Постанова № 25259759, 04.07.2012, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

Справа № 1120/368/12 Головуючий у суді І-ї інстанції Шаєнко Ю.В.

Категорія - Порушення обмежень щодо використання службового становища Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Кабанова В. В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2012 року суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області Кабанова В.В., за участю прокурора Гринюк Н.В., особа що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, представник ОСОБА_4 при секретарі Зубрицькій І.М. розглянула у відкритому судовому засіданні адміністративну справу про притягнення

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Городок Львівської області, мешканця АДРЕСА_1, працюючого на посаді державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Жовтоводського міського управління юстиції у Дніпропетровській області,

до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постановою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 13 квітня 2012 року ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-2 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді адміністративного штрафу у розмірі 3 400 (три тисячі чотириса) гривень на користь держави з конфіскацією грошових коштів в сумі 5 000 гривень.

Згідно постанови суду 06 березня 2012 року прокурором Петрівського району Кіровоградської області радником юстиції ОСОБА_5 складено протокол про вчинення адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч,2 ст. 172-2 Кодексу України «Про адміністративні правопорушення», ч.І ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні»стосовно ОСОБА_3, мотивуючи це тим, що наприкінці січня 2011 року ОСОБА_3 працюючи на посаді державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Жовтоводського міського управління юстиції у Дніпропетровській області прибув до зацікавленої особи - ОСОБА_6, де повідомив останньому про те, що від нього залежить хід примусового виконання вищевказаних виконавчих документів, та за неправомірну вигоду у розмірі 5 000 гривень вирішить питання щодо зупинення виконавчих проваджень та не стягнення із боржника належних до сплати коштів. У подальшому ОСОБА_3, маючи борг перед ОСОБА_7 в розмірі 5 000 гривень, використовуючи третю особу - ОСОБА_8, яка 08.02.2012 року за вказівкою ОСОБА_3 зателефонувала на мобільний телефон, належний ОСОБА_6, та повідомила номер карткового рахунку призначення платежу - рахунок, поповнення карткового рахунку на ім'я ОСОБА_7, повідомивши при цьому, що на цей рахунок мають бути перераховані кошти в суми гривень для ОСОБА_3, що останній підтвердив в особистій розмові з ОСОБА_6 І

13.02.2012 року ОСОБА_6 в відділенні №21 філії Кіровограде регіонального управління ПАТ «КБ «Надра»в смт. Петрове перерахував грошові кошти на зазначений рахунок в сумі 5 000 гривень з призначенням платежу: «Поповнення карткового я №26051301019766 на ім'я ОСОБА_7 від ОСОБА_6 отримавши на підтвердження здійсненого платежу квитанцію від 13.02.2012р.

14.02.2012 року близько 14-ї години державний виконавець відділу державної виконавчої служби Жовтоводського міського управління юстиції у Дніпропетровській області ОСОБА_3, маючи на меті отримання пояснень ОСОБА_9 - дружини ОСОБА_6 необхідних для приєднання до виконавчого провадження про стягнення заборговані ОСОБА_9 для його зупинення, а також маючи на меті отримання письмового підтвердження перерахування коштів в сумі 5 000 гривень На вказаний ним рахунок, шляхом використання третьої особи, зустрівшись з ОСОБА_6 у магазині «Продукти №1»по вул.Леніна,29, в с.Ганнівка Петрівського району Кіровоградської області де отримав від останнього квитанцію від 13.02.2012 року про перерахування і в сумі 5 000 гривень на картковий рахунок ОСОБА_7, відкритий і «Терра Банк»в якості підтвердження оплати за зупинення виконавчих провадженні стягнення заборгованості з ОСОБА_6 та його дружини - ОСОБА_9

ОСОБА_3, будучи державним службовцем, порушив встановлені законом обмеження щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливе одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі 5 000 гривень, що не перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - тобто не більше 53 650 гривень, вчинив корупційне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання протидії корупції в Україні», за що передбачена відповідальність згідно ч.2 ст.172-2 України про адміністративні правопорушення.

В апеляції ОСОБА_3 зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки змісту протоколу, просить скасувати постанову про притягнення його до адміністративної відповідальності, а справу закрити. Зазначає, що не мав на меті вимагання, або привласнення коштів з метою отримання хабара, виконував свої обов'язки у відповідності до функціональних обов'язків в межах виконавчого провадження.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши прокурора, який заперечив, щодо задоволення апеляційної скарги ОСОБА_3, вважає, що постанова є законною, вагомих доказів невинуватості правопорушника не має, пояснення ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які підтримали апеляцію, та наполягали на її задоволенні, зваживши доводи апеляції суд, дійшов висновку, щодо відсутності в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення.

В апеляційному суді ОСОБА_3 в своїх поясненнях зазначив, що зустрічався та телефонував ОСОБА_12 для вчинення дій в межах зведеного виконавчого провадження, яке знаходилось у нього в проваджені. При одній з зустрічей з ОСОБА_12 йому зателефонувала знайома ОСОБА_8 та попросила гроші у борг, цю розмову чув ОСОБА_12, та запропонував свою допомогу. Зазначив, що передав слухавку ОСОБА_12 та він особисто домовлявся з ОСОБА_8 про суму та порядок передачі коштів. ОСОБА_3 пояснив, що він надавав ОСОБА_8 номер телефону ОСОБА_12. Стосовно знайомства з ОСОБА_8 , пояснив, що бачив його один раз, та ніякі кошти у нього в борг не брав, чому він зазначив на наявність боргу не знає. Просив скасувати постанову суду, а справу закрити.

Представник ОСОБА_3, ОСОБА_4, пояснив, що протокол про адміністративне правопорушення, та постанова суду містять грубі порушення норм чинного законодавства. Стенограми розмов, та деталізація дзвоників отримані в супереч ст..62 Конституції України, та Рішенню Конституційного суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, текст надрукований державним виконавцем датований 27 липня 2009 року, в справі відсутні належні докази винуватості особи. Просить постанову суду першої інстанції скасувати а справу закрити к зв'язку з відсутністю в діях Рапа складу адміністративного правопорушення.

При допиті в якості свідка ОСОБА_8, не заперечила знайомства з ОСОБА_3, та підтвердила, що мала фінансові труднощі, та зверталась по телефону до ОСОБА_3 з метою отримання коштів. При розмові з ним слухавку взяв ОСОБА_12 та запропонував свою допомогу, оскільки вони з ОСОБА_12 живуть в різних містах вирішила кошти перерахувати на платіжну картку свого близького знайомого ОСОБА_8. Не заперечила стосовно того, що декілька разів телефонувала ОСОБА_12 з приводу коштів. Також зазначила, що 14.02.2012 року її співробітники міліції привезли до прокуратури Петрівського району, по дорозі її залякували, в прокуратурі Петрівського району при відборі у неї пояснення знаходилась в нетверезому стані, оскільки це був святковий день, тиску з боку робітників прокуратури не було та вони відмічали свято з обіду. Зазначила, що з поясненнями не знайомилась, а тільки підписала. Після цього а ні до прокуратури, а ні до Петрівського районного суду її ніхто не викликав.

Виходячи із матеріалів справи про адміністративне правопорушення встановлено, що в основу протоколу про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності та постанови суду першої інстанції покладені стенограми телефонних розмов заявника та фігуранта, деталізацію телефонних дзвінків номеру №0675643883, належного ОСОБА_12 за січень - лютий 2012 року, текст надрукований державним виконавцем, протоколу огляду платіжних документів, підтверджуючих перерахування грошових коштів від 14.02.2012 року, та інші матеріали справи.

Однак суд не може брати до уваги зазначені докази оскільки вони не відповідають ст.. 251 КУпАП, відповідно до якої доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

По-перше, як із матеріалів справи, так із протоколу про притягнення особи до адміністративної відповідальності не вбачається ким саме, якою посадовою особою, виходячи з яких повноважень, на підставі яких документів було складено стенограму телефонних розмов, з якого носія інформації, оскільки зазначені матеріали ніким не посвідчені (а.с.8-21).

Якою уповноваженою особою, при яких обставинах було отримано деталізацію телефонних дзвінків номеру №0675643883, належного ОСОБА_12 за січень - лютий 2012 року, та чи мала зазначена особа належний дозвіл на отримання такої інформації. (а.с.22-31)

Яким чином в матеріалах справи з'явились стенограми телефонних розмов від 03.02.2012 року, 08.02.2012 року, 09.02.2012 року,10.02.2012 року та деталізація дзвоників якщо ОСОБА_12 з протоколом усної заяви про злочин звернувся до Петрівського РВ 13.02.2012 року, а зареєстрована зазначена заява була в журналі реєстрації повідомлень про злочин 14.02.2012 року за №198. (а.с.7)

Зазначені докази не відповідають засадам Конституції України, а саме ст.. 62. Відповідно до рішення Конституційного суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України „Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

В матеріалах справи відсутні будь - які відомості щодо дотримання встановленого порядку для одержання дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України „Про оперативно-розшукову діяльність". А тому зазначені відомості не могли прийматись судом як доказ у справі.

Досудове слідство, та суд першої інстанції при притягненні до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 не провів аналіз тексту надрукованому державним виконавцем копія якого знаходиться в матеріалах справи. При огляді якої вбачається, що це факсимільна копія в правому верхньому куту є позначення про дату, а саме 27 липня 2009 року 5:12 ст.1. події розгляду адміністративного правопорушення відносяться до лютого 2012 року. (а.с.33), та за таких обставин не може бути прийнята як доказ у справі.

Виходячи з вищевикладеного, доводи скарги ОСОБА_3 про незаконність постанови суду є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

У відповідності з п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, постанова Петрівського районного суду Кіровоградської області від 13 квітня 2012 року, якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-2 КУпАП, як незаконна підлягає скасуванню, а провадження по справі - закриттю.

Керуючись п.1 ст.247, ст.294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову Петрівського районного суду Кіровоградської області від 13 квітня 2012 року,, якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-2 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3 400 (три тисячі чотириста) гривень на користь держави з конфіскацією грошових коштів в сумі 5 000 гривень - скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області В.В. Кабанова