Постанова № 24736647, 19.06.2012, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2012 р. Справа № 2а/0470/4570/12 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий суддя - Юрков Е.О.

при секретарі - Кисельові К.П.

за участю: представника позивача - Савельєва К.В.

представника відповідача - Левашова О.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпропетровську адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат»до Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області про скасування п.4 вимоги №04-32-05-15/3776 від 27.03.2012р. -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» до Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області з вимогою щодо визнання пункту 4 вимоги Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області №04-32-05-15/3776 від 27.03.2012р. неправомірним та скасувати його.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що Позов вмотивований тим, що відповідач під час здійснення операційного аудиту дійшов протиправного висновку про існування ознак, що свідчать пор змову учасників процедури закупівлі вибухових речовин у розумінні підпункту 11 п.1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», що призвели до зайвого витрачання Державним підприємством «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» коштів за загальну суму 149,72 тис. гривень, а за умови повного виконання договору призведе до додаткових зайвих витрат унаслідок неефективних управлінських дій на загальну суму 466,57 тис. гривень. Крім того, позивач зазначає, що не може виконати п. 4 обов'язкових вимог Державної фінансової інспекції у Дніпропетровській області від 27.03.2012 року № 04-32-05-15/3766, оскільки відсутні обставини передбачені ч.5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», існування яких є підставою для зміни істотних умов договору № 50/13 від 30.01.2012 року. Також позивач зазначає, що відповідачем у п.4 обов'язкових вимог відповідача № 04-32-05-15/3376 вимагає укладення додаткової угоди до договору, який не був предметом операційного аудиту.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення заявлених позовних вимог, зазачаючи про те, що вимога прийнята відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідач також наголошував на тому, що ним під час оперативного аудиту позивача виявлено ознаки, що свідчать про змову учасників процедури закупівлі, що у свою чергу може призвести до зайвого витрачання грошових коштів на суму 466,57 тис. гривень. Для запобіганню зайвому витрачанню грошових коштів відповідачем зобов'язано позивача з метою недопущення зайвих витрат розглянути питання щодо укладення додаткової угоди до договору № 50/13 від 30.01.2012 року з урахуванням можливості зменшення ціни згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 року № 2289.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, суд встановив наступне.

Позивач, Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» є юридичною особою, зареєстровано та обліковується в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України за кодом 14309787.

Позивач - віднесений до переліку суб'єктів господарювання, щодо яких проводиться державний фінансовий аудит окремих господарських операцій згідно додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 506 від 20 травня 2009 року.

В ході проведення головним державним аудитором Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області операційного аудиту в Державному підприємстві "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" було встановлено наявність ознак, що свідчать пор змову учасників процедури закупівлі вибухових речовин у розумінні підпункту 11 п.1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», що призвели до зайвого витрачання Державним підприємством «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» коштів за загальну суму 149,72 тис. гривень, а за умови повного виконання договору призведе до додаткових зайвих витрат унаслідок неефективних управлінських дій на загальну суму 466,57 тис. гривень. Крім того, Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" у порушення п. 1 ст. 67 Господарського кодексу України та п.1 ст. 208 Цивільного кодексу України придбано амоніт на суму 1846,1 тис гривень без договірних відносин та до визначення переможця конкурсу. Позивачу запропоновано з метою недопущення зайвих витрат розглянути питання щодо укладення додаткової угоди до договору від 30.01.2012 року № 50/13 з урахуванням можливості зменшення ціни згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Вказані вище порушення відображені у довідці відповідача № 32-21/4-Ф від 20.03.2012 року.

27 березня 2012 року відповідачем прийнято вимогу № 04-32-05-15/3776, згідно п. 4 якої вимагається від Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» з метою недопущення зайвих витрат розглянути питання щодо укладення додаткової угоди до договору № 50/13 від 30.01.2012 року з урахуванням можливості зменшення ціни згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 року № 2289.

Статус державної контрольно-ревізійної служби в Україні, її функції та правові основи діяльності визначені Законом України "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" (далі - Закон).

Згідно зі статтею 1 цього Закону державна контрольно-ревізійна служба складається з Головного контрольно-ревізійного управління України, контрольно-ревізійних управлінь в Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі, контрольно-ревізійних підрозділів (відділів, груп) в районах, містах і районах у містах.

Головним завданням державної контрольно-ревізійної служби є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і у суб'єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), виконанням місцевих бюджетів, розроблення пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому (стаття 2 закону).

Механізм проведення органами державної контрольно-ревізійної служби державного фінансового аудиту окремих господарських операцій, що здійснюються суб'єктами господарювання встановлено Порядком проведення органами державної контрольно-ревізійної служби державного фінансового аудиту окремих господарських операцій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 506 від 20 травня 2009 року.

Пунктом 3 цього Порядку визначено, що основним завданням операційного аудиту є сприяння забезпеченню суб'єктами господарювання законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів та/або майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку, складення достовірної фінансової звітності.

Відповідно до пункту 1 пункту 5 зазначеного Порядку операційний аудит, окрім іншого включає проведення моніторингу окремих господарських операцій, які здійснені суб'єктами господарювання та/або заплановані до здійснення. Моніторингу також підлягають платіжні доручення на проведення банківських розрахунків до їх підписання керівником суб'єкта господарювання за зобов'язаннями поточного та попередніх періодів.

Строки подання платіжних доручень для проведення моніторингу та узгодження їх державним аудитором погоджуються керівниками ГоловКРУ та суб'єкта господарювання.

Перелік господарських операцій, що складається для кожного суб'єкта господарювання, їх суми, критерії відбору платіжних доручень, що підлягають моніторингу, погоджуються керівниками ГоловКРУ та органу управління. Платіжні доручення за визначеним переліком та відповідними критеріями, погодженими керівниками ГоловКРУ та органу управління, погоджуються державним аудитором.

При цьому, у разі виявлення ознак, що можуть свідчити про відхилення від установленого законодавством порядку використання державних чи комунальних коштів та/або майна, державний аудитор відмовляється від погодження платіжного доручення, про що письмово повідомляє керівників органу служби, органу управління та суб'єкта господарювання.

Пунктом 9-1 Порядку проведення органами державної контрольно-ревізійної служби державного фінансового аудиту окремих господарських операцій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 506 від 20 травня 2009 року, визначено, що у разі встановлення факту порушення законодавства під час проведення операційного аудиту державний аудитор невідкладно інформує про це керівника органу служби.

З огляду на наведені вище положення вимог чинного законодавства вбачається, що проведення операційного аудиту органами контрольно-ревізійної служби, інформування керівників органу служби, органу управління суб'єкта господарювання про виявлені порушення та відмова від погодження платіжних документів є засобом реалізації наданих відповідачу владних управлінських функцій.

За результатами розгляду поданої державним аудитором інформації орган служби надсилає керівнику суб'єкта господарювання та/або його органу управління письмові вимоги щодо усунення виявлених фактів порушення законодавства із зазначенням строку зворотного інформування про вжиті заходи щодо їх усунення.

Прийняття та направлення вимоги суб'єкту господарювання є заходом реагування на виявлені порушення та має на меті зобов'язання суб'єкта господарювання на усунення виявленого порушення та наслідків його вчинення.

Згідно зі статтею 15 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу» вимоги службових осіб державної контрольно-ревізійної служби є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що ревізуються.

Прийняття вимоги органом контрольно-ревізійної служби є засобом реагування на виявлені суб'єктом контролю порушення. Вимога є актом індивідуальної дії та має містити в собі конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта, застосовується одноразово і після її виконання вичерпує свою дію. Такий висновок узгоджується із правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у рішенні від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі про акти органів Верховної Ради України (абзац четвертий пункту 1 мотивувальної частини).

За загальним визначенням акту індивідуальної дії, таким актом є документ, прийняття якого тягне за собою виникнення в конкретної особи, стосовно якої її прийнято певних прав та обов'язків.

З пункту 4 спірної вимоги вбачається, що відповідачем вимагалося від підконтрольної установи, якою є позивач по справі, наступне: з метою недопущення зайвих витрат розглянути питання щодо укладення додаткової угоди до договору № 50/13 від 30.01.2012 року з урахуванням можливості зменшення ціни згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 року № 2289.

Крім того, в зазначеній вимозі міститься повідомлення, що за невиконання даної вимоги передбачена відповідальність керівника згідно п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 року № 1673 «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів». У разі неврахування вимог, згідно пунктом 9-1 Порядку проведення органами державної контрольно-ревізійної служби державного фінансового аудиту окремих господарських операцій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 506 від 20 травня 2009 року, для підтвердження виявленх в ході оперативного аудиту фактів порушення законодавства та належного їх документування орган служби забезпечує проведення ревізії відповідно до Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року № 550.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

На підставі викладеного, позовна вимога стосовно визнання пункту 4 обов'язкових вимог Державної фінансової інспекції від 27.03.2012 року № 04-32-05-15/3776 неправомірним та скасування його підсудна адміністративним судам, оскільки п. 3 обов'язкових вимог Державної фінансової інспекції від 27.03.2012 року № 04-32-05-15/3776 являється правовим актом індивідуальної дії.

Під час розгляду справи судом встановлено, що на підставі оголошення, опублікованого в інформаційному бюлетені «вісник Державних закупівель» від 07.11.2011 № 133(579) про проведення ДП «СхідГЗК» відкритих торгів на закупівлю вибухових речовин ТОВ «Хімічна компанія «Бензол», ТОВ «Спеціалізований газовий сервіс» взяли участь у вищевказаних торгах шляхом подачі тендерних пропозицій.

За результатами участі у торгах та оцінки тендерних пропозицій учасників вищезазначених торгів ТОВ «Хімічна компанія «Бензол» було визначено переможцем - його тендерну пропозицію акцептовано, що підтверджується оголошенням про результати процедури закупівлі, опублікованому у «Віснику Державних закупівель» від 03.02.2012 № 15 (617).

У зв'язку з чим 30.01.2012 між ДП «СхідГЗК» та ТОВ «Хімічна компанія «Бензол», як переможцем торгів, було укладено договір № 50/13 на поставку грамоніту 79/21.

Судом встановлено, що у Довідці від 20.03.2012 № 32-21/4-Ф орган державної фінансової інспекції приходить до висновку, що існують ознаки змови між учасниками торгів та така змова призвела до зайвого витрачання ДП «СхідГЗК» коштів на загальну суму 149,72 тис. грн.

При цьому відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI (надалі - Закон) встановлено поняття змови, а саме: змовою є домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях.

Реалізація вищевказаного поняття знайшла своє відображення у ст.ст. 17, 28-30 Закону.

Так, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі, якщо виявлено факт участі учасника або учасника попередньої кваліфікації у змові.

У свою чергу, як встановлено ст. 29 Закону, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо наявні підстави, зазначені у ст. 17 Закону та частині сьомій ст. 28 Закону, а саме: у разі отримання достовірної інформації про учасника щодо невідповідності вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявності підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника.

Але у будь-якому разі учасник, пропозиція конкурсних торгів якого відхилена, повідомляється про це із зазначенням аргументованих підстав протягом трьох робочих днів з дати прийняття такого рішення.

Як наслідок, встановлення факту змови учасників є підставою для визнання торгів такими, що не відбулися, як це встановлено ч. 2 ст. 30 Закону.

З аналізу вищенаведених норм Закону слідує, що у замовника мають бути беззаперечні докази того, що учасники мають між собою змову, якими він повинен обґрунтовувати відхилення пропозицій таких учасників.

На стадії проведення процедури торгів виявлення факту змови між учасниками не можливо, оскільки Закон, окрім поняття змови, не містить жодних норм щодо визначення механізму доказування замовником такої змови або щодо інших правомірних дій з даного питання.

Так підприємством при проведенні відкритих торгів було встановлено відповідність тендерних пропозицій учасників та переможця торгів законодавству у сфері державних закупівель.

Крім того, при укладенні договору з переможцем торгів договір від 30.01.2012 № 50/13 був завізований фахівцями органу державної фінансової інспекції, примірник договору має напис «погоджено 20.01.2012» та підпис представника контролюючого органу.

Таким чином, суд вважає, що в діях підприємства відсутні порушення при проведенні процедури державних закупівель.

Слід зазначити, що саме поняття «змова сторін закупівлі» використовується лише в сфері дії Закону України «Про здійснення державних закупівель», який у свою чергу визначає, що процес закупівель розпочинається оголошенням про заплановану закупівлю та закінчується датою підписання відповідного договору про закупівлю.

У свою чергу, державною фінансовою інспекцією провадиться фінансовий моніторинг поточних операцій, виконання договорів, а не процес їх укладання, а тому суд вважає, що контролюючим органом в період виконання договору висновок щодо наявності змови і порушень порядку державних закупівель зроблений безпідставно.

Також суд не погоджується з висновками, викладеними в Довідці, щодо зайвого витрачання коштів у розмірі 149,72 тис. грн. з огляду на наступне.

По-перше, порівняння цін виробників з цінами, які зазначені в договорі про закупівлю вибухових речовин, контролюючим органом здійснено не коректно, безумовно постачальники підприємства мають певний господарський інтерес при здійсненні поставок.

По-друге, ДП «СхідГЗК» здійснювало розрахунки по вищевказаним договорам за цінами та в сумах, встановлених умовами вищевказаних договорів, тобто діяло в межах та у відповідності до ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 629 Цивільного кодексу України, а тому твердження про зайве витрачання коштів вважаємо безпідставними.

Враховуючи викладене, контролюючим органом безпідставно зазначено про наявність змови учасників закупівлі, оскільки при моніторингу господарських операцій органами ДФІ мають перевірятися господарські відносини по виконанню договорів, а не відносини в процесі їх укладання.

Крім того, судом встановлено, що Позивач не має можливості укладання додаткової угоди до спірного договору з огляду на таке.

Згідно з ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:

зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та відбудеться не раніше трьох місяців з дня його укладення;

покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;

продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі;

зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідно до ч.6 даної статті дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

При цьому відповідно до ст. 41 Закону істотними його умовами є, зокрема, кількість товарів робіт і послуг та сума визначена в договорі.

Крім того, за правовідносинами, які контролюючий орган вважає спірними, був укладений договір від 30.01.2012 № 50/13 на поставку грамоніта, в той час як п. 4 обов'язкових вимог ДФІ містить вимогу про укладення додаткової угоди до договору від 30.01.2012 № 49/13.

Таким чином, за відсутності обставин, які передбачені ч.5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» зміна ціни договору, у тому числі і шляхом укладення додаткової угоди, є неможливою.

У відповідності до ч.2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач не довів під час розгляду справи існування обставин зазначених у ч.5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», які є підставою для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю від 30.01.2012 року № 49/13.

На підставі викладеного, суд вважає п.4 обов'язкових вимог Державної фінансової інспекції у Дніпропетровській області від 27.03.2012 року № 04-32-05-15/3776 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 9, 11, 70-71, 86, 160-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» до Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області про скасування п.4 вимоги №04-32-05-15/3776 від 27.03.2012р. - задовольнити.

Визнати пункт 4 вимог Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області №04-32-05-15/3776 від 27.03.2012р. неправомірним та скасувати його.

Копію постанови направити сторонам по справі.

Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд в порядку та в строки, встановленні статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови викладений 13.06.2012 року.

Суддя Е.О. Юрков