором (суми заборгованості за кредитом, заборгованості за процентами, пені за порушення строків сплати процентів, пені за порушення строків повернення тіла кредиту, штрафу в розмірі 30% за несвоєчасну повернення процентів по кредиту, штрафу в розмірі 30% за невчасне повернення тіла кредиту), які відображені у виконавчому написі, було здійснено банком одноособово без врахування думок, позицій та розрахунків позивача - ТзОВ "Доброслав-Луцьк".

Разом з цим, розрахунок заборгованості, виконаний самостійно банком, не може визнаватися належним доказом, який підтверджує факт безспірності суми цієї заборгованості.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на підставі оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Аналогічні приписи містять пункти 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідно до яких виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.), і має містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

На підставі аналізу наведених норм законодавства можна дійти висновку про те, що безспірною заборгованістю є та заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Як вбачається із письмових пояснень відповідача, звертаючись до приватного нотаріуса Горохівського районного нотаріального округу із заявою про вчинення виконавчого напису, ПАТ "Західінкомбанк" до заяви не додавався кредитний договір від 28.08.2008р. №2808/08-616 із додатковими договорами до нього, укладеними 11.03.2009р.,18.05.2009р., 09.09.2009р., 26.02.2010р., 03.03.2010р., 26.05.2010р., 28.05.2010р., 19.11.2010р., 30.09.2011р., що позбавляло можливості приватного нотаріуса перевірити законність та обґрунтованість нарахування банком сум, заявлених до стягнення, зокрема, процентів за користування кредитом, пені, штрафу, розмір та порядок нарахування яких встановлено саме в кредитному договорі з врахуванням додаткових договорів, а не в договорі іпотеки.

За таких обставин, заборгованість, яка виникла у зв'язку із невиконанням ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" зобов'язань за кредитним договором та для погашення якої вчинено оспорюваний виконавчий напис, не можна вважати безспірною.

У відповідності із ч. 2 ст. 4 ГК України особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно із положеннями статтей 546-549 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним. Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Звертаючись до ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1", його майнових поручителів із вимогою від 18.08.2011р. №2906-11 (а.с. 106-108, т.1) про усунення порушень кредитного договору №2808/08-616 від 28.08.2008р. кредитор - ПАТ "Західінкомбанк" нараховував боржнику 158451,74 грн. штрафу в розмірі 30% за несвоєчасну сплату грошових коштів від простроченої суми боргу по процентах.

Надані приватному нотаріусу заява про вчинення виконавчого напису від 02.12.2011р. №4056-19 (а.с. 84-86, т.1), а також розрахунок заборгованості ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" від 01.12.2011р. №4035-11 (а.с. 92, т.1) за кредитним договором №2808/08-616 від 28.08.2008р. містять в собі вимоги щодо 10482,98 грн. штрафу в розмірі 30% від простроченої суми процентів, а також 771429,29 грн. штрафу в розмірі 30% від простроченої суми кредиту.

Виконавчим написом нотаріуса від 20.01.2012р. поруч з іншими сумами, запропоновано звернути стягнення на заставне майно і на суму 10482,98 грн. штрафу в розмірі 30% від простроченої суми процентів, а також 771429,29 грн. штрафу в розмірі 30% від простроченої суми кредиту.

Пунктом 3.2.7. кредитного договору №2808/08-616 від 28.08.2008р. передбачено, що за порушення строків повернення грошових сум позичальник зобов'язується додатково до встановленої відсоткової ставки сплачувати кредитору пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка буде діяти на період нарахування пені, від суми несплачених грошових сум за кожен день прострочки.

Пунктом 3.2.13. кредитного договору №2808/08-616 від 28.08.2008р. визначено обов'язок позичальника сплачувати кредитору за нецільове використання кредитних коштів штраф у розмірі 30% від суми коштів.

Пунктами 3.2.16., 4.1.4. кредитного договору №2808/08-616 від 28.08.2008р. встановлено, що у разі порушення (невиконання) умов цього договору позичальник зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 30 (тридцять) процентів від простроченої суми.

Шляхом укладення додаткового договору від 26.05.2010р. (а.с. 76, т.1) кредитний договір №2808/08-616 від 28.08.2008р. було доповнено пунктом 6.11.2., яким визначено, що при невиконанні зобов'язань позичальника, передбачених п.п. 3.2.3, 3.2.4, 3.2.7, 6.8, 6.9 цього договору, позичальник зобов'язаний сплатити штрафні санкції в розмірі 5% від суми кредиту, зазначеної в п. 1.1. даного договору.

Таким чином, аналіз положень кредитного договору, додаткових договорів до нього, дозволяє дійти висновку, що ні кредитним договором, ні додатковими договорами до нього не було погоджено такого виду забезпечення виконання кредитного зобов'язання як стягнення з боржника штрафу в розмірі 30% від простроченої суми, що, в подальшому, могло б бути підставою для нарахування кредитором позичальнику такого штрафу.

Враховуючи наведене, у стягувача не було підстав нараховувати, а приватним нотаріусом стягувати за виконавчим написом штраф в розмірі 30 відсотків від простроченої суми.

Окрім цього, як вже було зазначено, згідно п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, такими документами є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктами 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем на адресу позивача - ТзОВ "Доброслав-Луцьк" було надіслано вимогу про усунення порушень від 18.08.2011р. №2906-11 (а.с. 106-108, т.1), яка була отримана товариством 26.08.2011р. (поштове повідомлення про вручення рекомендованої кореспонденції -а.с. 109, т.1) щодо необхідності виконання зобов'язань за кредитним договором №2808/08-616 від 28.08.2008р., а також за договором іпотеки від 28.05.2010р.

При цьому банком у вимозі зазначалось, що станом на 01.08.2011р. заборгованість боржника за кредитним договором склала 4 016 136,86 грн., в тому числі 3 320 000 грн. заборгованості по кредиту, 528 179,12 грн. заборгованості по сплаті процентів, 9 506 грн. пені за порушення умов кредитного договору, а також 158 451,74 грн. штрафу в розмірі 30% за невчасну сплату грошових коштів від простроченої суми боргу по процентах.

Такого нарахування як штраф в розмірі 30% від простроченої суми кредиту та пеня за порушення строків повернення процентів ця вимога не містить.

При вчиненні виконавчого напису нотаріусом було взято до уваги розрахунки боргових зобов'язань ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1", виконані кредитором станом на 01.12. 2012 року, в той час як вимога надсилалась боржнику із розрахунками станом на 18.08.2011р. і саме цю вимогу та додані до неї розрахунки стягувач в силу положень чинного законодавства повинен був пред'являти нотаріусу.

Однак, виконавчий напис, в основу якого було покладено невиконання боржником умов кредитного договору та договору іпотеки, незадоволення останнім письмової вимоги від 18.08.2011р. №2906-11, було вчинено на більшу суму пені, нарахованої за порушення строків повернення тіла кредиту (у адресованій боржнику вимозі банку від 18.08.2011р. розмір такої санкції визначено в сумі 9506 грн., а у адресованій нотаріусу заяві від 02.12.2011р., розрахунку від 01.12.2012р. розмір пені за порушення строків повернення тіла кредиту складає 93080,14 грн.).

За таких обставин не можна погодитись з доводами відповідача про те, що подані ним документи підтверджували безспірність заборгованості та іншої відповідальності боржника.

Оскільки вимога про сплату боржником 8973,87 грн. пені, нарахованої за порушення строків повернення процентів, а також вимога про сплату боржником 771429,29 грн. штрафу, що складає 30% від суми боргу по основному кредиту, які значаться у виконавчому написі нотаріуса, відповідачем не надсилалась, частково боргові зобов'язання, зазначені у виконавчому написі нотаріуса, не співпадають із борговими зобов'язаннями, зазначеними у письмовій вимозі від 01.08.2011р., виконавчий напис не містить строку, за який провадиться стягнення, то при вчиненні виконавчого напису нотаріусом було порушено положення пунктів 283, 284, 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст. 88 Закону України "Про нотаріат", де передбачено вчинення виконавчого напису нотаріусом за наявності документів, що підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України у своїх постановах від 16.03.2011р. у справі №7/123, від 21.09.2011р. у справі №6/92, від 16.05.2012р. у справі №6/161н/2011, від 27.12.2011р. у справі №5015/2152/11, від 29.05.2012р. у справі №27/420.

Наведені обставини є підставою для задоволення позову та визнання виконавчого напису нотаріуса від 20.01.2012р., вчиненого приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним С.А. і зареєстрованим в реєстрі за №88, таким, що не підлягає виконанню.

У зв'язку із задоволенням позову судовий збір слід покласти на відповідача.

Керуючись ст.ст. 20, 230, 232 Господарського кодексу України, ст.ст. 16, 546, 549, 583 Цивільного кодексу України, ст. 87,88 Закону України "Про нотаріат", Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій, ст.ст. 15, 32-34, 43, 44, 49, 66-68, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 20.01.2012р., вчинений приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним С.А. і зареєстрований в реєстрі за №88.

3. Стягнути з публічного акціонерного товариства "Західінкомбанк" (м. Луцьк, пр. Перемоги, 15, код ЄДРПОУ 19233095) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Доброслав-Луцьк" (45601, Волинська область, с. Липини, вул. Світла, 7, код 31979978) 2682 грн. 50 коп. судового збору.

Повне рішення складено: 13.08.2012р.

Суддя І. О. Якушева