Постанова № 25348901, 19.07.2012, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.12 Справа № 5015/724/12

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузя В.Л.

суддів Желіка М.Б.

Юркевича М.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу б/н від 23.04.12 Відкритого акціонерного товариства «Миколаївцемент», м. Миколаїв

на рішення Господарського суду Львівської області від 10.04.12

у справі № 5015/724/12

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод енергетичного обладнання «ДАН», м. Київ

до відповідача Відкритого акціонерного товариства «Миколаївцемент», м. Миколаїв

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Комерс-Дон», м. Донецьк

про стягнення заборгованості на загальну суму 502 863,58 грн.

та за зустрічним позовом Відкритого акціонерного товариства «Миколаївцемент», м. Миколаїв

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод енергетичного обладнання «ДАН», м. Київ

про повернення попередньої оплати в розмірі 660 327 грн. та стягнення 69 448 грн. пені

за участю представників:

від позивача за первісним позовом -Омельченко В.С. -представник;

від відповідача за первісним позовом -Думич Н.Б. -представник;

від третьої особи -не з'явився.

Розгляд апеляційної скарги було призначено судовою колегією у складі суддів: Кузь В.Л., Желік М.Б. та Малех І.Б.

Розпорядженням голови суду від 13.06.12 до складу судової колегії внесено зміни, замість судді Малех І.Б. введено суддю Юркевича М.В.

Про вказані обставини присутнього представника сторони, присутнього в судовому засіданні, повідомлено на початку судового засідання 05.07.12, а також сторонам направлена ухвала від 05.07.12. Відводів такому складу колегії суддів Львівського апеляційного господарського суду не заявлено.

Враховуючи заміну судді Малех І.Б. в процесі розгляду даної справи в порядку апеляційного провадження та з огляду на встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»принцип незмінності судді, розгляд справи № 5015/724/12 розпочато спочатку.

Права та обов'язки представників сторін, передбачені ст. ст. 20, 22 ГПК України, роз'яснено, клопотання про технічну фіксацію судового процесу не надходили.

Рішенням Господарського суду Львівської області № 5015/740/11 від 12.05.11 в задоволенні первісного позову відмовлено, зустрічний позов задоволено повністю. Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 06.07.11 № 5015/740/11 зазначене рішення залишено без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення. Постановою Вищого господарського суду України від 30.01.12 касаційну скаргу задоволено частково, попередні судові рішення скасовано, а справу направлено на новий розгляд. При цьому судом касаційної інстанції вказано, що при новому розгляді справи необхідно:

- дослідити додатки №№ 1, 2 до договору №MYK/TP/06/09 від 15.12.09, сертифікат якості виробника на закуплені вироби і матеріали, сертифікат відповідності, технічний паспорт,

- дослідити обставини справи, пов'язані з відповідністю поставленого товару технічним вимогам щодо якості та комплектності, встановленим сторонами у договорі № MYK/TP/06/09 від 15.12.09,

- надати правову оцінку акту приймання-передачі матеріальних цінностей №КА-0000100 від 16.07.10, у тому числі тій обставині, що обладнання передано згідно зі специфікацією і відповідало технічним умовам заводу-виробника, замовником цей акт був підписаний без претензій по кількості, асортименту, комплектності, візуальній якості і упаковці;

- здійснити оцінку висновку № 02с/11 інженерно-технічних досліджень від 28.02.11 з урахуванням інших доказів, наявних у матеріалах справи.

Також, зазначено про порушення процесуальних норм при прийнятті зустрічної позовної заяви після початку розгляду справи.

При новому розгляді справи, рішенням Господарського суду Львівської області від 10.04.12 у справі № 5015/724/12 (суддя Рим Т.Я.) первісний позов задоволено частково, стягнуто з ВАТ «Миколаївцемент»на користь ТОВ «Завод енергетичного обладнання «Дан»451 467,00 грн. основного боргу, 3 726,30 грн. -3% річних, 15 182,94 грн. інфляційних нарахувань, 19 041,42 грн. пені, 4 894,18 грн. відшкодування витрат на оплату державного мита, 229,70 грн. відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в задоволенні решти вимог за первісним позовом відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ВАТ «Миколаївцемент»звернулося до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 10.04.12 у справі № 5015/724/12 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю, а зустрічний позов задоволити. При цьому, Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що під час нового розгляду справи в суді першої інстанції ВАТ «Миколаївцемент»до початку розгляду справи по суті було поданий зустрічний позов про стягнення 660 327 грн. попередньої оплати та 69 448 грн. пені, який прийнято судом до розгляду.

Зокрема, скаржник зазначає про те, що судом при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено вимоги ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, оскільки не було виконано вказівки, викладені в постанові Вищого господарського суду по даній справі і не досліджено сертифікат якості виробника на закуплені вироби і матеріали, сертифікат відповідності та технічний паспорт та не було враховано наступних обставин справи:

- Факт отримання відповідачем листа позивача від 13.12.10 щодо готовності відвантаження решти обладнання заперечувався відповідачем, а позивачем в підтвердження цих обставин не було надано жодного доказу;

- У зв'язку з поставкою позивачем відповідачу недоукомплектованого товару, без здійснення в подальшому доукомплектування та у зв'язку із непроведенням ним пусконалагоджувальних робіт на об'єкті замовника, події від яких відраховуються строки здійснення відповідачем 2-го та 3-го платежів за умовами договору, не настали, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають;

- Підписанням відповідачем акту від 16.07.10 без зауважень щодо комплектності товару визнавався лише факт поставки молоткової дробарки в комплекті, який фактично був поставлений і вказаний в цьому акті, а не щодо комплектності, визначеної умовами п. 1.2. договору;

- Листами № 342 від 08.09.10 та № 343/1 від 21.09.10, якими позивач визнав недоліки виготовлення молоткової дробарки, в сукупності з іншими доказами, зокрема, висновком спеціаліста від 28.02.11, який безпідставно відхилений судом, оскільки був наданий за результатами дослідження дефектів, зазначених у цих листах та дефектному акті № 1 від 28.09.10, підтверджується факт поставки позивачем відповідачу молоткової дробарки з істотними порушеннями вимог договору щодо якості, що відповідно до ст. 678 ЦК України стало підставою для відмови відповідача від договору і пред'явлення вимоги про стягнення 660 327 грн. попередньої оплати.

Позивач за первісним позовом подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третьою особою подано суду пояснення по суті заявленого позову, в яких вказано про те, що 10.06.10 були проведені випробування молоткової дробарки типу СМ170В в присутності представників ПП «Укрбуддробмаш», ТОВ «Комерс-Дон», ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН», ВАТ «Миколаївцемент»та зазначено, що молоткова дробарка не входить до переліку продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні, а також додатково повідомлено, що після відвантаження молоткової дробарки типу СВ-170В ТОВ «Завод енергетичного обладнання «Дан»до цього часу не провело оплату 100 % вартості дробарки, що стало перешкодою для третьої особи оплатити вартість гідромуфти у комплекті з кришкою підшипників.

Перед початком судового засідання представником скаржника було подано клопотання про витребування у ПП «Укрбуддробмаш»- виробника дробарки технічний паспорт на молотову дробарку СМ-170В.

Судова колегія Львівського апеляційного господарського суду, розглянувши подане клопотання, не знайшла підстав для його задоволення, з огляду на те, що сторони погодили в додатку № 1 до укладеного договору технічні вимоги до молоткової дробарки, а також техніко-комерційну пропозицію на виготовлення цієї дробарки, яка містить її технічні характеристики, функціональні та операційні критерії. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що скаржник не звертався до суду з таким клопотанням під час розгляду справи в суді першої інстанції та не подав доказів, чому саме на стадії апеляційного провадження необхідно витребувати у виготовлювача паспорт на продукцію, поставлену ним замовнику ще у 2010 році.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 19.07.12 оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що підстави для скасування рішення Господарського суду Львівської області від 10.04.12 у справі № 5015/724/12 відсутні, з огляду на наступне:

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 15.12.09 між ВАТ «Миколаївцемент»(замовником) та ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН»(виконавцем) був укладений договір № MYK/TP/06/09 (надалі по тексту -договір), відповідно до умов якого виконавець зобов'язався поставити та передати у власність замовника товар (молоткова дробарка моделі СМ-170В виготовлена в 2010 році, що включає: гідравлічний привід верхнього оглядового вікна; гідравлічний привід регулювання відбійних плит; 2-х рядні конічні роликові підшипники Timken; автоматичну систему змащування підшипників Timken, (міжобслуговуючий інтервал 26 тижні); систему контролю температури підшипників; електродвигун потужністю 250кВт, 380В, 1480об/хв.; електропускову апаратуру виробництва фірми Siemens; систему плавного пуску виробництва фірми Siemens; клиново-пасову передачу, комплект запасних ременів, захисний кожух), а замовник зобов'язався прийняти та оплатити його на умовах даного договору.

22 грудня 2009 року між сторонами було підписано додаток № 1 до договору, в якому погоджено технічні вимоги ударної дробарки (Т. ІІ а.с. 26-27). У той же час технічні характеристики молоткової дробарки сторонами було погоджено і в техніко-комерційній пропозиції (а.с. ІІ а.с. 28-30).

Відповідно до п. 6.1. договору замовник оплачує поставлений виконавцем товар за ціною, згідно умов даного договору.

Пунктом 6.2.1 договору передбачено, що перший платіж за товар здійснюється проти банківської гарантії в безготівковому порядку на вказаний в договорі банківський рахунок Виконавця, шляхом попередньої оплати в розмірі 50 % від загальної вартості договору, що здійснюється протягом 5-и банківських днів з моменту підписання сторонами даного договору.

Другий платіж здійснюється в безготівковому порядку на вказаний в договорі банківський рахунок виконавця, шляхом оплати в розмірі 30 % від загальної вартості договору, що здійснюється в межах 20-ти банківських днів з моменту прийомки товару без гідромуфти виробництва фірми », тип 562 TVR 105, на складі замовника, що підтверджується актом прийому-передачі (п. 6.2.2. договору із внесеними змінами).

25 грудня 2009 року ВАТ «Миколаївцемент»сплачено суму попередньої оплати в розмірі 50% від загальної вартості договору (в редакції станом на 25.12.09) у розмірі 660 327 грн. (Т. І а.с. 17).

10 березня 2010 року позивач за первісним позовом передав на відповідальне зберігання ТОВ «Комерс-Дон»електропускову апаратуру фірми Siemens (щит живлення № 00-18-411/12) та електродвигун потужністю 250 кВт, типу 4АМ 355 S4, що підтверджується актом приймання-передачі та довіреністю № 3 від 10.03.10.

Зазначений електродвигун позивач отримав від третьої особи за видатковою накладною № РН-12-2810 від 28.12.09, а щит живлення -за видатковою накладною № РН-2-26013 від 26.02.10. Тобто, зазначені комплектуючі є в наявності й можуть бути передані відповідачу.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.05.10 між сторонами була укладена додаткова угода № 1 про зміну до договору № MYK/TP/06/09 від 15.12.09, якою були внесені зміни до обсягів комплектації товару -молоткової дробарки моделі СМ-170В виготовленої у 2010 році, а саме: виключено з об'ємів комплектації товару систему плавного пуску 3RW44 виробництва фірми Siemens; включено в об'єми комплектації товару поставку та встановлення гідромуфти виробництва фірми h», тип 562 TVR 105 у повній комплектації. Крім того, сторонами погоджено збільшення суми договору до 1 416 942 грн. При цьому, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими доводи позивача про те, що у зв'язку зі збільшенням загальної вартості продукції підлягала збільшенню й сума 50 % передоплати, оскільки договором та додатковою угодою інше не встановлено.

Додатком № 4 до договору сторони погодили розбивку вартості окремих складових молоткової дробарки. В цьому додатку встановлено, що вартість молоткової дробарки в комплекті (без електродвигуна) становить 1 111 794 грн. (Т. ІІ а.с. 75).

На підставі акту приймання-передачі матеріальних цінностей № КА-0000100 від 16.07.10 ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН» було передано ВАТ «Миколаївцемент»молоткову дробарку моделі СМ-170В (без електродвигуна) у комплекті: молоткова роторна дробарка моделі СМ -170В, гідравлічний привід верхнього оглядового вікна, гідравлічний привід регулювання відбійних плит, 2-рядні конічні роликові підшипники, клино-пасова передача, автоматична система змащування підшипників, система контролю температури підшипників, захисний кожух (Т. І а.с. 16). Тобто, підписавши даний акт без зауважень сторони визнавали факт поставки молоткової дробарки в комплекті, який фактично був поставлений відповідно до цього акту, та якості й відповідності технічним умовам заводу -виробника.

Листом № 43 від 20.09.10 позивачем повідомлено про необхідність здійснення наступного платежу згідно з пунктом 6.2.2 та Додатком № 4 до договору на суму 30% - 333 538,20 грн.

28 вересня 2010 року представниками ВАТ «Миколаївцемент»та ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН»був складений дефектний акт № 1, в якому зазначено перелік дефектів, виявлених в поставленій позивачем відповідачу молотковій дробарці СМ -170В (Т. І а.с. 35-36). Легітимність цього акта позивачем заперечується.

Після складення зазначеного дефектного акта за зверненням ВАТ «Миколаївцемент» спеціалістом ОСОБА_6 було проведено інженерно-технічне дослідження молоткової дробарки СМ-170В, за результатами якого був складений висновок № 02с/11 від 28.02.11 щодо виявлених недоліків зварних швів зовнішніх елементів верхньої частини корпусу дробарки та станини, опори підшипників.

Згідно зі змінами, внесеними пп. 1.2 додаткової угоди № 1 від 07.05.10 до договору № MYK/TP/06/09 від 15.12.09, другий платіж в розмірі 30 % від загальної вартості даного договору, здійснюється в межах 20-ти банківських з моменту прийомки товару без гідромуфти виробництва фірми », тип 562 TVR 105, а третій платіж - 20 % від загальної вартості даного договору, здійснюється в межах 20-и банківських днів після здійснення комплектації гідромуфтою виробництва фірми », тип 562 TVR 105 та проведення пусконалагоджувальних робіт на об'єкті замовника, але не пізніше 210 днів з моменту прийняття товару на склад замовника.

ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН»15.11.10 була надіслана ВАТ «Миколаївцемент»претензія про сплату за поставлений товар, в якій пред'явив замовнику вимогу про сплату другого платежу за договором № MYK/TP/06/09 від 15.12.09 в розмірі 333 528 грн. (Т. І а.с. 18,19).

Проте, відповідач ні збільшеної суми первинного 50 % розміру авансового платежу, ні подальших оплат не провів, при цьому, загальний 210-ти денний термін для оплати сплинув на час розгляду справи в суді першої інстанції та прийняття оскарженого судового рішення.

ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН»сплатив за гідромуфту 93 864 грн., про що свідчать платіжні доручення № 1328 від 05.08.10 на суму 33 000 грн., № 1304 від 03.08.10 на суму 15 000 грн., № 2263 від 01.12.10 на суму 45 864 грн.

Листом від 13.12.10 ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН»повідомив ВАТ «Миколаївцемент»про готовність відвантажити решту обладнання (Т. ІІ а.с. 89).

Листом від 10.02.11 № 03897 ВАТ «Миколаївцемент»повідомив ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН», що товар за договором № MYK/TP/06/09 від 15.12.09 був поставлений виконавцем не в повному комплекті, тому підстав для сплати другого платежу немає.

Листом від 06.04.11 № 04123 ВАТ «Миколаївцемент»повідомив ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН»про те, що молоткова дробарка моделі СМ-170В була поставлена не в повному комплекті, а також неналежної якості. Зазначив, що виявлені недоліки товару є істотними і такі недоліки впродовж тривалого часу не були усунуті виконавцем, у зв'язку з чим замовник відмовляється від договору № MYK/TP/06/09 від 15.12.09 та вимагає повернення 660 327 грн. сплаченої попередньої оплати (Т. І а.с. 71).

Відповідно до п.п. 1.3, 1.4 договору № MYK/TP/06/09 від 15.12.09 товар відповідає технічним вимогам згідно з додатком № 1, технічні характеристики і опис товару встановлено додатком № 2 до цього договору, що є його невід'ємними частинами.

Поставлений товар виконавець передає замовнику разом з документами, зазначеними у п. 5.6 договору № MYK/TP/06/09 від 15.12.09, зокрема, сертифікатом якості виробника на закуплені вироби і матеріали, сертифікатом відповідності, технічним паспортом.

Як встановлено судом першої інстанції, сторонами спільно в акті приймання-передачі матеріальних цінностей від 16.07.10 зафіксовано, що обладнання передано згідно зі специфікацією і відповідало технічним умовам заводу-виробника, замовником цей акт був підписаний без претензій по кількості, асортименту, комплектності, візуальній якості і упаковці.

Крім того, відповідно до видаткової накладної № КА-0000228 від 16.07.10, уповноваженому представнику ВАТ «Миколаївцемент»за довіреністю № 2115 від 12.07.10 разом з дробаркою молотковою СМ-170В (без електродвигуна) було передано супроводжуючі документи на обладнання та продукцію: паспорт на виріб зі специфікацією, з комплектом паспортів і сертифікатів на комплектуючі й матеріали, установлені у виробі, інструкція для експлуатації та гарантійний талон (Т. І а.с. 14, 16).

Замовником - ВАТ «Миколаївцемент»ці документи були підписані без жодних зауважень, зокрема, і щодо комплектності, візуальній якості і упаковці товару.

Оскільки, судами першої та апеляційної інстанцій при новому розгляді справи встановлено даний факт передачі документації відповідачу, а останній це заперечує, у судів відсутня можливість дослідити ці документи у відповідності до вимог постанови Вищого господарського України від 30.01.12 у даній справі. А тому, суди надали правову оцінку даній ситуації, яка полягає у необхідності доведення відповідачем факту невідповідності поставленої позивачем продукції встановленим технічним вимогам, які обумовлені договором і додатками до нього, як зазначено про це в іншій вказівці Вищого господарського суду України.

Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що молоткова дробарка типу СМ-170В ПП «УкрбудДробмаш»відповідно до наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 01.02.05 № 28 не входить до переліку продукції, яка підлягає обов'язковій сертифікації в Україні. Крім того, сертифікат якості та сертифікат відповідності не передбачено умовами договору від 15.12.08.

Як зазначено судом першої інстанції, враховуючи положення постанови Верховної Ради України від 12.09.91 «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР»продовжують діяти Інструкція про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затверджена постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.65 № П-6 (надалі - Інструкція № П-6), а також Інструкція про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затверджена постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.66 № П-7 (надалі -Інструкція № П-7).

Таким чином, при прийнятті товару сторонами зафіксовано факт передання товару згідно з умовами договору та специфікаціями, які також передані представнику відповідача за первісним позовом.

Актів, в яких вказувалося б, яких документів немає, між сторонами складено не було. Дана обставина сторонами не заперечується.

Таким чином, при прийнятті товару (дробарка молотова СМ-170В (без електродвигуна) сторонами у встановленому законом порядку було зафіксовано факт передання товару згідно з умовами договору та специфікаціями, які були передані представнику відповідача за первісним позовом. Дана обставина підтверджується видатковою накладною № КА-0000228 від 16.07.10 та актом приймання-передачі матеріальних цінностей № КА-0000100 від 16.07.10.

Відповідно до п. 6 Інструкції № П-7 передбачено, що приймання продукції за якістю здійснюється на складі отримувача у такі строки: при поставці за межі міста -не пізніше 20 днів, після видачі продукції органом транспорту чи надходження її на склад отримувача. Машини, обладнання, прилади та інша продукція, яка надійшла в тарі та яка має гарантійні строки служби чи зберігання, перевіряються за якістю та комплектністю при відкриванні тари, але не пізніше установлених гарантійних строків.

Як вбачається з матеріалів справи, дефектний акт складений № 1 від 28.09.10, тобто через два місяці після підписання сторонами акту приймання-передачі від 16.07.10.

Відповідач за первісним позовом заперечує легітимність дефектного акту від 28.09.10, зазначаючи при цьому, що даний акт підписаний не уповноваженою на такі дії від ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН»особою, оскільки ні договором, ні будь-яким дорученням останньому не надано повноважень на технічний прийом раніше поставленої молоткової дробарки. Окрім цього, позивачу невідомо у яких умовах зберігалася названа продукція протягом 2-місяців з дати її поставки. Даний акт також не затверджений директором ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН», а тому не набрав юридичної сили.

За зверненням позивача було проведено інженерно-технічне дослідження молоткової дробарки СМ-170В, в результаті чого було складено висновок від 28.02.11 (Т. І а.с. 65-67).

Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом.

Проте, судом даний висновок не визнається належним та допустими доказом в розумінні ст. 34 ГПК України, так як він був складений 28.02.2011 року, тобто після спливу 7 місяців після поставки молоткової дробарки, за відсутності надання такому спеціалісту технічної документації на цей товар, за відсутності відомостей щодо умов зберігання товару після його отримання замовником (ВАТ «Миколаїацемент») до моменту проведення дослідження. Даний висновок було складено після подання ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН»позову до суду про стягнення заборгованості. Крім того, як вбачається з висновку, дане дослідження було проведено лише такими методами як візуальний огляд та макрометрування.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 678 ЦК України у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Як вбачається з листа від 06.04.11 № 04123, відповідач (замовник) відмовився від договору № MYK/TP/06/09 від 15.12.09 та вимагав повернення 660 327 грн. попередньої оплати. Проте, ВАТ «Миколаївцемент»не було подано суду належних та допустимих доказів істотного порушення вимог щодо якості товару, які неможливо усунути.

Окрім цього, видаткова накладна від 16.07.10, акт приймання-передачі від 16.07.10 не містить відомостей, які б давали підстави відносити вказані у позові недоліки до тих, які тягнуть правові наслідки, зазначені у частині 2 ст. 678 ЦК України.

Таким чином, матеріали справи не містять належних доказів істотного порушення вимог щодо якості товару, а тому відмова ВАТ «Миколаївцемент»від договору, яка міститься у листі від 06.04.11 № 04123, є неправомірною.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції підставно дійшов висновку про відмову в зустрічному позові щодо стягнення попередньої оплати на суму 660 327 грн.

Крім того, суд першої інстанції правомірно відмовив в позові щодо стягнення пені в розмірі 69 448 грн., оскільки факт порушення ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН»строків поставки товару не доведений позивачем, адже після внесення змін до договору в частині зміни комплектуючих, договір не містить строків поставки товару, за винятком строків поставки гідромуфти, яку необхідно поставити протягом 10 тижнів з дати підписання додаткової угоди; докази надіслання позивачем за зустрічним позовом вимоги про поставку товару в порядку ст. 530 ЦК України в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 693 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов'язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.

У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі (ч. 3 ст. 538 ЦК України).

Разом з цим, умови договору (п. 6.2.1.) щодо необхідності внесення попередньої оплати вартості товару залишилися незмінними, а саме відповідач за первісним позовом зобов'язаний був перерахувати на рахунок позивача 50 % вартості за гідромуфту протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання сторонами додаткової угоди від 07.05.10, що становить 708 471 грн.

Відповідно до ст. 692 ЦК України покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару.

Таким чином, ВАТ «Миколаївцемент»зобов'язаний був сплатити додатково 48 144 грн. попередньої оплати, як це було встановлено пунктом 6.2.1 договору, чого останнім зроблено не було.

З огляду на невиконання ВАТ «Миколаївцемент»у зобов'язанні свого обов'язку щодо повної попередньої оплати вартості товару та відмови в подальшому від договору, у ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН»виникає право зупинити поставку гідромуфти на підставі ст. 538 ЦК України.

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи, оскільки ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН»виконало зобов'язання з поставки молоткової дробарки СМ-170В в комплекті (без електродвигуна), ВАТ «Миколаївцемент»її прийняло, в останнього виник обов'язок з оплати її вартості, в тій комплектності, яка поставлена на суму заявленого позову, а тому первісний позов у частині стягнення основного боргу в сумі 451 467 грн. є підставним та таким, що підлягає задоволенню.

Враховуючи наявну суму боргу за молоткову дробарку (без електродвигуна), судом першої інстанції в межах заявлених періодів було проведено перерахунок інфляційних втрат, 3% річних та пені, в результаті якого правомірно вирішено стягнути з відповідача за первісним позовом 3 726,30 грн. -3% річних, 15 182,94 грн. інфляційних нарахувань, а також 19 041,42 грн. пені.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі не визнані Львівським апеляційним господарським судом підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Виходячи з вищенаведеного, судова колегія встановила, що оскаржуване рішення прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

Відтак, керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 10.04.12 у справі № 5015/724/12 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 23.07.12

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Желік М.Б.

Суддя Юркевич М.В.