Ухвала суду № 24065597, 19.04.2012, Апеляційний суд міста Києва

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді - Гриненка О.І.

суддів - Конрієнко Т.Ю., Новова С.О.

за участю прокурора - Тертичного О.А.

захисника - ОСОБА_1

засудженого - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Солом'янського районного суду міста Києва від 18 січня 2012 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Фастова Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого прибиральником ДП ПАТ «Оболонь» «Пивоварня Зіберта», одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 проживаючого за адресою: АДРЕСА_2», раніше не судимого;

- засуджено за ч.2 ст.205, ч.5 ст.27, ч.2 ст.358 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 205 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.5 ст.27, ч.2 ст.358 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 призначено покарання 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2,3, 4 ст. 76 КК України

Цим же вироком суду вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком суду, ОСОБА_3 визнано винним в умисному створенні суб'єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, а також вчиненні умисних дій, що виразились в пособництві у підробленні офіційних документів, які видаються підприємством і який надає права з метою

Справа № 11/2690/884/2012 Головуючий у першій інстанції Педенко А.М.

Категорія КК: ч.2 ст.205, Доповідач в апеляційній інстанції Гриненко О.І.

ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 358

використання підроблювачем та іншими особами, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

На початку 2010 року, в невстановленому місці в місті Києві, ОСОБА_2 вступив у попередню змову з невстановленою слідством особою, погодившись на її пропозицію за грошову винагороду створити та зареєструвати в органах державної влади на своє ім'я суб'єкт підприємницької діяльності ТОВ «Консалтінвест».

Далі, ОСОБА_2, діючи згідно відведеної йому ролі, разом з невстановленою слідством особою подали документи до Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації, на підставі яких 25.02.2010 року було зареєстровано ТОВ «Консалтінвест» за №10731050002017899. Відповідно до рішення № 2 засновника ТОВ «Консалтінвест», ОСОБА_6 призначений на посаду директора вказаного товариства. 30.03.2010 року ТОВ «Консалтінвест» за заявою від імені директора ОСОБА_3 взято на податковий облік у ДПІ в Солом'янському районі міста Києва. 02.04.2010 року ТОВ «Консалтінвест» від імені директора ОСОБА_3 був укладений договір №26514/09-10 ЛС із АТ «Піреус Банк МКБ» на відкриття товариству поточних банківських рахунків №26001015100101 та №26002015100100. Крім того, 02.04.2010 року між АТ «Піреус Банк МКБ» та ТОВ «Консалтінвест» в особі директора ОСОБА_3 укладено договір 326514/09-10 ЛС банківського обслуговування за допомогою системи дистанційного обслуговування від 06.06.2010 року. В подальшому, ОСОБА_2, виконавши відведену йому роль, передав невстановленій слідством особі всі установчі документи, печатку підприємства, електронні програмно-технічні засоби для дистанційного використання банківських рахунків підприємства, оскільки особисто здійснювати керівництво та займатись господарською діяльністю даного товариства наміру не мав, за що отримав від невстановлених слідством осіб грошову винагороду в розмірі 400 гривень. Також невстановлені слідством особи домовились з ОСОБА_3 про те, що по мірі необхідності йому будуть надаватись для підпису різного роду документи, за грошову винагороду.

Крім того, 15.09.2010 року, ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, розуміючи, що в податковій декларації не можуть бути вказані правдиві відомості, на виконання раніше встановленої домовленості підписав від імені директора товариства складену невстановленими слідством особами податкову декларацію ТОВ «Консалтінвест» з податку на додану вартість за серпень 2010 року, в якій неправомірно було завищено податковий кредит з податку на додану вартість на суму 73 724, 85 гривень. Також, ОСОБА_3, за попередньою змовою із невстановленими слідством особами був підписаний додаток №5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Консалтінвест» за серпень 2010 року, який містив неправдиві відомості щодо фінансово-господарських відносин підприємства. Далі, невстановлені слідством особи проставили відбитки печатки ТОВ «Консалтінвест» на підробленій податковій декларації за серпень 2010 року та додатку №5 до вказаної декларації, після чого подали вказані документи до ДПІ у Солом'янському районі міста Києва.

Також, 01.10.2010 року, ОСОБА_2, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, розуміючи, що в податковій декларації не можуть бути вказані правдиві відомості, на виконання раніше встановленої домовленості підписав від імені директора товариства складений невстановленими слідством особами уточнюючий розрахунок до декларації з податку на додану вартість за серпень 2010 року, в якому в порушення вимог п. 7.2.6, 7.2 ст. 7, п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 та п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», неправомірно завищено податковий кредит з податку на додану вартість на суму 3 00 700, 00 гривень. Крім того, ОСОБА_3, за попередньою змовою із невстановленими слідством особами був підписаний додаток №5 до уточнюючого розрахунку до декларації з податку на додану вартість ТОВ «Консалтінвест» за серпень 2010 року, який містив неправдиві відомості щодо фінансово-господарських відносин підприємства.

Вказані підроблені документи, що містили завищені на суму 3 00 700, 00 гривень показники податкового кредиту з податку на додану вартість і занижені на цю ж суму показники суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, що призвело до фактичної несплати підприємством до бюджету податку на додану вартість на суму 300 700, 00 гривень, невстановленими слідством особами були надані до ДПІ у Солом'янському районі міста Києва.

Згідно акту №15091/23-11/36715758 від 08.10.2010 року «Про результати документальної перевірки ТОВ «Консалтінвест» з питань правомірності формування податкового кредиту з податку на додану вартість за період з 01.08.2010 року по 31.08.2010 року встановлено порушення п.п. 7.4.5, 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», а саме встановлено заниження в серпні 2010 року податку на додану вартість на загальну суму 3 074 894 грн., заподіявши державі велику матеріальну шкоду.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок Солом'янського районного суду міста Києва від 18 січня 2012 року скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості. Апелянт просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч.3 ст.212 КК України до штрафу у виді двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки та з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 366 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточне покарання призначити ОСОБА_3 у виді позбавлення волі строком на 3 роки з виплатою штрафу у вигляді двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

На думку апелянта, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи виразилась у не підтвердженні цих висновків доказами, дослідженими у судовому засіданні. Зокрема, апелянт посилається на показання ОСОБА_3, дані ним під час допиту в якості підозрюваного та обвинуваченого в частині фінансово-господарської діяльності ТОВ «Консалтінвест». Як зазначає апелянт, неправильне застосування кримінального закону виразилося у невірній кваліфікації судом дій засудженого ОСОБА_3 за ч. 2 ст.205, ч.5 ст.27, ч.2 ст.358 КК України та призначенні покарання ОСОБА_3 за ч.2 ст.205 КК України, яке було виключено із санкції статті у зв'язку з набранням чинності 17.01.2012 року Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності».

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та просив її задовольнити, пояснення захисника та засудженого, які не підтримали апеляцію прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали кримінальної справи, та обговоривши доводи викладені в апеляції колегія суддів вважає, що подана апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку, серед іншого, наводяться мотиви зміни судом обвинувачення. Мотивувальна частина вироку має викладатись так, щоб не було суперечливих формулювань і висновків та не було невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, суд роблячи висновок про невірну кваліфікацію органами досудового слідства дій ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України та необхідність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України, у мотивувальній частині вироку в порушення вимог ст. 334 КПК України, жодних мотивів свого рішення не навів, обмежившись виключно показами підсудного під час судового слідства, що він був змушений давати визнавальні покази під час досудового слідства, нав'язані йому колишнім захисником та не знав як кваліфікуються його дії. При цьому матеріали справи не містять даних про вжиття судом першої інстанції, передбачених кримінально-процесуальним законом заходів для встановлення та перевірки показів ОСОБА_3 в цій частині, в тому числі шляхом допиту захисника ОСОБА_8, на якого вказував засуджений в судовому засіданні ( а.с. 64 т.4 ) як на особу, яка ввела його в оману та вказувала які саме покази необхідно давати. До того ж суд вказуючи на покази підсудного ОСОБА_3 в судовому засіданні, як на основний доказ невірної кваліфікації його дій органами досудового слідства, не дає жодної правової оцінки заяві підсудного від 19.12.2011 року, в якій останній вказує на повне визнання своєї вини у вчиненні інкримінованих йому органами досудового слідства злочинів, просить приймати до уваги лише ті покази, які він давав під час досудового слідства ( а.с. 102 т.4). Крім того, підсудний в судовому засіданні з участю іншого захисника - ОСОБА_9 давав покази, в яких також вказував, що зареєструвавши ТОВ «Консалтінвест», де був директором, займався господарською діяльністю, заповнював податкові декларації, особисто вписав контрагента, якого не існувало, таким чином ухилився від сплати податку на додану вартість, що призвело до підвищення податкового кредиту ( а.с. 47 т. 4).

Крім того, суд першої інстанції приймаючи до уваги покази свідка ОСОБА_10 в ході судового слідства про його необізнаність у справах ТОВ «Консалтінвест» в період коли останній перебував на посаді директора та бухгалтера вказаного товариства та твердження, що ніколи не бачив підсудного до розслідування та розгляду даної кримінальної справи, не вів бухгалтерську документацію ТОВ «Консалтінвест» ( а.с. 95-96 т.4), всупереч вимогами ст. 334 КПК України, залишає без належного обґрунтування покази свідка ОСОБА_10, які він давав в ході досудового слідства ( а.с. 137 т. 3), які останній підтвердив і в судовому засіданні ( а.с. 95 т.4), тобто не усунувши суперечності в показах свідка приймає до уваги одні його свідчення та відхиляє інші.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, що в силу п. 2 ч. 1 ст. 367 КПК України є підставою для його скасування.

Згідно зі ст.ст. 323, 327 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, базуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість підсудного у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновки суду, так і спростовують його. Вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.

Однак, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції наведених вимог закону належним чином не дотримано. Оскаржуваний вирок не містить жодних мотивів з яких суд відкидає докази обвинувачення у вчиненні ОСОБА_3 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України та робить висновок з показів засудженого, що ТОВ «Консалтінвест» жодної фінансово-господарської діяльності не здійснювало, хоча матеріали кримінальної справи містять дані про рух коштів по рахунку ТОВ «Консалтінвест» в період часу, який інкримінується засудженому в тому числі і розрахунки за надання послуг, тобто зайняття підприємництвом, проте дані фактичні обставини справи досліджені судом першої інстанції не були, хоча могли істотно вплинути на його висновки, а тому колегія суддів вважає, що судом в силу ч. 1 ст. 370 КПК України допущено такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду постановити законне та обґрунтоване рішення по справі, що в силу ч. 2 ст. 374 КПК України є підставою для скасування судового рішення з поверненням справи на новий судовий розгляд.

Крім того, об'єктивна сторона злочинів, передбачених ст. 212 та ст. 205 КК України суттєво відрізняються між собою, а тому перекваліфікація дій засудженого ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 212 КК України на ч. 2 ст. 205 КК України, на думку колегії суддів, є досить сумнівною та порушує вимоги ст. 275 КК України щодо меж судового розгляду.

Заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону, а саме незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з вироку суду, він постановлений 18 січня 2012 року. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15.11.2011 року, який набув чинності з 17.01.2012 року внесено зміни в санкцію частини 2 ст. 205 КК України, яка передбачає покарання лише у виді штрафу в розмірі від трьох тисяч до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

З урахуванням того, що покарання у виді штрафу є м'якшим від покарання у виді позбавлення волі на певний строк, то ч. 2 ст. 205 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15.11.2011 року, який набув чинності з 17.01.2012 року має зворотню силу, а тому суд першої інстанції засудивши ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 205 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, що також є підставою, згідно п. 4 ч. 1 ст. 367 КПК України, для скасування судового рішення.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Солом'янського районного суду міста Києва від 18 січня 2012 року відносно ОСОБА_3 та направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд, частково задовольнивши апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином у передбачений законом спосіб з'ясувати і перевірити зазаначені обставини, доводи викладені в апеляційній скарзі щодо правильної кваліфікації дій ОСОБА_3 в залежності від встановленого дати всім обставинам належну оцінку та прийняти по справі законне та обгрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Солом'янського районного суду міста Києва від 18 січня 2012 року відносно ОСОБА_3, скасувати, а кримінальну справу направити в той самий районний суд на новий судовий розгляд.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити без змін у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання.

Судді

___ _____ ______

Гриненко О.І. Корнієнко Т.Ю. Новов С.О.