Ухвала суду № 24439541, 21.02.2012, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2012 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді Осіпової Л.О.

суддів - Горб І.М.

Васильєвої М.А.

за участю прокурора - Мінакової Г.О.

захисників - ОСОБА_2

адвоката ОСОБА_3

засудженого - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4, прокурора Вернидубова Я.І., який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Печерського районного суду м. Києва від 9 вересня 2011 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_4

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Бровари Київської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч. 5 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна, що належить йому на праві особистої власності, та з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки.

По справі вирішено питання щодо цивільного позову.

Згідно вироку, ОСОБА_4, працюючи на посаді головного бухгалтера ДП «Автопідприємство державної судової адміністрації» (код ЄДРПОУ 32824268), будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинив розтрату чужого майна, яке перебувало у його віддані, в особливо великих розмірах, за наступних обставинах.

ДП «Автопідприємство державної судової адміністрації» фактично знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Липська, 18/5.

П. 4.1. Статуту Державного підприємства «Автопідприємство державної судової адміністрації» передбачено, що майно підприємства становлять основні фонди та оборотні кошти, а також цінності, вартість яких відображається у самостійному балансі підприємства.

П. 4.2. Статуту передбачено, що майно, передане підприємству засновником, є державною власністю і закріплюється за ним на праві повного господарського відання. Здійснюючи право повного господарського відання, підприємство володіє, користується та розпоряджається зазначеним майном на свій розсуд, вчиняючи щодо нього будь-які дії, які не суперечать чинному законодавству та цьому Статуту.

Відповідно до п.7 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» ОСОБА_4 на постійних засадах обіймав в підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, оскільки він, як головний бухгалтер був особою, на яку покладено забезпечення дотримання на підприємстві встановлених єдиних методологічних засад бухгалтерського обліку, складання і подання у встановлені строки фінансової звітності; організація контролю за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій; прийняття участі в оформленні матеріалів, пов'язаних з нестачею та відшкодуванням втрат від нестачі, крадіжки і псування активів підприємства; забезпечення перевірки стану бухгалтерського обліку у філіях, представництвах, відділеннях та інших відокремлених підрозділах підприємства.

Так, ДП «Автопідприємство державної судової адміністрації» в період з 1 січня 2008 по 1 січня 2011 років з поточного рахунку перераховано на рахунок ТОВ «Торренс консалт» за надані послуги консультування з питань комерційної діяльності грошові кошти у сумі 39 000 грн., за рекламні послуги на рахунок ТОВ «Торренс консалт» грошові кошти у сумі 21 000 грн., а на рахунок ТОВ «Едвайс Україна» грошові кошти у сумі 10 000 грн., за прибирання приміщень на рахунок ТОВ «Офіс логістик Україна» грошові кошти у сумі 63 400 грн., за обслуговування офісної техніки на рахунок ТОВ «Брок Альянс» на загальну суму 21 000 грн., за послуги з розробки технічної документації на рахунок ТОВ "Тандем Форум" грошові кошти у сумі 67 200 грн.. Всього упродовж вказаного періоду на рахунки зазначених підприємств перераховано грошові кошти в загальній сумі 221 600 грн.

При цьому, будь-яких правових підстав для перерахування ДП «Автопідприємство державної судової адміністрації» на рахунки зазначених товариств суми коштів, що в загальній сумі становить 221 600 грн., не було, оскільки будь-які договори між ДП «Автопідприємство державної судової адміністрації» та цими товариствами на виконання вищезгаданих робіт та надання послуг фактично не укладались, акти приймання-передачі виконаних робіт не складались.

Викладене в свою чергу свідчить про те, що ОСОБА_4, працюючи на посаді головного бухгалтера ДП «Автопідприємство державної судової адміністрації», будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно в інтересах третіх осіб, в даному випадку ТОВ «Торренс консалт», ТОВ «Едвайс Україна», ТОВ «Офіс логістик Україна», ТОВ «Брок Альянс», ТОВ «Тандем Форум», перебуваючи в період часу з 14 лютого 2008 по 2 лютого 2010 років включно за адресою місцезнаходження вказаного підприємства, а саме по вул. Липській, 18/5, у м. Києві, маючи за допомогою системи «Клієнт-Банк» доступ до рахунків ДП «Автопідприємство державної судової адміністрації», перерахував на рахунки зазначених товариств грошові кошти в загальній сумі 221 600 грн. без будь-яких на те правових підстав, тим самим розтратив майно ДП «Автопідприємство державної судової адміністрації» в особливо великих розмірах, яке перебувало у його віддані, а саме грошові кошти у вказаній сумі, чим спричинив державним інтересам в особі ДП «Автопідприємство державної судової адміністрації» матеріальні збитки на цю суму, яка в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляції з уточненнями засуджений ОСОБА_4, не погоджуючись з вироком суду, просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування з підстав, зазначених у апеляції захисника ОСОБА_3

Захисник ОСОБА_3, не погоджуючись з вироком суду, подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, змінивши засудженому запобіжний захід на підписку про невиїзд, мотивуючи вимоги тим, що при досудовому слідстві та розгляді справи судом допущене істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, в тому числі - права на захист, оскільки, визнаючи вину у скоєнні інкримінованого йому злочину, засуджений фактично не визнавав розміру заявленого до нього прокурором цивільного позову, пояснюючи, що він особисто заволодів тільки 22000 грн. та під психологічним тиском слідчого і прокурора допустив самообмову. Суд також не з'ясував мотиви відмови засудженого від захисника і на досудовому слідстві і в суді, хоча саме внаслідок психологічного тиску слідчого і прокурора засуджений відмовився від захисника і при відсутності належної правової обізнаності і правової допомоги допустив самообмову. За таких обставин, неповного визнання підсудним заявленого прокурором у справі цивільного позову та відсутності у підсудного захисника, суд був не вправі застосовувати при розгляді даної справи положення ч. 3 ст. 299 КПК України. Крім того, засуджений протягом досудового слідства вказував на те, що цей злочин скоїв за пропозицією директора ДП «Автопідприємтво державної судової адміністрації» ОСОБА_5, від якого знаходився у службовій залежності, детально зазначаючи обставини вчинення злочину. На даний час засудженим зроблено письмову заяву, в якій останній зазначив про психологічний тиск з боку старшого слідчого прокуратури ОСОБА_6 та старшого помічника прокурора Кальніченка В.А., які примушували його змінити показання, зазначивши, що даний злочин він вчинив один. Внаслідок цього тиску ОСОБА_4 були змінені показання і зазначено, що даний злочин він вчинив один, без участі ОСОБА_5. Внаслідок допущеної однобічності та неповноти досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, на думку апелянта, вирок підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування. При цьому, як зазначено у апеляції, судом не враховано, що ОСОБА_4 вчинив злочин вперше, розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину, частково відшкодував, має постійне місце проживання, виняткового позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, має вищу освіту, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей та дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, у зв'язку з чим просить змінити міру запобіжного заходу на підписку про невиїзд, яка була до нього застосована під час досудового слідства.

Апеляцію захисника ОСОБА_7, подану в інтересах ОСОБА_4, засуджений відкликав в порядку ч. 4 ст. 355 КПК України.

Прокурор Вернидубов Я.І., який затвердив обвинувальний висновок, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, подав апеляцію, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, постановивши свій вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю в усіх підприємства, установах та організаціях незалежно від форм власності строком на 3 роки, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на активне сприяння розкриттю злочину як обставину, що пом'якшує покарання. В обґрунтування апеляції прокурор посилається на те, що суд, ухвалюючи вирок, неналежним чином оцінив обставини, які характеризуються особу засудженого, а саме те, що ним вчинено особливо тяжкий злочин, який є умисним та корисливим, те, що злочин вчинювався протягом тривалого часу. Крім того, судом визнані як обставини, що пом'якшують покарання засудженого, дві обставини: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. При цьому судом не надано оцінку показанням засудженого, які останній змінював в ході досудового слідства, що не свідчить про активне сприяння розкриттю злочину. Окрім того, призначивши засудженому додаткове покарання у виді позбавленні права обіймати посади, пов'язані з адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки, суд не врахував те, що вчинення злочину було пов'язано із займаною посадою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора в повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляцій засудженого та захисника ОСОБА_3, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_2 та засудженого які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили задовольнити апеляцію захисника та засудженого, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції засудженого, захисника ОСОБА_3 та прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і справу повертає на додаткове розслідування, коли під час досудового слідства були допущені такі порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку .

Відповідно до вимог ст.ст. 22, 64 - 66 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. В числі обставин, що підлягають доказуванню у кримінальній справі при провадженні досудового слідства, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину. При цьому суд, прокурор, слідчий не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

Крім цього, згідно кримінально-процесуального закону, пред'явлене особі обвинувачення повинно бути конкретним. У випадку пред'явлення неконкретного обвинувачення, а саме, якщо не вказано час, місце, спосіб, мотив, характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також інші ознаки злочину, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення закону.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_4 пред'явлене неконкретне, суперечливе обвинувачення у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, яке перебувало у її віданні, в особливо великих розмірах, оскільки органом досудового слідства не зазначено в обвинуваченні конкретний час та обставини вчинення цього злочину, а наявні лише посиланнями на різні періоди, протягом яких перераховані грошові кошти, належні ДП «Автопідприємство державної судової адміністрації», без зазначення, яка саме сума, в якій час та у якій спосіб, на розрахунковий рахунок якої юридичної особи перераховувалась.

Так, з постанови про притягнення як обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_4 пред'явлено обвинувачення, згідно якому ДП «Автопідприємство державної судової адміністрації» в період з 1 січня 2008 року по 1 січня 2011 року з поточного рахунку перераховано на рахунок ТОВ «Торренс консалт» за надані послуги консультування з питань комерційної діяльності грошові кошти у сумі 39 000 грн., за рекламні послуги на рахунок ТОВ «Торренс консалт» грошові кошти у сумі 21 000 грн., а на рахунок ТОВ «Едвайс Україна» грошові кошти у сумі 10 000 грн., за прибирання приміщень на рахунок ТОВ «Офіс логістик Україна» грошові кошти у сумі 63 400 грн., за обслуговування офісної техніки на рахунок ТОВ «Брок Альянс» на загальну суму 21 000 грн., за послуги з розробки технічної документації на рахунок ТОВ «Тандем Форум» грошові кошти у сумі 67 200 грн.. Всього упродовж вказаного періоду на рахунки зазначених підприємств перераховано грошові кошти в загальній сумі 221 600 грн.

В той же час, як зазначено у постанові про притягнення як обвинуваченого, викладене в свою чергу свідчить про те, що ОСОБА_4, працюючи на посаді головного бухгалтера ДП «Автопідприємство державної судової адміністрації», будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно в інтересах третіх осіб, в даному випадку ТОВ «Торренс консалт», ТОВ «Едвайс Україна», ТОВ «Офіс логістик Україна», ТОВ «Брок Альянс», ТОВ «Тандем Форум», перебуваючи в період часу з 14 лютого 2008 по 2 лютого 2010 років включно за адресою місцезнаходження вказаного підприємства, а саме по вул. Липській, 18/5, у м. Києві, маючи за допомогою системи «Клієнт-Банк» доступ до рахунків ДП «Автопідприємство державної судової адміністрації», перерахував на рахунки зазначених товариств грошові кошти в загальній сумі 221 600 грн. без будь-яких на те правових підстав.

Таким чином, органами досудового слідства не встановлено, в який же період часу: з 1 січня 2008 року по 1 січня 2011 року чи з 14 лютого 2008 року по 2 лютого 2010 року перераховувалися на розрахункові рахунки юридичних осіб грошові кошти в загальній сумі 221600 грн., яка конкретно сума, в якій час та у який спосіб, на розрахунковий рахунок якої юридичної особи перераховувалась.

Прокурор, перевіряючи справу з обвинувальним висновком в порядку ст.ст. 228, 229 КПК України, не дотримався вимог закону, не звернув увагу на те, що ОСОБА_4 пред'явлено неконкретне обвинувачення і в порушення вимог КПК України, затвердивши обвинувальний висновок, направив справу щодо ОСОБА_4 до суду першої інстанції для розгляду її по суті.

Ці порушення вимог кримінально-процесуального закону перешкоджали суду першої інстанції призначити справу до розгляду по суті, проте, залишились поза увагою суду, який постановив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_4

Зазначене є істотним порушенням кримінально - процесуального закону, оскільки було порушено право ОСОБА_4 на захист, передбачене ст.ст. 21, 43 КПК України, а також ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (з поправками, внесеними відповідно до положень Протоколу №11).

Враховуючи викладене, доводи апеляції захисника ОСОБА_3 про те, що при досудовому слідстві та під час розгляду справи в суді першої інстанції були допущені однобічність та неповнота, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, в т.ч. порушено і право на захист засудженого,колегія суддів вважає слушними і такими що заслуговують на увагу, а тому вирок суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування

Крім того, судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи не були дотримані вимоги ч. 3 ст. 299 КПК України.

Суд першої інстанції при розгляді справи, діючи за пропозицією прокурора, відповідно до ст. 299 КПК України, яку підтримали учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно обставин справи, які ніким не оспорювалися, дослідження доказів у справі обмежив лише допитом підсудного, про що зазначив і у вироку, але не врахував обставин, які не давали підстав для такого розгляду.

Так, як вбачається з протоколу судового засідання, цивільний позов, всупереч вимог ст.. 297 КПК України, в судовому засіданні не оголошувався (ас. 236 зв. т.3).

Також згідно до протоколу судового засідання, судом не з'ясовано, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також не роз'яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати не тільки фактичні обставини справи, а й розмір цивільного позову в апеляційному порядку (ас. 237 т.3).

В матеріалах справи наявна розписка засудженого, про те, що йому наслідки ч. 3 ст. 299, 301-1 КПК України роз'яснені та зрозумілі, не заперечує проти скороченого порядку дослідження доказів по справі (ас. 235 т.3).

Разом з тим, з наявної розписки не вбачається, які саме наслідки були роз'яснені ОСОБА_4 і що саме йому зрозуміло (ас. 235 т.3).

Також у вироку суд зазначив лише про те, що ніким із учасників процесу не оспорювалися фактичні обставини справи, проте взагалі не зазначено ставлення засудженого до цивільного позову.

Крім того, як убачається з матеріалів справи, на досудовому слідстві ОСОБА_4 змінював свої показання щодо обставин вчинення злочину, на що звернув увагу в своїй апеляції і прокурор. Разом з тим, розглядаючи справу в порядку ч. 3 ст. 299 КПК України, суд не з'ясував причину зміни показань підсудним.

За наведених обставин суд не вправі був продовжувати розгляд справи за правилами ч. 3 ст. 299 КПК України, а мав би повно, всебічно та об'єктивно розглянути усі докази обвинувачення.

Таким чином, обмежившись при проведенні судового слідства лише допитом підсудного та конкретно не з'ясувавши, в чому саме він визнає себе винуватим, суд допустив порушення вимог кримінально-процесуального закону, які відповідно до ст. 370 КПК є істотними, оскільки його висновок про доведеність пред'явленого підсудному обвинувачення не ґрунтується на повному та всебічному розгляді обставин справи.

Вказані порушення є також безумовною підставою для скасування.

Разом з тим, з огляду на допущені порушення вимог КПК України під час проведення досудового слідства, кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, в ході якого, необхідно в повному обсязі виконати вимоги ст.64 КПК України, встановити усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом, пред'явити конкретне та мотивоване обвинувачення винній особі, а також, з урахуванням обставин, зазначених у апеляціях, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що вирок суду підлягає скасування з поверненням справи на додаткове розслідування, колегія суддів вважає необхідним звільнити ОСОБА_4 з-під варти, залишивши йому раніше обраний запобіжний захід у виді підписки про невиїзд.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4, перебуваючи під час досудового слідства та розгляду справи в суді першої інстанції на підписці про невиїзд, не порушував умов обраного запобіжного заходу , запобіжний захід у вигляді взяття під варту змінений у зв'язку з вироком суду, яким йому призначене покарання у вигляді позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, - задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 9 вересня 2011 року щодо ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 191 КК України - скасувати.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 191 КК України направити прокурору Печерського району м. Києва на додаткове розслідування.

ОСОБА_4 звільнити з-під варти в залі суду, залишивши йому попередньо обраний запобіжний захід - підписку про невиїзд - без зміни.

СУДДІ:

________ ______ _________

Осіпова Л.О. Горб І.М. Васильєва М.А.