Постанова № 24256925, 22.05.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2012 р.Справа № 5024/2495/2011Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Пироговського В.Т.,

суддів Картере В.І., Лавриненко Л.В.,

секретар судового засідання Попов Н.Г.

за участю представників учасників процесу:

від ТОВ „Нафтотранссервіс" Хазов Ю.С., Іпатов В.В.

від Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Карпухіна С.М.

від ТОВ виробничо-торгівельна фірма „Авіас" Смаль С.М.

від ПАТ „Енергопостачальна компанія „Херсонобленерго" не з'явився

розглянула апеляційну скаргу

Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Херсонської області

від 28.02.2012р.

у справі № 5024/2495/2011

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Нафтотранссервіс"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-торгівельна фірма „Авіас"

за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача: Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Херсонобленерго"

про визнання недійсним акту

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.03.2012р. прийнята до провадження та призначена до розгляду на 25.04.2012р. апеляційна скарга Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Херсонської області від 28.02.2012р. у справі № 5024/2495/2011.

За правилами ст. 77 ГПК України 25.04.2012р., розгляд справи в апеляційному порядку відкладено на 16.05.2012р., в засіданні від 16.05.2012р. оголошено перерву до 22.05.2012р.

Учасники судового процесу належним чином повідомлені про час і місце судового засідання, що підтверджується повідомленнями про вручення рекомендованого поштового відправлення, реєстром вихідної кореспонденції Одеського апеляційного господарського суду за 26.04.2012р. та розписками представників учасників процесу.

Відповідно до приписів ст.85 ГПК України в засіданні суду 22.05.2012р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ТОВ "Нафтотранссервіс" звернулося до господарського суду Херсонської області із позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.11.2011р. №78/П-1 у справі № 58/1-11 в частині визнання ТОВ "Нафтотранссервіс" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу на товариство у розмірі 50000грн.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 28.02.2012р. зі справи № 5024/2495/2011 (суддя Задорожна Н.О.) позов задоволено, витрати по сплаті судового збору у сумі 941грн. покладено на відповідача, з Державного бюджету ТОВ "Нафтотранссервіс" повернуто 63грн. надмірно сплаченого судового збору.

Обгрунтовуючи прийняте судове рішення, судом зазначено, що не може бути доказом узгодженості дій учасників тендеру посилання АМК на відсутність у переможця власної матеріальної бази. Крім того, запропонований переможцем порядок відвантаження палива за картами та скретч-картками ТОВ ВТФ „Авіас" на підставі господарських договорів не протирічить вимогам законодавства. Також, визначення у цінових пропозиціях на 13-15% більших цін від діючих на той час роздрібних зумовлено страхуванням від можливих ризиків та є усталеною практикою, що застосовується з огляду на коливання цін та їх можливого зростання. Окрім цього, судом зазначено, що взаємодія учасників тендеру після подання комерційних пропозиції у вигляді укладення правочину щодо купівлі-продажу палива не може спотворювати або впливати на результати тендеру, оскільки замовник визначає переможця виключно на підставі пропозицій поданих учасниками.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції від 28.02.2012р. з даної справи скасувати, у позові відмовити, посилаючись на прийняття судом вказаного рішення без повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, з неправильним застосуванням та порушенням норм матеріального права, а також у зв'язку із невідповідністю висновків, викладених у цьому рішенні обставинам справи.

Зокрема, особа, яка подала апеляційну скаргу посилаючись на узгодження позивачем та ТОВ ВТФ „Авіас" своїх дій під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними та до спотворення результатів тендеру, зазначає, що судом не проаналізовано та не надано належної правової оцінки факту відсутності у ТОВ „Нафтотранссервіс" практичної можливості забезпечити ВАТ „ЕК Херсонобленерго" необхідною кількістю паливно-мастильних матеріалів з АЗС цілодобово на території Херсонської області. Крім того, внаслідок укладення договору купівлі-продажу нафтопродуктів переможцем та ТОВ ВТФ „Авіас" у лютому 2011 року завищено ціни, тобто при продажі нафтопродуктів від одного суб'єкта господарювання іншому відбувалося нарахування додаткових коштів, що призвело до зростання ціни реалізації кінцевому споживачу -ВАТ „ЕК Херсонобленерго", а відтак замовник не отримав товар за максимально вигідною ціною. Окрім цього, висновок суду щодо усталеності комерційної практики завищення учасниками торгів ціни товару та не змінність такої цінової політики незалежно від якісного та кількісного складу учасників зроблено лише на підставі пояснень позивача, дане питання судом не аналізувалося, будь які підтвердження цих пояснень не вимагалися та оцінки суду не одержали. Окремо в апеляційній скарзі зазначено, що в резолютивній частині оскарженого рішення судом некоректно сформульовано -„в частині визнання ТОВ „Нафтотранссервіс" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій", оскільки конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб'єкта господарювання вини в будь якій формі. Ця теза зазначена і в постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

До початку судового засідання на адресу суду надійшла заява від 08.05.2012р. № 07/05-3529, згідно із якою ПАТ „Енергопостачальна компанія „Херсонобленерго" на виконання вимог ухвали суду від 25.04.2012р. надано копію документації конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю „Продукти нафтоперероблення рідкі".

Крім того, представником органу АМК до початку судового засідання супровідним листом від 15.05.2012р. № 14-32/1-5 з метою сприяння суду у прийнятті законного та обгрунтованого рішення, надано копії листів ВАТ „ЕК „Херсонобленерго", ТОВ „Нафтотранссервіс", і копію договору купівлі-продажу від 10.02.2011р. № 135/33, укладеного ТОВ ВТФ „Авіас" і позивачем, а також копії звернень територіального відділення до прокуратури Херсонської області.

В судовому засіданні Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України підтримало доводи викладені в апеляційній скарзі.

В судовому засіданні представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить оскаржене судове рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, з мотивів викладених у відзиві.

Представник ТОВ виробничо-торгівельної фірми „Авіас", посилаючись на необгрунтованість доводів викладених в апеляційній скарзі, просить залишити її без задоволення, оскаржене судове рішення без змін.

Представник ПАТ „ЕК „Херсонобленерго" в засіданні суду від 16.05.2012р. повідомив, що вважає оскаржене рішення обгрунтованим та правомірним.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази, вислухавши пояснення представників учасників процесу, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, повноту та об'єктивність дослідження обставин справи, колегія суддів встановила:

Розпорядженням Адміністративної колегії Відділення від 13.09.2011р. № 70/р-1 розпочато розгляд справи № 58/1-11 у зв'язку з наявністю у діях Товариства з обмеженою відповідальністю „Нафтотранссервіс" та Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо торгівельна фірма „Авіас" ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворенню результатів торгів. За результатами розгляду справи встановлено:

ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" у січні 2011р. проведено відкриті торги по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких на умовах відпуску за талонами постачальника з АЗС, розташованих на території Херсонської області. На торги замовником виставлено один лот: бензин А-80 - 274,5 тис.л; бензин А-92 - 38,0 тис. л.; бензин А-95 - 37,7 тис.л.; дизельне пальне - 89,5 тис.л.

Згідно із планом проведення торгів на 2011 рік, замовник запланував здійснити у січні 2011р. закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (бензину) очікуваною вартістю 4 млн.грн.

У тендері прийняли участь три суб'єкта господарювання: ТОВ "Комплектенергопоставка", м.Київ; ТОВ ВТФ "Авіас" в особі торговельної дільниці №33, м.Херсон та ТОВ "Нафтотранссервіс", м.Херсон. Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.01.2011р. № 14 переможцем торгів визнано ТОВ "Нафтотранссервіс", з яким замовником укладенено договір про закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких від 14.02.2011р. № 17024 на суму 3 957 205грн.

При дослідженні документації конкурсних торгів встановлено, що додатком 4 до "Документації конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких" (надані ДКТ), пред'явлено технічні вимоги до учасників торгів, якими передбачено, що відпуск нафтопродуктів покупцю (замовник) здійснюється цілодобово по талонах, що є документом обов'язкової звітності і підставою для відвантаження нафтопродуктів на умовах EXW з АЗС постачальника (учасника торгів) на території Херсонської області; учасник має надати замовнику торгів перелік АЗС, на яких реалізується паливо по бланках дозволу (талонах) із зазначенням місця їх розташування.

Із доданої до пропозиції конкурсних торгів довідки ТОВ "Нафтотранссервіс" вбачається, що товариство здійснює роздрібну реалізацію нафтопродуктів на двох орендованих автозаправочних станціях, розташованих у м.Херсоні на вул.Кременчуцькій, 67-А та по пр.Сенявіна, 49.

Таким чином, на думку органу АМК, пропозиції переможця конкурсу не відповідають вимогам, пред'явленим замовником до учасників торгів, оскільки згідно із доданої до пропозиції конкурсних торгів довідки ТОВ "Нафтотранссервіс" товариство здійснює роздрібну реалізацію нафтопродуктів на двох орендованих автозаправочних станціях, розташованих у м.Херсоні, а відтак вказане свідчить про відсутність у ТОВ ""Нафтотранссервіс" практичної можливості забезпечити ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" необхідною кількістю паливно-мастильних матеріалів з АЗС цілодобово на території Херсонської області.

Для забезпечення замовника світлими нафтопродуктами на території м.Херсона і області ТОВ "Нафтотранссервіс" (покупець) та ТОВ ВТФ "Авіас" (продавець) укладено договір купівлі-продажу від 10.02.2011р. №135/33, відповідно до умов якого продавець зобов'язався продати покупцю бензин, дизельне пальне, газ на суму 4 млн.грн. за ціною, встановленою згідно накладних. При цьому, сторони домовились, що відпуск нафтопродуктів продавець здійснює за власними паливними картками та скретч-картками з АЗС ТОВ "Сент Плюс", ТОВ "Рент-Ойл" та ВАТ "Укрнафта" згідно укладених з останніми договорів.

ТОВ "Нафтотранссервіс", в свою чергу, здійснює реалізацію нафтопродуктів замовнику за скретч-картками ТОВ ВТФ "Авіас" та бланками-дозволами ПП "Лукойл-Україна".

Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, зазначає що ТОВ ВТФ "Авіас" у комерційній пропозиції від 18.01.2011р. для участі у тендері запропонувало ціни на нафтопродукти на 19-20% вищі від діючих на той час роздрібних цін по підприємству. Запропоновані ТОВ "Нафтотранссервіс" у комерційній пропозиції від 18.01.2011р. ціни були вищими на 13 -14,5% у порівнянні з діючими на той час роздрібними цінами. При цьому, один учасник тендеру - ТОВ ВТФ "Авіас" реалізував іншому учаснику тендеру - ТОВ "Нафтотранссервіс" на підставі укладеного договору купівлі-продажу від 10.02.2011р. №135/33 нафтопродукти за цінами, нижчими на 15%, ніж запропоновані на торгах. В процесі акцептації пропозиції конкурсних торгів, замовником та переможцем укладено договір купівлі-продажу від 14.02.2011р. №17024 за цінами, які на 13-15% є вищими за діючі на той час у переможця - ТОВ "Нафтотранссервіс".

Орган Антимонопольного комітету України, зазначає що відсутність у переможця торгів необхідної матеріально-технічної бази для забезпечення умов тендеру; встановлення учасниками торгів в комерційних пропозиціях цін на нафтопродукти у розмірі, що є значно завищеним по відношенню до діючих цін; домовленість щодо реалізації нафтопродуктів одним учасником торгів іншому та здійснення такої реалізації за цінами, нижчими від запропонованих на торги, підтверджують те, що ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "Нафтотранссервіс" узгодили ціни на свій товар та свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними, спотворення результатів тендеру та недосягнення замовником цілі придбання товару за принципом забезпечення раціонального та ефективного використання коштів

Крім того, відповідач вказує, що внаслідок встановленої позивачем та ТОВ ВТФ "Авіас" схемою реалізації при продажу нафтопродуктів від одного суб'єкта господарювання іншому відбулось нарахування додаткових коштів (торговельної надбавки), що призвело до зростання ціни реалізації кінцевому споживачу - ВАТ "ЕК "Херсонобленерго". Застосування такої схеми було вигідним, оскільки обидва суб'єкта господарювання мали гарантії щодо реалізації значної партії нафтопродуктів та отримували прибуток, що свідчить про підготовку ними пропозицій у спосіб, який би забезпечував перемогу ТОВ "Нафтотранссервіс".

За таких обставин, орган АМК дійшов висновку про узгодження обома учасниками своїх дій під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними та до спотворення результатів тендеру, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи вказані обставини відповідачем прийнято рішення від 23.11.2011р. №78/П-1, згідно із яким визнано, що ТОВ „Нафтотранссервіс" та ТОВ ВТФ "Авіас", узгодивши свої дії під час участі у тендері по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, які проводилися у січні 2011р. ВАТ "ЕК "Херсонобленерго", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворенню результатів торгів. Відповідно до ч. 2 ст. 52 цього Закону на вказані товариства накладено штраф у розмірі 50 000грн. на кожного.

ТОВ „Нафтотранссервіс", посилаючись на неправомірність прийнятого органом АМК рішенням, звернулося до господарського суду першої інстанції із позовом про визнання вказаного рішення недійсним в частині, що стосується визнання його винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 50 000грн., яке задоволено повністю з підстав наведених в описовій частині даної постанови.

Колегія суддів погоджується із висновками місцевого господарського суду та зазначає:

Згідно із ч. 1, ч. 2 п. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно із п. 1 ст. 50 вказаного Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Так, орган АМК в обгрунтування наявності в діях двох учасників тендеру попередньої домовленості (узгодженості) зазначає про відсутність у переможця торгів необхідної матеріально-технічної бази для забезпечення умов тендеру та встановлення учасниками торгів в комерційних пропозиціях цін на нафтопродукти у розмірі, що є значно завищеним по відношенню до діючих цін.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 16 Закону України "Про захист економічної конкуренції" замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Для участі у процедурах закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям - наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

За приписами ч.1, 4, 5, 6, 7 ст. 28 вказаного Закону замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій. Замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. Критеріями оцінки, зокрема, є у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок -ціна. Якщо для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у документації конкурсних торгів визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці пропозицій конкурсних торгів. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою 50 відсотків. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника.

Положеннями ч. 1 п. 1, 3 ст. 29 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо учасник, зокрема, не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно із ч. 1 п. 3, 6, ч. 2 п. 1 ст. 30 Закону України "Про захист економічної конкуренції" замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників; відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі, зокрема, якщо ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі.

З урахуванням вказаних норм чинного законодавства та обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що вказані вище доводи органу АМК в обгрунтування наявності в діях двох учасників тендеру попередньої домовленості (узгодженості) не є належними доказами встановленого ч. 1 ст. 6 вказаного Закону поняття антиконкурентних узгоджених дій, а відтак враховуючи акцептацію замовником найбільш вигідної для нього пропозиції за критерієм ціна та відсутність претензій чи будь яких звернень щодо роз'яснення змісту пропозиції ТОВ "Нафтотранссервіс", замовник розглянувши та оцінивши пропозиції конкурсних торгів та маючи повноваження надані йому згідно із вказаним законодавством щодо роз'яснення пропозицій, звернення до відповідних органів щодо підтвердження інформації наданої учасниками, відхилення пропозиції конкурсних торгів та/або відміни торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, обрав найбільш вигідну для нього пропозицію на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів, затвердженої головою конкурсних торгів ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" 16.12.2010р., що не є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відносно доводів відповідача зазначених у рішенні Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення від 23.11.2011р. №78/П-1 про домовленість щодо реалізації нафтопродуктів одним учасником торгів іншому та здійснення такої реалізації за цінами, нижчими від запропонованих на торги, що за висновком органу АМК підтверджує, що ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "Нафтотранссервіс" узгодили ціни на свій товар та свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними, спотворення результатів тендеру та недосягнення замовником придбання товару за принципом забезпечення раціонального та ефективного використання коштів, колегія суддів зазначає наступне:

Згідно із ч. 1 ст. 43 Господарського кодексу України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

відповідно до ч. 1 ст. 194 ГК України виконання господарського зобов'язання може бути покладено в цілому або в частині на третю особу, що не є стороною в зобов'язанні. Управнена сторона зобов'язана прийняти виконання, запропоноване третьою особою - безпосереднім виконавцем, якщо із закону, господарського договору або характеру зобов'язання не випливає обов'язок сторони виконати зобов'язання особисто.

За приписами ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, з урахуванням вказаних норм Закону, колегія суддів не вбачає наявність антиконкурентних узгоджених дій між переможцем торгів та ТОВ ВТФ „Авіас" в тому, що останні уклали договір купівлі-продажу від 10.02.2011р. № 135/33, оскільки будь які особи вправі укладати від свого імені будь які правочини не заборонені Законом в т.ч. для виконання іншого зобов'язання. Крім того, слід зазначити, що вказаний договір укладено до укладення договору із замовником, проте після визначення ТОВ "Нафтотранссервіс" переможцем, а відтак на момент подання конкурсних пропозиції, їх розгляд та оцінки, будь -які договірні правовідносини між переможцем торгів та ТОВ ВТФ „Авіас" відсутні. При цьому, запропонований переможцем порядок відвантаження нафтопродуктів згідно заявок замовника за паливними картками та скретч-картками ТОВ ВТФ "Авіас" з АЗС ТОВ "Сент Плюс", ТОВ "Рент-Ойл" та ВАТ "Укрнафта" "Лукойл- Україна" на підставі укладених господарських договорів відповідає внутрішній волі учасників, у тому числі й замовника, та не суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки згідно із ч. 1 ст. 528 ЦК України виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.

Посилання органу АМК на недосягнення замовником цілі придбання товару за принципом забезпечення раціонального та ефективного використання коштів, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки відповідно до вказаних вище норм чинного законодавства, визначальним критерієм оцінки для палива є ціна конкурсної пропозиції, а відтак враховуючи, що пропозиція ТОВ "Нафтотранссервіс" була найкращою та задовольняла вимогам документації конкурсних торгів, замовником обрано відповідно до приписів Закону України „Про здійснення державних закупівель" найкращу пропозицію за критерієм ціна.

Відповідно до ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

За приписами п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Таким чином, враховуючи приписи вказаних норм чинного законодавства, Постанови Пленуму Вищого господарського суду України та обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про правомірність та обгрунтованість прийнятого оскаржуваного судового рішення, оскільки органом АМК не доведено яким саме чином встановлені ним під час розслідування факти, свідчать та доводять наявність в діях ТОВ "Нафтотранссервіс" ознак порушення конкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та не доведено наявність причинно-наслідкового зв'язку між встановленими фактами і наслідками у вигляді спотворення результатів торгів, а відтак рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення від 23.11.2011р. №78/П-1 в частині визнання ТОВ "Нафтотранссервіс" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворенню результатів торгів та накладення штрафу на товариство у розмірі 50000грн., прийнято із неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи та не доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставою для визнання його недійсним у вказаній частині відповідно до ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржене судове рішення прийнято без порушень норм матеріального і процесуального права та з повним з'ясування обставин, що мають значення для справи, а висновки викладені у цьому рішенні відповідають обставинам справи, у зв'язку з чим рішення Господарського суду Херсонської області від 28.02.2012р. по даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст.77,85,99,101-105 ГПК України, суд

Постановив:

Рішення господарського суду Херсоснької області від 28.02.2012р. зі справи № 5024/2495/2011 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя В.Т. Пироговський Судді Л.В. Лавриненко В.І. КартереПовний текст постанови підписано 23.05.2012р.