Рішення № 25382285, 18.07.2012, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 5011-61/7899-2012 18.07.12

За позовом Приватного акціонерного товариства «Союз»

До Публічного акціонерного товариства «Банк «Камбіо»

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 Приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу Токарева Ірина Петрівна;

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2 Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України

Про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Суддя Івченко А.М.

Представники:

Від позивача Якушко Д.А. -дов. № б/н від 19.12.2011;

Від відповідача не з'явився;

Від 3-особи-1 не з'явився;

Від 3-особи-2 не з'явився

У судовому засіданні 18.07.2012 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулось Приватне акціонерне товариство «Союз»з позовом до Публічного акціонерного товариства «Банк «Камбіо», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу Токарєва Ірина Петрівна -1 та Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України -2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.06.2012 порушено провадження у справі № 5011-61/7899-2012 за позовом Приватного акціонерного товариства «Союз»до Публічного акціонерного товариства «Банк Камбіо», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу -Токарева Ірина Петрівна (1) Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України (2) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Також позивачем заявлене клопотання про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого 06.12.2011, приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Токаревою Іриною Петрівною, зареєстрованого у реєстру за № 5004, про звернення стягнення на рухоме майно -обладнання, яке є предметом застави за договором застави від 11 серпня 209 року, що знаходиться за адресою: Донецька область, Ясинуватський район, селищна рада Спартаківська, 71 кілометр, Дачний проїзд, 1, що належить на праві власності позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.06.2012 заяву Приватного акціонерного товариства «Союз»про вжиття заходів до забезпечення позову задоволено, зупинено стягнення на підстав виконавчого напису, вчиненого 06.12.2011, приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Токаревою Іриною Петрівною, зареєстрованого у реєстру за № 5004, про звернення стягнення на рухоме майно.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.07.2012 у зв'язку з неявкою представників сторін, розгляд справи було відкладено на 18.07.2012.

Представник позивача в судовому засіданні 18.07.2012 з'явився, підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач та треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору в судове засідання 18.07.2012 не з'явилися, своїх представників не направили, вимог ухвали суду не виконали, витребуваних судом документів не надали.

Відповідно до ст. 64 Господарського процесуального кодексу України ухвала про порушення провадження у справі надсилається сторонам за повідомленою ними господарському суду поштовою адресою. У разі ненадання сторонами інформації щодо їх поштової адреси, ухвала про відкриття провадження у справі надсилається за адресою місцезнаходження (місця проживання) сторін, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. У разі відсутності сторін за такою адресою, вважається, що ухвала про порушення провадження у справі вручена їм належним чином.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвали суду, якими сторін повідомлялось про розгляд справи надсилались судом належним чином.

Відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі обставини справи, які мають значення для вирішення спору по суті, заслухавши пояснення позивача, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсальний комерційний банк «Камбіо», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Банк Камбіо»(далі за текстом - Банк, Відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю досвідне підприємство «Донвуглезбут»(за договором - Позичальник) 05.09.2008 було укладено Кредитний договір № 362/02-2008 (відзивна кредитна лінія) (далі за текстом - Кредитний договір).

11 серпня 2009 року Договором про внесення змін до кредитного договору № 362/02-2008 сторони погодили, що зобов'язання по Договору забезпечуються договором застави нерухомого майна та обладнання поручителя ВАТ «Союз», яке розташовано за адресою: Донецька область, Ясинуватський район, селищна рада Спартаківська, 71 кілометр, буд. 1.

У забезпечення виконання умов кредитного договору від 05 вересня 2008 року між Банком (Відповідачем) та Відкритим акціонерним товариством «Союз», правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Союз»(за договором - Заставодавець) (далі за текстом - Позивач), було укладено Договір застави від 11 серпня 2009 року (далі за текстом - Договір застави).

Відповідно до 1.1. Договору застави цим договором забезпечується вимога Заставодержателя. яка випливає з Кредитного договору № 362/02-2008 від 05 вересня 2008 року за умовами якого Заставодержатель надає Позичальнику кредит в розмірі 20 000 000 грн. 00 коп., а Позичальник зобов'язується в строк до 11 серпня 2010 року повернути кредитні кошти шляхом сплати всієї суми, тобто виконати основне зобов'язання, а також сплачувати щомісячно відсотки із розрахунку 23% за користування кредитними коштами.

06.12.2011 приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Токаревою І.П. було вчинено виконавчий напис № 5004, яким було запропоновано звернути стягнення на рухоме майно, яке є предметом застави та належить Позивачу на підставі виписки із балансу станом на 05 серпня 2009 року та договору купівлі - продажу товарів № 29/07 від 29 липня 2009 року.

Даним виконавчим написом запропоновано стягнути з ПАТ «Союз»на користь ПАТ «Банк Камбіо»в національній валюті 28 261 160, 79 (двадцять вісім мільйонів двісті шістдесят одну тисячу сто шістдесят) грн. 79 коп.

Постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 08.05.2012 відкрито виконавче провадження № 32712197 з виконання виконавчого напису № 5004 від 06.12.2011.

Позивач вважає, що виконавчий напис № 5004 від 06.12.2011 вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Токаревою Іриною Петрівною, є таким, що не підлягає виконанню.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 50 Закону України «Про нотаріат»від 2 вересня 1993 року № 3425-XII нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до змісту ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

При цьому спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пункт 284 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»(чинної на момент вчинення виконавчого напису), затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 (далі за текстом - Інструкція), визначає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості, або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Аналіз вищенаведених норм свідчить про те, що нотаріус при вчинені виконавчого напису щодо звернення стягнення на предмет застави повинен перевірити безспірність заборгованості Боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень Боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя та за відсутності ознаки безспірності - відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Як зазначається у пункті 12 Інструкції, учинення нотаріальної дії може бути також відкладені в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або направлення документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен упевнитись у відсутності в зацікавлених осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»(наведена позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 31.08.2011р. по справі № 29/426-10), оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерською обліку господарських операцій.

Як вбачається із матеріалів справи, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинних бухгалтерських документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а лише прийняв від відповідача розрахунок № 07/06 ПАТ «Банк «Камбіо»від 24.11.2011 та виписку з особового рахунку від 14.11.2011 про розмір та структуру заборгованості ТОВ ДП «Донвуглезбут»перед ПАТ «Банк «Камбіо»за кредитним договором № 362/02-2008 від 05.09.2008, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості Позичальника перед Відповідачем є безспірним, а розрахунок боргу, підготовлений Відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача - є лише відображенням арифметичних розрахунків стягувача та не може встановлювати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позичальника.

Таким чином, висновок нотаріуса про безспірність заборгованості у даному випадку та, як наслідок вчинення спірного виконавчого напису, грунтувалися лише на тих документах, які ним було отримано від ПАТ «Банк Камбіо». Матеріали справи свідчать, що жодних первинних документів для підтвердження безспірності заборгованості нотаріус не запитував у ТОВ «Досвідне підприємство «Донвуглезбут», а останнє, відповідно,- їх не надавало, а розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за Кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому напису зроблено ПАТ «Банк Камбіо»одноособово.

Таким чином, розрахунок заборгованості, проведений самостійно банком, не може визнаватися доказом підтвердження безспірності заборгованості, оскільки сам по собі не підтверджує наявність чи відсутність заборгованості та не містить даних по поверненню кредиту, а має відношення лише до розрахунку сум, що підлягають стягненню.

Зважаючи на те, що встановлення безспірності заборгованості в силу вимог законодавства є обов'язковим та передує вчиненню виконавчого напису, то є факт порушення нотаріусом пункту 12 Інструкції, адже останнім не було вжито жодних дій для встановлення факту відсутності у ТОВ «Досвідне підприємство «Донвуглезбут»та ПрАТ «Союз»заперечень проти вчинення цієї дії.

У даному випадку, судом встановлено, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги частини 1 статті 88 Закону «Про нотаріат»про безспірність заборгованості.

Крім того, нотаріусом при вчиненні спірного виконавчого напису не було взято до уваги, що в провадженні господарського суду м. Києва перебуває справа № 1/14пд-14/69-64/165 за позовом ТОВ «Досвідне підприємство» Донвуглезбут»до ПАТ «Банк Камбіо»в особі філії «Донецька дирекція публічного акціонерного товариства «Банк Камбіо»про визнання недійсним кредитного договору № 362/02-2008 від 05.09.2008 та відсутнім права на стягнення заборгованості за вказаним договором.

Тобто, в порушення ст. ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат», розділу 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, нотаріус допустив вчинення виконавчого напису за наявності у боржника спору з кредитором стосовно суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування та пені, який виник на підставі кредитного договору.

Також необхідно відзначити, що статтею 88 Закону України «Про нотаріат»передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з положеннями пункту 1.4. Договору про внесення змін до Кредитного договору № 362/02-2008 від 11 серпня 2009 року строк повернення Кредиту - 11 серпня 2010 року.

Це означає, що право вимоги за Кредитним договором у Відповідача виникло 12 серпня 2010 року. Натомість, як вже було встановлено, виконавчий напис було вчинено 06.12.2011, тобто більше ніж один рік з моменту виникнення права вимоги, чим також було порушено приписи частини 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат».

Згідно з п. 1.2 Договору застави, предметом застави є рухоме майно. Відповідно до ч. 1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 6 ст. 20 Закону України «Про заставу»встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

Інше передбачено Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», який набрав чинності з 1 січня 2004 року, який визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Прикінцевими і перехідними положеннями згаданого Закону передбачено, що законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Отже, Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»є спеціальним законом з питань правового режиму регулювання обтяжень рухомого майна. Положення Закону України «Про заставу»застосовуються лише в частині, що не суперечать Закону України «Про забезпечення вимог кредитор та реєстрацію обтяжень".

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із ним Законом.

Статтею 26 цього Закону визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, відповідно до якої обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження:

1. передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувана в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов'язання в порядку, встановленому цим Законом;

2) продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах;

3) відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги;

4) переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери.

Таким чином, спірні правовідносини сторін врегульовано Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", яким не передбачено звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Зазначеної правової позиції притримується Верховний Суд України у Постанові від 17 жовтня 2011 року, а також у Постанові Верховного Суду України від 15 листопада 2010 року у справі № 19/164.

Отже, можна зробити узагальнюючий висновок про те, що вчинення виконавчих написів щодо звернення стягнення на рухоме майно, законодавством не передбачено. Натомість законодавець передбачає можливість звернення стягнення в судовому та позасудовому порядку відповідно до Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Згідно зі статтею 33 ГПК України обов'язок доказування тих обставин, на які посилається сторона як на підставу своїх вимог і заперечень, покладається на цю сторону. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідачем не спростовано належними засобами доказування обставин на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог.

Вищенаведені обставини свідчать про доведеність факту того, що оскаржуваний виконавчий напис було вчинено з недотриманням вимог чинного законодавства України, а тому суд вважає позовні вимоги законними й обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Виходячи з викладеного та керуючись статтями 32-34, 43, 44, 49, 82-85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис, вчинений 06 грудня 2011 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Токаревою Іриною Петрівною зареєстрований у реєстрі за № 5004, яким запропоновано звернути стягнення на рухоме майно -обладнання, яке є предметом застави за договором застави від 11.08.2009, що знаходиться за адресою: Донецька область, Ясинуватський район, селищна рада Спартаківська, 71 кілометр, буд. 1, таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Банк Камбіо»(01001, м. Київ, вул. Заньковецької/Станіславського, 3/1; ідентифікаційний код 26549700) на користь Приватного акціонерного товариства «Союз»(08080, Донецька обл., Ясинуватський район, сільрада Спартаківська, 71 кілометр, Дачний проїзд № 1; ідентифікаційний код 14311620) 1 073 (одну тисячу сімдесят три) грн. судового збору.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

Дата підписання рішення 23.07.2012

СуддяА.М. Івченко