Постанова № 24930468, 20.06.2012, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2012 року Справа № 28/5005/3653/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Паруснікова Ю.Б. (доповідач)

суддів: Прокопенко А.Є.

Дмитренко Г.К.

при секретарі судового засідання: Гаврилову О.М.

за участю представників сторін:

від позивача: представник, довіреність № 10-564 від 18.04.12 р., ОСОБА_2;

від відповідача: представник, довіреність № 136 від 12.04.11 р., ОСОБА_3;

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.05.2012 року по справі № 28/5005/3653/2012

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»

в особі Дніпропетровських міських електричних мереж, м. Дніпропетровськ

про скасування рішення про застосування оперативно-господарської санкції, -

ВСТАНОВИВ:

22 травня 2012 року рішенням господарського суду Дніпропетровської області по справі № 28/5005/3653/2012 (суддя Манько Г.В.) у задоволенні позову Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» в особі Дніпропетровських міських електричних мереж про скасування рішення оформленого протоколом № 3-8 от від 28.03.2012 року про нарахування вартості необлікованої електроенергії у сумі 44 431,81 грн. відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернулася до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з'ясування господарським судом Дніпропетровської області обставин, що мають значення для справи, невідповідність обставинам справи висновків суду викладених в рішенні та у зв'язку з допущенням судом першої інстанції істотного порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати та прийняти нове рішення, яким скасувати оперативно-господарську санкцію оформлену протоколом № 3-8от від 28.03.2012 року про нарахування вартості необлікованої електроенергії у сумі 44 431,81 грн.

05.06.2012 року ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу прийнято до провадження і призначено до розгляду в судове засідання на 20.06.2012 року о 10:30 год.

20.06.2012 року у судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

20.06.2012 року у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.

16 грудня 2009 року між ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго» в особі Дніпропетровських міських електричних мереж, правонаступником якого є відповідач -ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго» в особі Дніпропетровських міських електричних мереж (постачальником) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (споживачем) укладено договір про постачання електричної енергії № 41-256/09 (далі - договір).

Згідно Розділу 1 договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 95 кВА, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка продажу електричної енергії -межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» та «Загальна схема електропостачання, які є невід'ємною частиною даного Договору.

Відповідно до п. 2.1 договору, під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року N 28 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 року за N 417/1442 (далі -ПКЕЕ).

Згідно п. 4.2.3. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року N 562 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за N 782/12656 (далі -Методика), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження чи зрив пломб з засобів обліку, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, пошкодження відбитків тавр на цих пломбах;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.2.4. договору передбачено, що споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження відповідно до акта про пломбування.

18.02.2010 року сторони уклали Додаткову угоду № 5/50 до договору про постачання електроенергії ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго»№ 41-256/09 від 16.12.2009 року, якою погодили режим роботи споживача 24 години без вихідних (а. с. 46).

29 лютого 2012 року представниками 5 РЕМ Дніпропетровських міських електричних мереж проведено перевірку обліку та дотримання споживачем ПКЕЕ на виробничій ділянці за адресою: АДРЕСА_2, за результатами якої виявлено порушення споживачем пунктів 3.3, 3.31, 3.34, 6.40 ПКЕЕ у вигляді пошкодження пломб енергопостачальної та енергопередавальної організацій, а саме:

- пломба № 50452010 має сліди пайки, порушення конструкції;

- пломби № 25416497 та № 25416498 мають сліди розтину.

- шунтування струмових ланцюгів ф. «С»на випробувальній колодці шляхом монтування перемички в колодці, внаслідок чого похибка обліку складає мінус 32%.

Про порушення споживачем ПКЕЕ складено акт Д № 002213, який підписаний представником споживача з зауваженнями (а. с. 18).

28 березня 2012 року комісією по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ прийнято рішення, оформлене протоколом засідання № 3-8 от, про нарахування недорахованої електроенергії за період з 31.01.2012 року по 29.02.2012 рік згідно з п. 2.5 та за формулою 2.5 Методики, у сумі 44 431,81 грн. (а. с. 19, 20).

Дослідивши матеріали справи судова колегія вважає неправомірним застосування до позивача оперативно-господарської санкції виходячи з наступного.

І. Згідно п. 1.3. ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до п. 4.2.4. договору про постачання електричної енергії № 41-256/09 від 16.12.2009 року укладеного між ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго»правонаступником якого є відповідач ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4, споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження відповідно до акта про пломбування.

Таким чином відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них виникла з моменту укладення договору на постачання електричної енергії.

Згідно матеріалів справи акт пломбування засобів обліку складений 27.11.2009 року, а договір про постачання електричної енергії № 41-256/09 укладений 16.12.2009 року тобто договір укладено пізніше ніж акт пломбування. Таким чином у відповідача відсутні підстави для покладення на позивача відповідальності за актом пломбування засобів обліку, складеного до укладення договору.

ІІ. Відповідно до п. 3.3. ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 5.21. ПКЕЕ у разі, якщо на території суб'єкта господарювання розташована електроустановка, належна іншому суб'єкту господарювання, охорону та збереження зазначеної електроустановки забезпечує власник території на підставі договору з власником електроустановки.

Пунктом 4.2.4. договору передбачено, що споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження відповідно до акта про пломбування.

Згідно п. 1 Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (а. с. 16 Додаток 2 до договору) між позивачем та відповідачем погоджено балансову належність електромереж та установок:

Постачальника: (електропередавальної організації, основного споживача) ТП-319 РП-0,4 кВ РБ-7.

Споживача: електрокабель 0,4 кВ від РБ-7 РП-0,4кВ ТП-319 до РЩ об'єкту, засоби обліку.

Відповідно до протоколу № 3-8 от від 28.03.2012 року лічильник № 0003999 типу НІК-2303 АРК1 установлений в ТП-319 РУ-0,4 кВ, на території ЗАТ «ПЕЕМ»«ЦЕК», що також не заперечується відповідачем (а. с. 61). Тобто порушення, які зафіксовані в акті про порушення № 002213 від 29.02.2009 року встановлені на обладнанні, яке знаходиться на території іншого підприємства, а саме ЗАТ «ПЕЕМ» «ЦЕК».

Таким чином, згідно п. 3.3. ПКЕЕ на позивача не може бути покладена відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, які знаходяться на території іншого підприємства, а саме на території ЗАТ «ПЕЕМ»«Центральна енергетична компанія».

ІІІ. Відповідно до п. 2.1. Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ. До таких порушень, зокрема (п. п. 1 п. 2.1. Методики) віднесено порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Актом про порушення № 002213 від 29.02.2012 року встановлено пошкодження пломб енергопостачальної та енергопередавальної організацій.

При цьому, як в акті про порушення так і в протоколі засідання комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ позивачем виражена незгода з актом та протоколом, у зв'язку з чим відповідачеві необхідно було провести експертизу засобу обліку.

Крім того, згідно п. 3.30. ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Актом про порушення № 002213 від 29.02.2012 року встановлена похибка обліку, яка складає мінус 32%.

При цьому згідно матеріалів справи відповідна експертиза засобу обліку згідно п. 3.30. ПКЕЕ не провадилась, що є порушенням норм ПКЕЕ.

ІV. Розрахунок проведений комісією відповідача, згідно п. 2.5. за ф. 2.4. (а. с. 20) Методики здійснений з порушенням чинного законодавства та цієї Методики виходячи з наступного.

Відповідно до п. 2.5. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1. цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою

Wдоб = P · tдоб · Kв, (2.4) де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

При цьому Р-потужність 95,0 кВт була визначена відповідачем згідно пп. в) п. 2.5. Методики, як дозволена потужність для даної точки обліку зазначеної в договорі, оскільки позивач не надав паспортні дані на обладнання, про що зазначено в п. 5. акта про порушення.

Визначення відповідачем Р-потужності у розмірі 95,0 кВт за умовами договору колегія суддів вважає неправомірною, оскільки в даному випадку потужність (кВт) повинна визначатись за пп. б) п. 2.5. Методики, оскільки за змістом вказаного підпункту за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ потужність (кВт) повинна обчислюватись виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. Застосування ж пп. в) п. 2.5. Методики провадиться за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Відповідачем не здійснювалось обчислення потужності (кВт) виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. Факти недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмова споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність в акті не зафіксовані.

Отже, визначення відповідачем та застосування під час здійснення розрахунків дозволеної потужності у розмірі 95,0 кВт (визначеної договором) є безпідставним, оскільки суперечить п. 2.5. Методики.

Крім цього колегія суддів вважає неправомірним застосування відповідачем Kв - коефіцієнту використання струмоприймачів (додаток 1 до Методики) у розмірі 0,75 Кв, оскільки, згідно абзацу 2 п. 2.5. Методики, за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті порушень, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

Крім того максимальний коефіцієнт Кв = 0,75 застосовується також згідно Додатку № 1 Методики для таких типів обладнання, як електродвигуни компресорів, насосів, вентиляторів, генераторів, холодильників і таке ін., а також при роботі споживача в другу зміну в зимовий період, при двозмінній роботі споживача (у разі наявності природного освітлення).

При цьому ні акт про порушення ні протокол комісії не містять посилань на підстави, за яких при розрахунку відповідачем був використаний максимальний коефіцієнт Кв = 0,75, а тому використання максимального коефіцієнту Кв = 0,75 слід вважати неправомірним.

V. Слід зазначити, що згідно протоколу № 3-8 от від 28.03.2012 року комісією по розгляду акта про порушення ПКЕЕ прийнято рішення, відповідно до якого нарахування слід було провести згідно п. 2.5. за формулою 2.5. Методики, але всупереч своєму ж рішенню відповідачем розрахунок по акту про порушення споживачем ПКЕЕ проведено за п. 2.5. формули 2.4. Методики, що також є порушенням норм законодавства та підставою для скасування застосованої відповідачем до позивача оперативно-господарської санкції.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

За приписами частини 1, 2 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

З урахуванням того, що факт порушення позивачем господарського зобов'язання відповідачем не доведений, слід вважати, що застосування відповідачем оперативно-господарської санкції є неправомірним.

При розгляді справи господарський суд Дніпропетровської області неналежним чином оцінив наявні у справі докази в їх сукупності та дійшов помилкового висновку про необгрунтованість позову.

З огляду на вищевикладене, вимоги позивача про скасування оперативно-господарської санкції підлягають задоволенню, а оскаржуване судове рішення скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги слід покласти на відповідача.

Керуючись ст.ст. 101, 103, 105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.05.2012 року по справі № 28/5005/3653/2012 скасувати повністю.

Позов задовольнити.

Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Дніпропетровських міських електричних мереж оформлену протоколом № 3-8 от від 28.03.2012 року про нарахування Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 на підставі акту Д № 002213 від 29.02.2012 року про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, вартості необлікованої електроенергії у сумі 44 431,81 грн..

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Дніпропетровських міських електричних мереж (49000, м. Дніпропетровськ вул. Ленінградська, 40, ідентифікаційний код 00130777) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (49008, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) витрати по сплаті судового збору у сумі 1 073,00 грн. (одну тисячу сімдесят три грн. 00 коп.) за подання позовної заяви до господарського суду та 536,50 грн. (п'ятсот тридцять шість грн. 50 коп.) судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Дніпропетровської області видати відповідний наказ.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 25.06.2012 року.

Головуючий Ю.Б. Парусніков

Судді А.Є. Прокопенко

Г.К. Дмитренко