Рішення № 24062576, 04.05.2012, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 травня 2012 р. Справа № 5024/329/2012

Господарський суд Херсонської області у складі судді Задорожної Н.О. при секретарі Степановій О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма "Авіас", м.Дніпропетровськ

третя особа на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сент Плюс", м.Херсон

третя особа на стороні позивача - Комунальне підприємство "Цюрупинська центральна районна лікарня", м.Цюрупинськ

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Херсон

про визнання частково недійсним рішення

за участі представників:

від позивача - ОСОБА_1, представник, дов. від 03.01.2012р.

від відповідача - ОСОБА_2, заст. голови відділення, дов. №228-04-2 від 18.04.2012р., ОСОБА_3, гол. спеціаліст, дов. №226-04-2 від 18.04.2012р.

від 3 особи (ТОВ "Сент-Плюс") - ОСОБА_4, представник, дов. від 30.03.2012р.

від 3 особи ( КП "Цюрупинська РЦЛ") - не прибув

Сутність справи: Позивач (ТОВ "Виробничо-торгівельна фірма "Авіас", м.Дніпропетровськ, код ЄДРПОУ 32560942) звернувся з позовом, у якому просить господарський суд визнати недійсним пункти перший та другий рішення Адміністративної колегії Херсонського територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) від 31.01.2012р. №08/П-2.

Оспорюваним рішенням встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що були узгоджені позивачем з іншим суб'єктом господарювання - ТОВ "Сент Плюс", код ЄДРПОУ 37125415, під час проведення конкурсної державної закупівлі продуктів нафтоперероблення для замовника - КП "Цюрупинська центральна районна лікарня".

Таким чином, рішення по справі вплине на права і обов'язки ТОВ "Сент Плюс" та КП "Цюрупинська центральна районна лікарня" щодо позивача і вони мають до цієї справи юридичний інтерес.

Врахувавши викладене, керуючись ст.27 ГПК України, господарський суд допускає до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на стороні позивача ТОВ "Сент Плюс" та КП "Цюрупинська центральна районна лікарня".

Обгрунтовуючи позов, позивач посилається на те, що встановлені відповідачем у оспорюваному рішенні висновки щодо порушення учасниками торгів вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції з посиланням на послідовність співпадання, допущення однакових помилок, ідентичне оформлення певних документів, і як наслідок, обмін інформацією та узгодженої підготовки тендерної документації учасниками торгів, грунтуються на припущеннях та не повно з'ясованих обставинах справи, а спотворення результатів проведених торгів взагалі не доведено.

Ініційовані замовником у серпні 2011р. конкурсні торги проводились шляхом запиту цінових пропозицій, направлених замовником трьом суб'єктам господарювання: ТОВ ВТФ "Авіас", ТОВ "Сент Плюс", ТОВ "Веста Сервіс".

Замовником було опубліковано оголошення про проведення закупівлі №139449 у Віснику державних закупівель від 15.08.2011р. №97 (543), після чого подавати цінові пропозиції та брати участь у тендері мали можливість усі зацікавлені особи.

Оскільки достовірно відомості щодо назв, місцезнаходжень учасників процедури закупівлі, цін їх тендерних пропозицій, кількості учасників є невідомим учасникам до проведення процедури офіційного розкриття тендерних пропозицій, вплинути на кількість та суб'єктний склад потенційних учасників тендеру було неможливим для будь-якого учасника торгів незалежно від наявності між ними змови.

Позивач, до розкриття цінових пропозицій не мав жодної інформації щодо того, що подасть свої пропозиції третій потенційний учасник, якому замовником було направлено запит. При цьому, відповідачем не встановлено та не доведено, що будь-хто з фактичних учасників вступив з ним у змову чи будь-яким іншим способом не допустив його до участі в торгах.

Таким чином, усунути, не допустити чи обмежити конкуренцію до проведення тендеру для жодного учасника було неможливим, що нівелює можливість кваліфікації дій позивача за ознаками ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Не погоджуючись з висновками щодо удаваної конкуренції між ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "Сент Плюс", як до, так і під час проведення торгів з підстав схожості оформлення документації, позивач звертає увагу суда на те, що він та ТОВ "Сент Плюс" є самостійними і незалежними один від одного юридичними особами, які мають різних засновників та керівний апарат, не пов'язаний між собою будь-якими зв'язками. Подаючи заяви на участь у процедурі, кожен з учасників самостійно визначав ціну пропозиції. При цьому, запропоновані ними ціни є різними, що свідчить про наявність між учасниками конкуренції. Кожен із учасників торгів, аналізуючи вимоги запиту цінових пропозицій щодо бажаної дислокації АЗС, надав відмінний від іншого учасника перелік об'єктів, що дозволяло замовнику обирати найбільш зручного постачальника і є додатковим свідченням необмеження останього у виборі продавця нафтопродуктів.

Наявність незначної схожості в оформленні учасниками документації не може бути достатнім доказом для кваліфікації дій учасників як антиконкурентних за ознаками абз.2 ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивачем було запропоновано нижчу цінову пропозицію та більший перелік об'єктів автозаправних станцій, тобто найвигідніші умови контракту, які повністю задовольнили замовника і зумовили його перемогу.

Щодо укладеного між позивачем та ТОВ "Сент Плюс" договору поставки нафтопродуктів, який, на думку відповідача, суттєво впливає на відносини вказаних підприємств та свідчить про координацію ними цін на нафтопродукти, то про існування договору від 12.08.2010р. №14058 відповідачу було відомо задовго до проведення тендеру, внаслідок наданої інформації на запит органу Антимонопольного комітету. Натомість жодної справи з приводу наявності в діях відповідних суб'єктів ознак узгодженості, концентрації, чи іншого порушення конкурентного законодавства. внаслідок укладення такого договору відповідачем не порушено. Зазначений договір не міг вплинути і не може впливати на координацію дій його учасників, крім тої, що пов'язана з його безпосереднім виконанням.

Зазначений договір не може впливати і на формування цін сторонами з огляду на те, що ТОВ "Сент Плюс" встановлює їх самостійно, оскільки ціни на нафтопродукти не є сталими і змінюються в залежності від того, яку ціну на момент передачі нафтопродуктів встановить продавець, і позивач сплачує вартість нафтопродуктів по факту за цінами, встановленими продавцем.

В свою чергу, позивач проводить моніторинг встановлених цін на АЗС усіх контрагентів та враховує їх у власній господарській діяльності, за умови, що отримання такої інформації здійснюється законно, а сама вона є відкритою та загальнодоступною. Але, при цьому, позивач жодним чином не може впливати на формування та здійснювати координацію таких цін. Не передбачена така можливість і умовами договору, на який посилається відповідач.

Позивач здійснює реалізацію нафтопродуктів контрагентам шляхом видачі паливних та скретч-карток, які використовуються в будь-якій мережі АЗС, з власником якої позивач має договірні відносини.

В усіх без винятку договорах, що укладаються позивачем на реалізацію нафтопродуктів, у тому числі й у договорі, укладеному із замовником пропозицій, зазначається, що відпуск нафтопродуктів здійснюється з АЗС за довірчими документами (талонами), що означає, що КП "Цюрупинська центральна районна лікарня" може отримати нафтопродукти позивача за талонами останього в межах Херсонсьокї області на будь-якій АЗС як ТОВ "Сент Плюс", так і ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Рент-Оіл".

Викладене свідчить про неможливість здійснення контролю за місцем фактичної заправки замовника або зобов'язання отримання нафтопродуктів на певній АЗС.

Таким чином, позивач не мав необхідності узгоджувати свою поведінку з ТОВ "Сент Плюс", ризикуючи при цьому шляхом завищення цін програти тендер, оскільки міг безперешкодно забезпечити замовника необхідною кількістю нафтопродуктів.

За викладених обставин позивач вважає, що оспорюване рішення відповідачем прийнято без повного з'ясування усіх фактичних обставин, що мали значення для правильного вирішення справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими за наявності висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідач позов не визнає та просить господарський суд відмовити у його задоволені, врахувавши, що вимоги позивача грунтуються на невірному тлумаченні законодавства про захист економічної конкуренції та не підтверджені відповідними доказами.

З огляду на приписи ст.1, ст.ст.5 та 6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" невід'ємною частиною конкурентного механізму закупівлі є змагальність учасників торгів та створення спеціального конкурентного середовища, що передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами. Якщо між учасниками присутня домовленість між собою (узгодженість дій) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то відповідно усувається й самостійність в їх поведінці, і як наслідок, усувається конкурентне середовище на тендері.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців), зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Не погоджуючись з доводами позивача щодо незначної схожості в оформленні учасниками торгів документації, відповідач звертає увагу господарського суда на встановлення колегією істотної схожості в оформленні, однаковості синтаксичних та орфографічних помилок низки документів обох учасників, а саме: за зразком цінова пропозиція має назву "Пропозиція", тоді як ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "Сент Плюс" (учасники) назвали свій документ "Цінова пропозиція"; замість зазначених у зразку замовника "...120 днів" зазначено "...120 кал. днів"; у п.3 пропозицій учасників допущений зайвий пробіл перед комою, яка передує сполучнику "що"; у пункті 4 пропозицій учасниками доданий зайвий прийменник "з" та інші однакові помилки та особливості, які відсутні в ціновій формі "Пропозиція" КП "Цюрупинська ЦРЛ".

У складі цінових пропозицій учасниками було надано однакову за змістом та помилками довідку, яку замовник, згідно Інструкції з підготовки цінових пропозицій не вимагав.

Сукупність зазначених обставин, характер та кількість наведених співпадінь виключають ймовірність того, що пропозиції конкурсних торгів учасниками готувались кожним окремо та без обміну інформацією.

Крім зазначеного, цінові пропозиції конкурсних торгів учасниками надані замовнику майже одночасно, а саме: ТОВ ВТФ "Авіас" - 31.08.2011р. л 08год. 50хв.; ТОВ "Сент Плюс" - 31.08.2011р. о 08год. 42хв.

Не погоджуючись з доводами позивача щодо відсутності координації дій учасників торгів за укладеним між ними договором поставки нафтопродуктів, відповідач посилається на відсутність у позивача на території Херсонської області власних та орендованих у інших суб'єктів господарювання автозаправних станцій. ТОВ ВТФ "Авіас" реалізує клієнтам Херсонсьокї області довірчі документи, якими є паливні картки та скретч-картки товариства, згідно яких його клієнти заправляють власний транспорт на автозаправних станціях ТОВ "Сент Плюс" на підставі укладеного між учасниками торгів договору поставки від 12.08.2010р. №П-14058 з строком дії до 31.12.2011р.

За умовами зазначеного договору позивач щомісячно здійснює розрахунки з ТОВ "Сент Плюс" за фактично відпущену клієнтам кількість паливно-мастильних матеріалів за цінами, що формуються і діють на АЗС на момент постачання товару по довірчих документах ТОВ ВТФ "Авіас". При цьому, на кожному літрі бензину ТОВ ВТФ "Авіас" маж знижку у розмірі 1,2%.

Відповідач критично ставиться до тверджень позивача про його незацікавленість у координації цінової політики з політикою ТОВ "Сент Плюс", вважаючи його господарську діяльність організованою таким чином, що при визначенні вартості паливних та скретч-карток позивачем координується розмір цін з ТОВ "Сент-Плюс", що також підтверджується висвітленням на власному сайті однакових з ТОВ "Сент Плюс" роздрібних цін.

Зазначене свідчить про те, що учасники володіли інформацією щодо цін реалізації нафтопродуктів кожного з них.

Що стосується ТОВ "Сент Плюс", то на час подання цінових пропозицій зазначений учасник не мав власних договірних документів, отже, у разі перемоги на торгах не мав практичної можливості забезпечити замовника нафтопродуктами за власними довірчими документами.

Вищевикладені факти свідчать про те, що поведінка суб'єктів господарювання - претендентів під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби, а документи на тендер готувались таким чином, аби забезпечити перемогу позивачу.

Таким чином, у своїй сукупності викладені факти свідчать про спільну підготовку учасниками тендерних пропозицій, узгодження ціни та дій під час проведення процедури торгів, заміну ризику, що породжує конкуренція, на координацію поведінки та усунення конкуренції, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відтак, відповідач вважає позов безпідставним та просить суд відмовити у його задоволенні.

Третя особа - ТОВ "Сент Плюс" повністю підтримує позов за наявності підстав, викладених позивачем у позовній заяві.

Третя особа - КП "Цюрупинська центральна районна лікарня", належним чином повідомлена про дату і місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням Укрпошти форми 119 про вручення 13.03.2012р. ухвали про порушення справи, явку представника не забезпечила без пояснення причин.

Сторони та третя особа - ТОВ "Сент Плюс" не заперечують щодо розгляду справи та вирішення спору без участі представника КП "Цюрупинська центральна районна лікарня".

Розгляд справи відбувався з перервою, яка оголошувалася до 04.05.2012р.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

За результатами проведення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції учасниками конкурсних торгів по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, проведених комунальним підприємством "Цюрупинська центральна районна лікарня" (далі замовник), на підставі розпорядження Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відділення) від 27.12.2011р. №105/р-1 розпочато розгляд справи №89/1-11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у зв'язку із наявністю в діях ТОВ "Сент Плюс" та ТОВ ВТФ "Авіас" (далі учасники, третя особа, позивач) ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи було встановлено, що для забезпечення господарської діяльності у період вересень-грудень 2011р. замовником проведено державну закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких у серпні 2011р. шляхом проведення процедури запиту цінових пропозицій, про що було надано оголошення про проведення закупівлі №139449, Вісник держаних закупівель України від 15.08.2011р. № 97(543).

Для участі у закупівлі цінові пропозиції надійшли від двох учасників - позивача та третьої особи.

За протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 31.08.2011р. найбільш економічно вигідною визнано цінову пропозицію позивача, з яким замовником був укладений договір про закупівлю товарів за державні кошти від 19.09.2011р. №550 на постачання бензину на суму 157 995грн.

При досліджені документів учасників торгів, наданих у складі цінових пропозицій, встановлено істотну схожість у їх оформленні, однакові синтаксичні та орфоргафичні помилки низки документів; однакову невідповідність зразку замовника, що виключає ймовірність того, що пропозиції учасників процедури готувались кожним з них окремо і без обміну між ними інформацією.

Як вбачається з наданих пояснень, підготовка пропозицій конкурсних торгів учасників готувалась різними посадовими особами, що виключає вірогідність оформлення однакових за змістом та з однаковими помилками документів у складі цінових пропозицій.

При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками, їх цінові пропозиції мали б відрізнятися, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити спільних об'єднуючих особливостей.

Цінові пропозиції учасників надані замовнику одночасно з різницею у декілька хвилин.

Крім цього, позивач на території Херсонської області не має власних або орендованих у інших суб'єктів господарювання автозаправних станцій, а реалізує клієнтам довірчі документи, якими є паливні картки та скретч-картки ТОВ ВТФ "Авіас".

Саме за довірчими документами позивача його клієнти заправляють свій автотранспорт на автозаправних станціях ТОВ "Сент Плюс".

Між учасниками укладено договір поставки паливно-мастильних матеріалів від 12.08.2010р. №п-14058 із строком дії до 31.12.2011р., на підставі якого ТОВ "Сент Плюс" здійснює відпуск продукції за довірчими документами позивача.

Відповідно до умов цього договору розрахунки за фактично відвантажену продукцію клієнтам позивача здійснюється на підставі двосторонніх актів приймання-передачі із застосуванням цін, що діють на АЗС на момент поставки продукції. При цьому, умовами договору передбачена знижка позивачу у розмірі 1,2% на кожному літрі бензину.

Наведені обставини відповідач пов'язує з орієнтацією позивачем господарської діяльності таким чином, що при визначенні вартості паливних карт та скретч-карт учасники мають можливість координувати розмір цін на паливно-мастильні матеріали (ПММ). Зазначене підтверджується також і тим, що ціни на ПММ, висвітлені на власному сайті позивача, є однаковими з роздрібними цінами, що діють у третьої особи.

Таким чином, на господарську діяльність учасників суттєво впливали умови договору, оскільки його учасники володіли інформацією щодо цін реалізації продукції кожного з них.

На час подання цінових пропозицій ТОВ "Сент-Плюс" не мало власних довірчих документів, отже, у випадку перемоги не мало практичної можливості забезпечити замовника нафтопродуктами за власними паливними картками та скретч-картками.

З урахуванням викладених обставин відповідач дійшов висновку про узгодження обома учасниками цін на товар та своїх дій під час участі у державній закупівлі нафтопродуктів, що призвело до усунення конкуренції між ними, забезпечило перемогу позивачу та спотворило результати торгів.

Відтак, учасники вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За результатами перевірки відповідачем прийнято рішення №08/П-2 від 31.01.2012р., відповідно до пунктів 1 та 2 якого визнано, що позивач та третя особа - ТОВ "Сент Плюс", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у держаній закупівлі нафтопродуктів, що проводилася КП "Цюрупинська ЦРЛ" у серпні 2011р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За порушення, зазначене у пункті 1, відповідно до ч.5 ст.52 Закону на позивача накладено штраф у розмірі 68000грн.

Позивач, за наявності обставин, викладених у описовій частині з прийнятим рішенням не погоджується та просить суд визнати його недійсним в частині, що стосується визнання його винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 68000грн.

Надавши правову оцінку матеріалам та фактичним обставинам справи у їх сукупності, суд визнав позов обгрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, врахувавши наступне.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зв'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

У розумінні частин першої та другої статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, в чому конкретно такі наслідки полягають.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Відповідач вбачає наявність антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції між учасниками торгів та спотворення результатів торгів з огляду на:

- істотну схожість оформлення цінових пропозицій учасників державної закупівлі продуктів нафтоперероблення; однакові синтаксичні та орфографичні помилки низки документів; однакову невідповідність словосполучень зразку замовника, що виключає ймовірність того, що пропозиції учасників готувались кожним окремо і без обміну між ними інформацією;

- цінові пропозиції учасників надані замовнику одночасно з різницею у хвилинах;

- позивач (переможець) не має на території Херсонської області власних або орендованих у інших суб'єктів господарювання автозаправних станцій, а реалізує клієнтам довірчі документи, якими є паливні картки та скретч-картки, за якими його клієнти заправляють автотранспорт на АЗС ТОВ "Сент Плюс";

- між учасниками укладено договір поставки нафтопродуктів від12.08.2010р. №п-14058 із строком дії до 31.12.2011р., на підставі якого ТОВ "Сент Плюс" здійснює відпуск продукції за довірчими документами позивача; при цьому розрахунки за фактично відвантажену продукцію між ними здійснюється на підставі двосторонніх актів приймання-передачі із застосуванням цін, що діють на АЗС на момент поставки, з передбаченою умовою договору знижкою оплати у розмірі 1,2% на кожному літрі бензину. Таким чином, учасники володіли інформацією щодо цін реалізації кожного з них;

- на час подання цінових пропозицій ТОВ "Сент Плюс" не мало власних довірчих документів, отже, у випадку перемоги не мало практичної можливості забезпечити замовника нафтопродуктами за власними паливними та скретч-картками.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти врегульовано Законом України "Про здійснення державних закупівель", метою якого є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Замовник, з дотриманням ст.10 названого Закону, опублікував оголошення про проведення закупівлі №139449 у Віснику державних закупівель від 15.08.2011р. №97 (543), після чого подавати цінові пропозиції та, відповідно, взяти участь у процедурі закупівлі, мали можливість усі зацікавлені особи.

Протягом процесу здійснення процедури закупівлі була забезпечена конфіденційність інформації, наданої учасниками.

Оскільки достовірно відомості щодо назв, місцезнаходження учасників процедури закупівлі, цін їх тендерних пропозицій та кількості учасників є невідомими їм до проведення процедури офіційного розкриття тендерних пропозицій, вплинути на кількість та суб'єктний склад потенційних учасників було неможливим для будь-якого учасника державної закупівлі незалежно від наявності між ними змови.

До розкриття цінових пропозицій позивач не мав інформації щодо подання пропозицій третім потенційним учасником - ТОВ "Веста Сервіс", якому замовником також був направлений запит цінових пропозицій.

Таким чином, усунути, не допустити чи обмежити конкуренцію до проведення державної закупівлі для жодного з учасників було неможливим.

Відповідачем не надано жодного з належних та допустимих доказів у розумінні приписів статей 32, 34 ГПК України на підтвердження зазначеного факту.

За приписами ч.5 ст.28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" критерієм оцінки у разі здійснення державної закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, є ціна. Відповідно до протоколу оцінки пропозицій державної закупівлі від 31 серпня 2011р. такою, що відповідає усім критеріям та умовам, визначеним у конкурсній документації, визнана пропозиція позивача, який запропонував нижчу цінову пропозицію, а також більший перелік об'єктів, на яких можливе фактичне виконання умов договору №550 від 19.09.2011р., який був укладений замовником з переможцем.

Оцінка відповідності кожного учасника та його пропозицій кваліфікаційним критеріям здійснюється виключно замовником, в зв'язку з чим, жоден з учасників не може впливати на прийняття ним рішення про обрання переможця.

Замовник визначив переможця самостійно, на основі розроблених критеріїв оцінки та виходячи з внутрішнього переконання щодо економічної вигоди.

З викладеного вбачається, що дії учасників, а також дії та рішення замовника виконувались виключно в межах Закону і ніяким чином не могли негативно вплинути на результати закупівлі, а тим більше спотворити їх.

Щодо наявності схожості в оформленні цінових пропозицій, однакових синтаксичних та орфографічних помилок низки документів, подачі конкурсної документації майже в один і той же час, господарським судом враховано наступне.

У Постанові Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Учасники є самостійними і незалежними суб'єктами господарювання, кожен з яких самостійно подавав заявки на участь у процедурі запиту цінових пропозицій.

Кожен з них, аналізуючи вимоги запиту цінових пропозицій. надав свої цінові пропозиції, які за своєю сутністю є різними як за визначальним критерієм для обрання переможця, яким є ціна, так і щодо наявності та дислокації АЗС, тобто замовнику було запропоновано різні ціни та різні технічні можливості для виконання умов закупівлі і замовник не був позбавлений можливості обрати переможця або відхилити пропозиції учасників.

Суд також враховує, що будь-яке співпадання в зовнішній формі та помилках у наданій учасниками документації не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів запиту цінових пропозицій.

Відповідно до ч.1 та 2 ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Не може бути доказом координації учасниками цін на продукти й укладений між позивачем та третьою особою 12.08.2010р. договір поставки нафтопродуктів №14058, який, за твердженням відповідача, є доказом координації позивачем з ТОВ "Сент Плюс" цін на нафтопродукти.

Зазначений договір укладений задовго до проведення запиту конкурсних пропозицій і ніяким чином не міг вплинути на координацію дій його учасників, крім тих, що пов'язані з його безпосереднім виконанням.

Така координація тим більше була неможливою, оскільки відповідно до умов зазначеного договору оплата за відвантажені нафтопродукти здійснювалася на підставі двосторонніх актів і за цінами, що існували на момент передачі. За таких умов застосування цін, позивач не мав і не міг мати інформації щодо вартості нафтопродуктів на наступний місяць, і тим більше, на дату здійснення запиту конкурсних пропозицій.

Таким чином. вказаний договір не міг впливати на формування учасниками цін на нафтопродукти, оскільки ТОВ "Сент Плюс" встановлювало їх самостійно, а позивач проводив оплату по факту після встановлення цін.

Одночасно суд зауважує, що здійснення позивачем моніторингу цінової політики інших суб'єктів господарювання та врахування її у власній господарській діяльності за умови, що отримання такої інформації здійснюється законно, а сама вона є відкритою та загальнодоступною, не може визнаватись порушенням конкурентного законодавства і свідчити про координацію цін, оскільки є нормальною конкурентною практикою комерційних товариств, основною метою діяльності яких є одержання прибутку.

На думку відповідача, доказом погодженої поведінки учасників, яка не мала на меті ведення конкурентної боротьби, є також і той факт, що позивач не має власних та не орендує у інших осіб автозаправних станцій, а реалізує нафтопродукти своїм клієнтам за своїми довірчими документами (паливні та скретч-картки), які обслуговуються на належних ТОВ "Сент Плюс" автозаправних станціях. В свою чергу, ТОВ "Сент Плюс" на час проведення запиту цінових пропозицій не мало власних довірчих документів, а отже, і практичної можливості забезпечити замовника нафтопродуктами за власними довірчими документами у випадку перемоги.

Не погоджуючись з наведеним висновком, суд враховує наступне.

Позивач здійснює реалізацію нафтопродуктів контрагентам шляхом видачі їм скретч-карток із зазначенням виду палива та кількості літрів, які можуть бути використані в будь-якій мережі АЗС, з власником якої ТОВ ВТФ "Авіас" має договірні відносини. В межах Херсонської області це можливо як у мережах АЗС, належних ТОВ "Сент Плюс", так і в АЗС, що належать ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Рент-Оіл".

Відповідно до приписів ч.1 ст.43, ст.44, ст.194 ГК України позивач, будучи переможцем конкурсу, з метою виконання зобов'язань за акцептованим із замовником договором, вправі без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом; самостійне формування діяльності; встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; укладення господарських договорів з метою здійснення своєї статутної діяльності та максимізації прибутку, що є основною метою діяльності суб'єкта господарювання.

Положення Закону України "Про здійснення державних закупівель" не встановлює заборони учасникам та переможцям на використання, поряд з власним, обладнання контрагентів за господарськими договорами.

Статтею 528 ЦК України, а також статтею 194 ГК України передбачено, що виконання господарського зобов'язання може бути покладено в цілому або в частині на третю особу, що не є стороною в зобов'язанні. Управнена сторона зобов'язана прийняти виконання, запропоноване третьою особою - безпосереднім виконавцем, якщо із закону, господарського договору або характеру зобов'язання не випливає обов'язок сторони виконати зобов'язання особисто.

Отже, запропонований переможцем порядок відвантаження нафтопродуктів згідно заявок замовника за паливними картками та скретч-картками ТОВ ВТФ "Авіас" з АЗС ТОВ "Сент Плюс", ТОВ "Рент-Ойл" та ПАТ "Укрнафта" "Лукойл- Україна" на підставі укладених господарських договорів відповідає внутрішній волі учасників, у тому числі й замовника, та не протирічить вимогам чинного законодавства.

Замовник одержав очікуваний результат - відвантаження за встановленою з переможцем ціною та у встановлені умовами договору строки, передбаченої кількості нафтопродуктів на суму договору.

При цьому, позивач не мав можливості впливати на замовника, зобов'язавши його отримувати нафтопродукти виключно на АЗС, належних ТОВ "Сент Плюс".

Таким чином, суд не має правових підстав для кваліфікації дій переможця та третьої особи - ТОВ "Сент Плюс" щодо укладення договорів поставки нафтопродуктів у обраний ними спосіб такими, що є антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів запиту цінових пропозицій.

З огляду на викладене, оспорюване рішення відповідачем прийнято без повного з'ясування фактичних обставин, що мали значення для правильного розгляду справи, недоведення обставин, які мали значення для справи і які визнано встановленими за наявності висновків, які не відповідають фактичним обставинам.

Відтак, позов є обгрунтованим і підлягає задоволенню.

Витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити.

Визнати недійсним пункти перший та другий рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.01.2012р. №08/п-2.

2. Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Херсон, пр-т Ушакова, 42, р.рахунки невідомі, на користь товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма "Авіас", м.Дніпропетровськ, вул.Гоголя, 15-а, код ЄДРПОУ 32560942, р.рахунки невідомі, 1073грн. витрат по оплаті судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Суддя Н.О. Задорожна

Дата підписання рішення

відповідно до вимог ст. 84 ГПК України