Ухвала суду № 25231760, 05.07.2012, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

№ производства 11/490/1241/12 Председательствующие 1 инстанции Дячков С.В.

№ дела 1/210/11 Докладчик Дрибас Л.І.

г. Днепропетровск 05 июля 2012 года

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего: судьи -Дрыбаса Л.И.

судей -Кузьменко В.М., Бровченко Л.В.

с участием прокурора -Грамма О.А.

защитника, адвоката -Сафронова О.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале апелляционного суда уголовное дело по апелляции прокурора Поповой Е.В., адвоката Сафронова О.С. в интересах осужденного ОСОБА_2, на приговор Заводского районного суда г.Днепродзержинска от 13 апреля 2012 года, -

У с т а н о в и л а:

Приговором Заводского районного суда г.Днепродзержинска от 13 апреля 2012 года осужден

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ранее не судимый;

- по ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 УК Украины, с применением ст. 69 УК Украины, к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на два года, без конфискации имущества;

- по ч.1 ст. 366 УК Украины к 2 годам ограничения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на один год.

В соответствии с ч.1 ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначена мера наказания -5 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на два года, без конфискации имущества;

На основании ст. 75, 76 п. 3,4 УК Украины ОСОБА_2 освобожден от отбывания наказания с испытанием - 2 года. На осужденного возложены обязанности уведомлять уголовно-исполнительную инспекцию Заводского района г. Днепродзержинска Днепропет-ровской области об изменении места жительства или работы, периодически являться для регистрации в уголовно-исполнительную инспекцию.

Приговором суда ОСОБА_2 признан виновным и осужден за то, что он, с 03.01.2004 года по настоящее время, являясь директором ООО «Континенталь», то есть должностным лицом, на которого возложены: контроль за финансово-хозяйственной деятельностью предприятия; представление интересов ООО «Континенталь»в органах, учреждениях, предприятиях и организациях, независимо от их формы собственности и подчинения, как на территории Украины и за ее пределами; право распоряжаться и осуществлять все финансовые операции с открытым расчетным счетом ООО «Континенталь»; составлять и подавать в ГНИ в г. Днепродзержинске налоговую отчетность предприятия; то есть организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, 23 июня 2009 года, имея умысел на завладение чужим имуществом - средствами Государственного бюджета Украины в с особо крупном размере, злоупотребляя своим служебным положением, составил и подал в Государственную налоговую инспекцию в г. Днепродзержинске по адресу: г. Днепродзержинск, ул. Медицинская, 9, пакет документов налоговой отчетности ООО «Континенталь»по налогу на добавленную стоимость за май 2009 года, в соответствии с которым незаконно заявил к бюджетному возмещению ООО «Континенталь»налог на добавленную стоимость в сумме 266 836 грн.

При этом в соответствии с п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»№ 168/97-ВР от 03.04.1997 г. (с изменениями и дополнениями) у ООО «Континенталь»по факту приобретения товаров (трубы) на таможенной территории Украины возникло право на начисление налогового кредита по НДС, а в соответствии с п.п. 3.1.3 п. 3.1 ст. 3, и п. 6.2 ст. 6 указанного Закона при экспорте товара (трубы) за границу ООО «Континенталь»применил нулевую ставку налога на добавленную стоимость.

Из изьятых на Днепропетровской таможне грузовых таможенных деклараций ООО «Континенталь»и приложенных к ним копий первичных документов ООО «Континенталь»за период 2006-2010 годов следует, что в период с 01.05.2006 года по 31.05.2009 года ООО «Континенталь»экспортировал в Германию трубу стальную электросварную спиралешовную, бывшую в употреблении, диаметром 1020 мм, 820 мм и 530 мм, производства ОАО «Новомосковский трубный завод», а также трубу стальную электросварную прямошовную, бывшую в употреблении, диаметром 1220 мм, 820 мм и 530 мм, производства ОАО «Харцызский трубный завод».

Из изъятых на таможенном посту «Днепродзержинск»Днепропетровской таможни первичных документов бухгалтерского и налогового учета ООО «Континенталь» за период 2006-2010 годов, установлено, что труба, приобретенная ООО «Континенталь» у ЧП «Майдан», ООО «Строй-Атташе», ООО «Завод Экспо-метиз», ПЗ ЗАО «Вторкольормет»за пределы таможенной территории Украины не экспортировалась. Какие-либо документы, подтверждающие экспорт указанной трубы в период 2006-2010 годов, на Днепропетровской таможне отсутствуют.

В то же время директор ООО «Континенталь»ОСОБА_2, достоверно зная, что в проверяемом периоде ООО «Континенталь»закупку товаров (работ, услуг) у Криворожского линейного управления магистральных газопроводов, на сумму 330 780,0 грн., а также в ЧП «Автопорт», не производил, предоставил на Днепропетровскую таможню в период с 01.05.2006 года по 31.05.2009 года копии первичных документов бухгалтерского и налогового учета о том, что экспортируемая труба приобретена предприятием у указанных поставщиков.

Таким образом, ОСОБА_2, являясь должностным лицом, действуя в нарушение Закона, злоупотребляя своим служебным положением, используя заведомо ложные доку-менты о происхождении товара, и имея умысел на завладение чужим имуществом - средствами Государственного Бюджета Украины в особо крупном размере, в июне 2009 года при подаче в ГНИ в г. Днепродзержинске налоговой отчетности предприятия по НДС, незаконно заявил в ней к бюджетному возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 266 836,0 грн., достоверно зная, что в период с 01.05.2006 года по 31.05.2009 года ООО «Континенталь»не производил экспорт товаров, приобретенных у отечественных поставщиков ЧП «Майдан», ООО «Строй-Атташе», ООО «Завод Экспо-метиз», ПЗ ЗАО «Вторкольормет», и незаконно применил в связи с этим нулевую ставку налога, и что применение нулевой ставки налога на добавленную стоимость не подтверждено соответствующими первичными документами бухгалтерского и налогового учета предприятия, платежными документами о произведенной оплате за экспортируемый товар, грузовыми таможенными декларациями, свидетельствующими об экспорте товара, приобретенного у отечественных поставщиков.

Свой преступный умысел, направленный на завладение чужим имуществом - средствами Государственного бюджета Украины в сумме 266 836 грн. ОСОБА_2 не довел до конца по не зависящим от его воли обстоятельствам. А именно: на основании предоставленных ОСОБА_2 в ГНИ в г. Днепродзержинске документов налоговой отчетности предприятия и первичных документов бухгалтерского и налогового учета, в июле 2009 года ГНИ в г. Днепродзержинске произведена внеплановая выездная проверка ООО «Континенталь»по вопросу достоверности начисления суммы бюджетного возмещения налога на добавленную стоимость в сумме 266 836 грн. на счет плательщика в банке за май 2009 года, которая возникла за счет отрицательного значения НДС, задекларированного плательщиком в период:

- с 01.05.2006 года по 31.05.2006 года; с 01.01.2007 года по 31.01.2007 года,

- с 01.05.2007 года по 31.05.2007 года, с 01.06.2007 года по 30.06.2007 года,

- с 01.07.2007 года по 31.07.2007 года, с 01.12.2008 года по 31.12.2008 года,

- с 01.01.2009 года по 31.01.2009 года, с 01.03.2009 года по 31.03.2009 года,

- с 01.05.2009 года по 31.05.2009 года.

По результатам проверки составлен акт № 3609/123-т/23-408/24991633 от 27.07.2009 года, и сумма заявленного бюджетного возмещения НДС в размере 266 836 грн. по результатам проверки уменьшена на 266 836 грн.

В апелляции прокурор просит приговор отменить из-за существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. Полагает, что суд в нарушение ст. 334 УПК Украины в мотивировочной части приговора не мотивировал назначение как основного наказания в виде лишения свободы, так и дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности, а также в резолютивной части приговора не указал от какого именно наказания -основного или дополнительного освобождает осужденного, чем неправильно применил уголовный закон.

В дополнительной апелляции прокурор просит отменить приговор также в связи с неполнотой судебного следствия. При этом ссылается на то, что судом не исследованы обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела. Кроме того, в нарушение закона, суд не расскрыл содержание доказательств, указанных в приговоре и не дал им оценку.

В апелляции осужденный ОСОБА_2 и его защитник, адвокат Сафронов О.С. просят приговор отменить как незаконный и необоснованный, постановить оправдательный приговор. Полагают, что вынесенный приговор в части признания ОСОБА_2 виновным в совершении преступления противоречит положениям Конституции Украины, требованиям УПК Украины ввиду его односторонности, неполноты судебного следствия, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона.

Полагают, что выводы суда основаны только лишь на ошибочных доводах налогового органа по применению норм материального права, не исследовал надлежащим образом все обстоятельства, которые имеют значение для принятия правильного решения по делу, не полно и односторонне проверил доказательства, оценил их с нарушением требований ст. 67 УПК Украины, в результате чего незаконно осудил ОСОБА_2 по надуманному и безосновательному обвинению. Выводы суда о том, что согласно изъятых на таможенном посту первичных документов бухгалтерского и налогового учета за период 2006-2010 годов, ООО «Континенталь»не экспортировала за пределы таможенной территории Украины приобретенную у ЧП «Майдан», ООО «Строй-Атташе», ООО «Завод Экспо-метиз», ПЗ ЗАО «Вторкольормет»трубу, противоречат материалам уголовного дела.

Рассмотрев апелляции, выслушав мнение прокурора, поддержавшего апелляцию государственного обвинителя и полагающего, что апелляция осужденного и его защитника подлежит частичному удовлетворению, пояснения осужденного и его защитника, настаивающего на своих апелляционных требованиях, исследовав материалы дела в пределах поступивших апелляций, обсудив доводы, изложенные в апелляциях и в судебном заседании, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд основывает приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.

Исходя из требований закона, суд обязан исследовать представленные доказательства и постановить в отношении подсудимого законный и обоснованный обвинительный или оправдательный приговор.

Эти требования закона, в полном объеме, судом не выполнены.

Так, из материалов дела усматривается, что суд, в ходе судебного следствия, не исследовал и не принял во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Так, в деле (т.6 л.д.219-224) имеется копия постановления Днепропетровского окружного административного суда от 11 августа 2010 года, которым отменено налоговое уведомление-решение ГНИ в г. Днепродзержинске № 0001472301/0 от 27 июля 2009 года о лишении права ООО «Континенталь»на получение суммы бюджетного возмещения в размере 266 836 грн., в том числе, в связи с истечением предусмотренного законом срока (1 095 дней) давности.

Кроме того, в материалах дела (т.7 л.д. 27-28) имеется постановление Днепропет-ровского апелляционного административного суда от 2 февраля 2012 года, которым отменено налоговое уведомление-решение ГНИ в г. Днепродзержинске № 0001472301/0 от 27.07.2009 года в части уменьшения бюджетного возмещения НДС в размере 71 593 грн.

Односторонним и неполным, в соответствии с ч.1 ст. 368 УПК Украины признается… судебное следствие в суде первой инстанции, когда остались неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела. Судебное следствие однозначно признается односторонним и неполным, если не были исследованы документы, вещественные доказательстваи иные доказательства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела.

Согласно ст. 369 УПК Украины приговор признается таким, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела, когда суд не взял во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на его выводы…

С учетом изложенного, коллегия судей полагает, что по делу допущена неполнота судебного следствия, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что, в соответствии со ст.ст. 368, 369 УПК Украины, влечет отмену судебного решения.

Принимая во внимание, что приговор суда отменяется по указанным основаниям, коллегия судей не входит в обсуждение доводов осужденного и его защитника о недоказанности его вины в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 15 и ч.5 ст. 191 УК Украины, а также доводы прокурора о нарушениях требований уголовно-проуессуального закона при назначении осужденному наказания, поскольку эти их доводы подлежат исследованию при новом судебном рассмотрении дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 365, 366, 374 УПК Украины коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляции прокурора Поповой Е.В., осужденного ОСОБА_2 и его защитника, адвоката Сафронова О.С. удовлетворить частично.

Приговор Заводского районного суда г. Днепродзержинска Днепропетровской области от 13 апреля 2012 года в отношении ОСОБА_2 отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежнюю -подписку о невыезде.

Судьи апелляционного суда: