Рішення № 24681585, 05.06.2012, Господарський суд Рівненської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

33013, м. Рівне, вул. Набережна, 26А

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" червня 2012 р. Справа № 5019/634/12

Суддя Романюк Р.В. розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація"

до відповідача Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про скасування рішення Рівненського обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

В засіданні приймали участь представники:

Від позивача: ОСОБА_2 (довіреність № 01/12 від 24.11.2011р.).

Від відповідача: ОСОБА_3 (довіреність № 24 від 23.05.2012р.).

У судових засіданнях 23 травня 2012 р. та 25 травня 2012 р. оголошувались перерви.

Статті 20, 22, 91, 107 Господарського процесуального кодексу України сторонам роз'яснені.

Відводи з підстав, передбачених статтею 20 ГПК України, відсутні.

Протокол судового засідання складено відповідно до статті 811 ГПК України.

Обставини справи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» звернулося з позовом до Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №20 від 22.03.2012 року у справі №03-1/10-12 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Бізнес Центр Фармація», ПП «Ян», ЗАТ «Медфарком-Центр», яке передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) і полягали у погодженні ними поведінки при проведенні закупівлі за державні кошти у формі відкритих торгів, які проводились комунальним закладом «Рівненський обласний ендокринологічний диспансер»у січні-лютому 2011 року з предмету закупівлі «Препарати лікарські (з вмістом інсулінів та їх аналоги).

В обгрунтування заявлених вимоги, позивач зазначив, що висновки викладені у оспорюваному рішенні не відповідають обставинам справи, прийнято воно за неповного з'ясування та з недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Крім того, Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація»подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову, шляхом заборони Рівненському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України вчиняти будь-які дії, пов'язані з виконанням рішення Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 20 від 22.03.2012 року, в тому числі й щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація»штрафу в розмірі 68 000 грн. 00 коп.

В судовому засіданні представник позивача повністю підтримав позовні вимоги, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві.

Відповідач в відзиві на позовну заяву та в судовому засіданні позовні вимоги не визнав та просив в задоволенні позову відмовити, а рішення адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.03.11р. № 20 залишити без змін, зазначивши, що Відділенням було встановлено в діях ТОВ «Бізнес Центр Фармація», ПП «Ян»та ЗАТ «Медфарком-Центр»узгоджену антиконкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах на закупівлю КЗ «Рівненський обласний ендокринологічний диспансер»препаратів лікарських (з вмістом інсулінів та їх аналоги), що свідчить про наявність ознак правопорушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно із п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 цього Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Комітету від 23 лютого 2001 року № 32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року за № 129/5482, передбачено, що діяльність щодо виявлення, попередження та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється територіальним відділенням з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України, а також Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджуються Комітетом.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За змістом ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною 1 ст. 6 вказаного закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно із п. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Із змісту п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вбачається, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із підпунктом 23 пункту 2 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 року №921 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2008 року № 1017 (чинного на момент проведення тендеру) торгами (тендером) є здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (тендеру) згідно з процедурами (крім процедури закупівлі в одного учасника), встановленими цим Положенням.

Згідно підпункту 4 пункту 93 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти функції з контролю за виконанням заходів щодо створення конкурентного середовища та забезпечення захисту конкуренції у сфері закупівлі виконує Антимонопольний комітет.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.03.2012 року № 03-1/10-12 "Про припинення порушення та накладення штрафу" визнано дії ТОВ "Бізнес Центр Фармація», ПП «Ян» та ЗАТ «Медфармком-Центр» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), які полягали в погодженні ними поведінки при проведенні закупівлі за державні кошти у формі відкритих торгів з предмету закупівлі «Препарати лікарські (з вмістом інсулінів та їх аналоги)» КЗ «Рівненський ендокринологічний центр» у січні -лютому 2011 р. (надалі - Рішення).

Згідно п. 2 резолютивної частини Рішення за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 1 даного рішення, відповідно до абзацу другого частини другої та частини п'ятої ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»на ТОВ «Бізнес Центр Фармація»(07300, Київська область, м. Вишгород, вул. Шолуденка, 18, ЄДРПОУ 30177378) накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

Судом встановлено, що у січні - лютому 2011 року комунальним закладом «Рівненський обласний ендокринологічний центр»проводилась процедура відкритих торгів щодо закупівлі препаратів лікарських (з вмістом інсулінів та їх аналоги), (надалі - Процедура закупівлі або торги).

Відповідно до оскарженого рішення, в ході аналізу тендерних пропозицій учасників торгів, Відділенням були виявлені обставини, які вказують на погодженість конкурентної поведінки ТОВ «Бізнес Центр Фармація», ПП «Ян» та ЗАТ «Медфарком-Центр» під час підготовки та участі у відкритих торгах, що підтверджується матеріалами справи.

В судовому засіданні судом оглянуто матеріали тендерної документації конкурсних торгів щодо закупівлі препаратів лікарських (з вмістом інсулінів та їх аналоги) Комунальним закладом «Рівненський обласний ендокринологічний центр»Рівненської обласної ради.

За наслідками розгляду справи Відділенням були встановлені наступні обставини, що свідчать про узгодженість дій ТОВ «Бізнес Центр Фармація», ПП «Ян»та ЗАТ «Медфарком-Центр»під час підготовки та участі у торгах, а саме:

- згідно журналу вхідної кореспонденції Замовника пропозиції конкурсних торгів були подані вищевказаними учасниками майже одночасно, в останній день подачі тендерних пропозицій: ЗАТ «Медфарком-Центр» - особисто, 10.02.11р. об 8.55; ТОВ «Бізнес Центр Фармація» - особисто, 10.02.11р. об 8.57; ПП «Ян» - особисто, 10.02.11р. об 9.00.

- згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів на участь у торгах по двох лотах (Лот № 4 та № 5) подали свої пропозиції три учасники, а саме: ТОВ «Бізнес Центр Фармація», ЗАТ «Медфарком-Центр» та ПП «Ян». Три суб'єкти господарювання, з 6 лотів спільно взяли участь у двох лотах. Крім цього, ТОВ «Бізнес Центр Фармація» та ПП «Ян» спільно прийнято участь у торгах по лоту № 2, ЗАТ «Медфарком-Центр» самостійно по лоту № 3.

- ТОВ «Бізнес Центр Фармація», ЗАТ «Медфарком-Центр» та ПП «Ян» у складі конкурсних пропозицій надали листи, що вони є офіційними представниками (дистриб'юторами) виробників препаратів, що визначені в лотах № 4 та № 5, «Еллі Ліллі Восток С.А.» (Lilly), ТОВ «Санофі-Авентіс Україна»(Sanofi aventis) та ВАТ «Фармак». Незважаючи на те, що оголошення про проведення Замовником відкритих торгів було оприлюднене ще 24.01.2011 та розкриття пропозицій призначено на 10.02.2011, зазначені листи були видані в один день та мають послідовні номери.

- надані у складі пропозицій учасників однакові за текстом, стилем написання, розміром та видом шрифтів, розташуванням на листі тощо, а саме : конверти однакові, та однаково оформлені (написи «Учасник» та «Замовник» підкреслено, після напису проставлена двокрапка; напис «Не відкривати до 11:00 10.02.2011р.» закінчується нетиповим проставленням знаку оклику); аналогічний зміст та форма документів (реєстр вкладених документів (таблична форма, написи «Назва документа», «Усього сторінок», «Оригінал, копія», «Стор.» тощо), пропозиція конкурсних торгів (внесення всіх лотів, навіть тих, по яким учасник не приймав участі, з прочерками, нетипові стилістичні помилки та скорочення, наприклад: в цінових пропозиціях всіх учасників відсутні крапки після «Од»в певних місцях, в інших така крапка присутня; горизонтальне розміщення таблиці, напис «Загальна вартість по лоту № __:___» відмінне від наданої Замовником форми тощо) відомості про підприємство, основні умови договору, пояснювальні записки, листи-звернення, якими учасники зверталися до Замовника з проханням видати документацію конкурсних торгів (тендерну документацію) на участь у торгах тощо).

Також, на вимогу голови відділення ТОВ «Бізнес Центр Фармація», ЗАТ «Медфарком-Центр» та ПП «Ян» зазначили, що до підготовки та збору документів (конкурсних пропозицій, довідок та інших документів, що були отримані від органів держаної влади, інших суб'єктів господарювання тощо) на участь у конкурсних торгах протягом 2009-2011 років, в яких вони брали участь, треті особи не залучалися.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 03-1/10-12 та повноту їх встановлення в оспорюваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що Відділення із дотриманням вимог чинного законодавства України, всебічно, повно і об'єктивно розглянуло обставини справи № 03-1/10-12, дослідило подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Судом встановлено, що наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні тендерних документів, дають підстави вважати, що між учасниками Процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами.

Суд приймає до уваги, що у випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність і усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру.

При цьому, вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату.

Таким чином, внаслідок узгодженої поведінки учасників, замовником не досягнуто основної мети торгів, зокрема, зменшення ціни.

Виходячи з вищенаведеного, Відділенням правомірно кваліфіковано дії позивача, як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Таким чином, враховуючи виключну компетенцію органів Антимонопольного комітету України щодо кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, відсутність доказів на спростування доводів Відділення щодо наявності антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «Бізнес Центр Фармація», ЗАТ «Медфарком-Центр» та ПП «Ян» під час проведення спірного тендеру, прийняте адміністративною колегією Рівненського обласного територіального відділення рішення № 20 від 22.03.2012 року у справі № 03-1/10-12 є правомірним, а передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання його недійсним відсутні.

Слід також зазначити, що два інших учасника торгів ЗАТ «Медфарком-Центр» та ПП «Ян», на яких накладено відповідні стягнення оспорюваним рішенням, погодились з рішенням адмінстративної колегії та в добровільному порядку сплатили штраф, що також свідчить про узгодженість поведінки при проведенні торгів.

З огляду на зазначене, враховуючи, що доводи, викладені в позовній заяві, не відповідають фактичним обставинам та спростовані в ході судового розгляду справи, суд, керуючись ст.ст. 33, 34, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України -

ВИРІШИВ :

1. В задоволенні позову відмовити.

2. В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація» про вжиття заходів до забезпечення позову - відмовити.

3. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Бізнес Центр Фармація»(03151, м. Київ, вул. Смілянська, 1, код ЄДРПОУ 30177378) з Державного бюджету України зайво сплачений судовий збір у розмірі 2 160 грн.

Суддя Р.Романюк

Повне рішення складено "11" червня 2012 року