Постанова № 24546974, 07.06.2012, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2012 року Справа № 33/5005/13046/2011

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач)

судді: Кузнецова І.Л., Сизько І.А.

секретар судового засідання: Турбуєва А.О.

за участю представників сторін:

представник позивача: ОСОБА_1

представник відповідача в судове засідання не з'явився про час та місце розгляду справи попереджений належним чином.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Кривий Ріг

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.11.2011 р. у справі № 33/5005/13046/2011

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Кривий Ріг

до Публічного акціонерного товариства енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, м. Кривий Ріг

про скасування та визнання недійсним акту № Д 001562 від 23.06.2011 року.

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа - підприємць ОСОБА_1 звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсними та скасувати акт за № Д001562 від 23.06.2011 р. про порушення правил користування електричною енергією та рішення комісії ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акту про порушення споживачем правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 458/1 засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем правил користування електричною енергією від 17.08.2011 р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 24.11.2011 року по справі 33/5005/13046/2011 (суддя Рудовська І.А.) в задоволенні позовних вимог відмовлено. Рішення суду мотивовано тим, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту своїх прав.

Відповідач не погодився з рішенням суду та подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що суд першої інстанції виніс рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для вирішення спору та порушенням норм матеріального та процесуального права. В своїй апеляційній скарзі відповідач просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.11.2011р. по справі №33/5005/13046/2011 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 в повному обсязі.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 10.05.2012р. позивач надав пояснення по справі та підтримав свою апеляційну скаргу; представник відповідача надав пояснення по справі та просить рішення суду залишити без змін. Розгляд справи відкладено на 31.05.2012р. Колегія суддів зобов'язала відповідача надати суду наявні у відповідача акти пломбування засобів обліку електричної енергії, акти технічної перевірки та акти контрольного огляду засобів обліку електричної енергії за адресою м. Кривий Ріг, вул. Кармелюка, 3-а, за період з 21.12.2006р. по 23.06.2011р.

31.05.2012р. по справі була оголошена перерва до 07.06.2012р.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 07.06.2012р.представник позивача підтримав свою апеляційну скаргу, представник з'явився про час та місце розгляду справи попереджений належним чином.

Колегія суддів, дослідивши докази по справі, в їх сукупності, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду необхідно змінити з наступних підстав.

15.12.2004 р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі структурної одиниці КМЕМ(РЕМ) (далі - постачальник, відповідач) та приватним - підприємцем ОСОБА_2 (далі споживач, позивач) укладено договір про постачання електричної енергії № 604595.

За розділом І цього договору постачальник поставляє електричну енергію споживачу, який сплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Відповідно до п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість електроенергії, розраховану виходячи із приєднання потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання згідно з Методикою, затвердженою НКРЕ , у разі наступних дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ.

Під час виконання договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1. договору).

Згідно з актом технічної перевірки та актом про плобування від 20.12.2006 р. на об'єкту позивача, розташованому за адресою м. Кривий Ріг вул. Кармелюка, 3-а був встановлений засіб обліку САЧ-И678 заводський № 327506. Відповідно до змісту акту про пломбування, даний засіб обліку був опломбований пломбою Держспоживстандарту, з відбитком тавра ІІІ 04(ІІІ квартал 2004 року), а також пломбами енергопостачальної організації на клемній кришці та ввідному автоматі №10391161 та 0711858, відповідно до якого позивач прийняв на себе відповідальність за збереження приладу обліку та встановлених пломб.

23.06.11р. відповідачем здійснено перевірку дотримання позивачем Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України (НКРЕ) від 31.07.1996р. № 28 в редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005р. № 910 з подальшими змінами (далі - Правила користування електричною енергією) при користуванні споживачем електричною енергією за адресою: вул. Кармелюка 3- а , за наслідками якої складено Акт Д № 001561 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору (далі - Акт про порушення ПКЕЕ).

Перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою, зазначеною вище порушив п. 3.31, 6.40 ПКЕЕ, а саме: порушені пломби Держспоживстандарту відбиток пломби не відповідає відбитку Держспоживстандарту. Прилад обліку опломбовано не через держповірочний гвинт. Фактично відбиток тавра пломби виявлений ІІ 08, а не ІІІ 04, як було вказано в акті про пломбування, тобто відсутня пломба Держспоживстандарту з відбитком тавра, що вказаний в акті про пломбування.

23.06.2011р. відповідачем складено акт про направлення на експертизу лічильника електроенергії САЧ-И678 заводський № 327506 з метою виявлення подлінності пломби і втручання в роботу лічильника.

27.07.2011 р. була проведена експертиза лічильника електроенергії, в якому зафіксовано, що спірний лічильник САЧ-И678 заводський № 327506 визнано непридатним для подальшої експлуатації, заниження показів лічильника здійснювалось таким чином: сліди механічних пошкоджень на барабанчиках лічильного механізму, також порушено цілісність двох пломбувальних гвинтів (а.с. 49).

На підставі Акту про порушення Д № 001561 від 23.06.2011р. було складено протокол № 458/1 від 17.08.2011 р. засідання комісії та нараховано до сплати за недораховану електричну енергію 28 987 грн. 75 коп. за період з 23.06.2008 р. по 24.06.2011 р. (дата усунення порушення). Розрахунок був проведений згідно п.2.5 по формулі 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 14 жовтня 2010 року № 1338 (далі Методика) та виставлено рахунок на оплату за № 604595/ДН№ 001561/8 від 18.08.2011 р. (а.с. 50-53).

Позивач проти зазначених нарахувань заперечує, просить визнати недійсними та скасувати акт за № Д001562 від 23.06.2011 р. про порушення правил користування електричною енергією та рішення комісії ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акту про порушення споживачем правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 458/1 засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем правил користування електричною енергією від 17.08.2011 р.

Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства, умов укладеного між позивачем та відповідачем договору (п. 4.2.3.) вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

За ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31 липня 1996 року.

Таким чином, позовні вимоги фактично полягають в скасуванні рішення комісії енергопостачальної організації, оформлене протоколом №458/1 від 17.08.2011р. про застосування оперативно-господарської санкції в сумі 28987грв.75коп. і такі вимоги підлягають розгляду в судовому порядку.

Відповідно до п. 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені і яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування.

Обов'язок із забезпечення збереження пломб, а у разі незабезпечення їх збереження - відповідальність, настають лише у разі, якщо пломби встановлено позивачем та передано на збереження відповідачу згідно відповідного акту про пломбування та здачу встановлених пломб на зберігання.

За приписами п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідно до п. 2.5. Методики передбачає, що величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за відповідною формулою № 2.4., у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики.

Підпунктами 1-3 пункту 2.1. Методики визначено, що методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

- порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

- пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

- пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

З матеріалів справи вбачається, що споживач не зберіг пломбу, що вказана в акті про пломбування від 20.12.2006р. (а.с. 41) з відбитком тавра ІІІ 04, так як фактично виявлено, що електролічильник споживача опломбовано пломбою Держстандарта з відбитком тавра ІІ 08, що зафіксовано в акті про порушення Д№001561 від 23.06.2011р. (а.с. 42) та не спростовано споживачем.

Таким чином, матеріалами справи доведено факт відсутності у споживача переданої на зберігання пломби, тобто порушення споживачем ПКЕЕ має місце, але сума оперативно -господарських санкцій розрахована невірно.

Відповідно до п.2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 14 жовтня 2010 року № 1338 (далі Методика) У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт· год) визначається за формулою

Wдоб =Р tдоб · Kв.

де: Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача -t = 8;

при двозмінній роботі споживача -t = 16;

при тризмінній роботі споживача -t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Кв (Kв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,75.

Відповідно до п.5 акту про порушення №Д 001561 від 23.06.2011р. зазначено, що паспорта на все електрообладнання на об'єкті відсутні, одночасне ввімкнення неможливе. Дозволена потужність відповідно до умов Договору 7,5 кВт. Позивач надав пояснення, що у нього на об'єкті розташовані холодильники, які працюють в автоматичному режимі (тобто періодично включаються для підтримання певного температурного режиму), що підтверджує неможливість їх включення на повну потужність, як того вимагає підпункт б) п.2.5. Методики, про що зазначено в акті про порушення. Таким чином, було застосовано в розрахунках підпункт в) п.2.5. Методики, який і був врахований комісією відповідача за договірною потужністю передбаченою додатком №4 до Договору, а саме-в розмірі 7,5 кВт.

Що стосується визначення тривалості роботи обладнання протягом доби, то відповідно до додаткової угоди №604595 до договору про постачання електричної енергії №604595 від 15.12.2004р. (а.с. 22-24), то сторони узгодили в п. 5.11 цієї угоди, що режим роботи споживача є однозмінним, тобто показник t дорівнює 8, а не 12, як було вказано відповідачем в розрахунку, тому суд апеляційної інстанції при розрахунку застосовує коефіцієнт t=8.

В частині застосування коефіцієнту 0,75, то відповідний коефіцієнт взятий із додатку 1 Методики, і передбачений зокрема для електрообладнання холодильників, наявність яких підтверджена самим Позивачем. Доказів досягнення між сторонами згоди, про застосування коефіцієнту 0,5, сторонами не надано.

При цьому, суд апеляційної інстанції при здійсненні розрахунку враховує, що порушення ПКЕЕ, що полягає у неналежному збереженні пломби Держстандарста з відбитком клейма ІІІ 04, не є прихованим, тому повинно візуально визначатись при контрольному огляді. Останній контрольний огляд було здійснено 05.05.2010р. про що свідчить акт контрольного огляду засобів обліку ,наданий відповідачем до матеріалів справи(а.с. 132).

Відповідно до підпункту "а" пункту 3.3 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 3.1 цієї глави - з дня останнього контрольного огляду приладу обліку до усунення порушення, але не більше загальної кількості днів за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення, тобто за період січень -червень 2011р. Таким чином, розрахунок, що проведений відповідачем за три роки є незаконним і період необхідно залишити до шести місяців.

За вказаних обставин, суд апеляційної інстанції здійснив розрахунок оперативно -господарських санкцій.

Так, споживання електроенергії за добу визначено за формулою Wдоб.сп = Р·tдоб·Кв

де Р -договірна потужність кВт -7,5

tдоб -тривалість роботи обладнання протягом доби -8 годин

Кв -коефіцієнт використання струмоприймачів

0,7·7,5·8=45 -добове споживання електроенергії

01.2011р.-31 день·45=1395-818=577·0,72030=415,61+20%=415,61+83,12=498грн. 73 коп.

02.2011р.-28днів·45=1260-478=782·0,75630=591,43+20%=591,43+118,28=709грн. 71коп.

03.2011р.-31день·45=1395179=1216·0,77440=941,67+20%=941,67+188,33=1130грн.00коп.

04.2011р.-30днів ·45=1350-153=1197·0,79270=948,86+20%=948,86+189,77=1138грн.63коп.

05.2011р.-31день·45=1395-91=1304·0,82370=1074грн.10коп.+20%=1074,10+214,82=1288грн.93коп.

06.2011р. -24днів·45=1080-37=1043·0,83560=871,53+20%=871,53+173,30=1,045грн. 84 коп.

Всього: 5811 грн. 84 коп.

Таким чином, загальна сума оперативно -господарських санкцій складає 5811 грн. 84 коп., тобто оперативно -господарська санкція в сумі 23175грн. 91 коп. (28987грн. 75 коп. -5811грн. 84коп.) підлягає скасуванню.

За вказаних обставин, рішення господарського суду необхідно скасувати на підставі п. 3 ч. 1 статті 104 ГПК України, так як суд першої інстанції дійшов невірного висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є неналежним способом захисту своїх прав.

Судові витрати необхідно покласти на обидві сторони в зв'язку з частковим задоволенням позову за спором, що має немайновий характер.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.99,101,103,104,105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Кривий Ріг, - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.11.2011 року по справі №33/5005/13046/2011, - скасувати.

Позов задовольнити частково. Скасувати рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, м. Кривий Ріг від 17.08.2011р. по розгляду акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією споживачем -фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1, оформлене протоколом засідання комісії №458/1, про застосування до фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 оперативно -господарської санкції у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії в сумі 23175 (двадцять три тисячі сто сімдесят п'ять) грн. 91 коп.

В решті позовних вимог -відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, м. Кривий Ріг (50000, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. К. Маркса,41, код ЄДРПОУ 00130843, п/р 260325003663 в Дзержинському відділенні Ощадбанку № 7806, МФО 306072) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, ( 50000, Дніпропетровська обл. м. Кривий Ріг, пр. Південний б. 13, кв. 25) витрати по оплаті держмита в сумі 42 грн. 50 коп.; витрати по оплаті інформаційно -технічного забезпечення судового процесу -118 грн. 50 коп.; витрати по оплаті судового збору при поданні апеляційної скарги -268 грн. 25 коп.

Доручити господарському суду Дніпропетровської області видати накази по справі.

Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України на протязі 20 днів.

Повний текст постанови підписано 08.06.2012р.

Головуючий І.М. Герасименко

Судді І.Л.Кузнецова

І.А.Сизько