Постанова № 23920169, 24.04.2012, Луганський окружний адміністративний суд

Категорія №8.2.1

ПОСТАНОВА

Іменем України

24 квітня 2012 року Справа № 2а/1270/1813/2012

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чиркіна С.М.

при секретарі судового засідання: Данилкиній Н.В.

за участю

представників позивача Сердюкової О.М., Головіної А.В., Кравець Н.І.,

представників відповідача ОСОБА_4, Леонової З.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Електропроектпроммонтаж» до Державної податкової інспекції в м. Лисичанську Луганської області про визнання дій протиправними, скасування наказу ДПІ в м. Лисичанськ №29 від 18.01.2012р. та про скасування податкового повідомлення-рішення №0000172301 від 20 лютого 2012 року, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Електропроектпроммонтаж» (надалі по тексту - Позивач) звернулося з позовом до Державної податкової інспекції в м. Лисичанську Луганської області про визнання дій протиправними, скасування наказу ДПІ в м. Лисичанськ №29 від 18.01.2012р. та про скасування податкового повідомлення-рішення №0000172301 від 20 лютого 2012 року.

В обґрунтування позову послався на порушення відповідачем строків проведення перевірки, замість визначених в наказі №29 від 18.01.2012р. строків проведення перевірки з 19.01.2012р. по 25.01.2012 р., фактично, перевірка проведена, в термін з 23.01.2012р. по 25.01.2012р.

Позивач стверджував, що 19 січня 2012 року встановивши наявність розбіжностей між даними, викладеними в направленнях на перевірку за номерами №17 та №18, виданих на підставі наказу Відповідача № 29 від 18.01.2012 р. та листом за №556/23 від 19.01.2012р. "про необхідність надання документів", не допустив посадових осіб відповідача до перевірки, виклавши причини не допуску у листі, наданому Відповідачу,через приймальню -19.01.2012 р. за № 39 (вх. Відповідача - № 2209/3 від 19.01.2012 р.).

З посиланням на вимоги п.10 розділу 1 Наказу Державної податкової Адміністрації України №984 від 22.12.2010р. "Про затвердження Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства" (надалі за текстом - наказ ДПАУ № 984), стверджував, що відповідач не склав акт про відмову в допуску на перевірку.

Зазначив, що 23 січня 2012 р. Відповідач, скориставшись юридичною необізнаністю Позивача, ввівши його в оману, завіривши останнього про надання виправлених документів пізніше, через три дні приступив до перевірки не надавши відповідь на лист Позивача «про не допуск до перевірки» від 19.01.2012р.

Позивач отримав акт перевірки 06.02.2012 р., від підпису відмовився в телефонному режимі та вказав на подальше надання заперечень.

Крім того послався на неврахування відповідачем документів направлених разом із запереченнями проти акту перевірки листом № 54 від 08.02.2012р.

Наполягав на невідповідності висновків, викладених в акті виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на прибуток за період з 01.01.2011р. по 30.09.2011р. по взаємовідносинам з ТОВ «Лугпростросантехмонтаж» та ТОВ «ОРІАЛ», оскільки вони не відповідають фактичним обставинам та Відповідачем не враховані надані позивачем документи.

Позивач незгоден з діями Відповідача та прийнятим Відповідачем податкового повідомлення - рішення № 0000172301 від 20.02.2012р., оскільки позивачем не порушувались вимоги податкового законодавства, відповідачем не дотриманий порядок проведення перевірки, не враховані надані позивачем документи, висновки акту перевірки не відповідають фактичним обставинам. Наполягав на реальності господарських операцій з контрагентами.

На підтвердження необ'єктивності відповідача послався на безпідставне не врахування листування позивача з контрагентами щодо виконання умов договору, корегування ціни тощо, які на його думку спростовують висновки, викладені в акті перевірки.

Наполягав на безпідставності посилань відповідача на сторінці 22 акту на порушення кримінальної справи відносно контрагента "Л" оскільки разом із запереченнями до акту перевірки від 09.02.2012 року Позивач надав завірені належним чином документальні підтвердження скасування судом першої інстанції зазначених Відповідачем актів контрагентів та листування з контрагентами, що на його думку спростовує факт порушення у відношенні нього кримінальної справи.

З посиланням на вимоги абз.4 п.44.7 ст.44 ПКУ зазначив, що оскільки документи надійшли до контролюючого органу після завершення перевірки або у разі надання таких документів відповідно до абзацу другого цього пункту, контролюючий орган має право не приймати рішення за результатами проведеної перевірки та призначити позапланову документальну перевірку такого платника податків».

З посиланням на вимоги абз. 1 п. 73.3. ст.73 стверджував про перевищення посадовими особами відповідача повноважень при направлені запиту про подання інформації підписаного замість керівником або заступником закладу, особою яка проводила перевірку.

Наполягав на відсутності підстав для притягнення позивача до відповідальності за порушення які можливо допустили його контрагенти.

З посиланням на вимоги п. 54.3.2.П. 54.3 ст.54 ПКУ стверджував, що оскільки перевірка призначена в межах кримінальної справи відповідач не повинен був приймати будь - яке повідомлення - рішення, а лише передати акт перевірки особі, яка призначила перевірку.

Просив визнати дії під час проведення документальної позапланової виїзної перевірки та складення акту перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на прибуток неправомірними, скасувати наказ Відповідача - №29 від 18.01.2012р. про призначення документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на прибуток Позивача - ТОВ "Електропроектпроммонтаж" за період з 01.01.2011р. по 30.09.2011р. та скасувати Податкове повідомлення-рішення від 20 лютого 2012 року за № 0000172301.

Відповідач позов не визнав, надав заперечення, в якому наполягав на відсутності підстав для задоволення позову, оскільки позивачем порушені вимоги п.138.2 ст.138 Податкового Кодексу України в результаті чого занижено податок на прибуток по взаємовідносинам позивача з ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» та ТОВ «Оріал» за період з 01.01.11р. по 30.09.11р. у сумі 561182грн., у тому числі: за І кв. 2011р. у сумі 101842грн., за II кв. 2011р. у сумі 290576грн., за III кв. 2011р. у сумі 168764грн.

Наполягав, що в порушення ч.ч.1, 5 ст.203, ч.1 ст.207, ч.ч.1,2 ст.215, п.1 ст.216, ст.228, ст.662, ст.655, ст.656 Цивільного Кодексу України, встановлено укладення нікчемних правочинів позивача з ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» та ТОВ «Оріал» за період з 01.01.2011р. по 30.09.2011 р.

Зокрема по взаємовідносинам позивача з ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» встановлені порушення п. 138.2 ст.138 ПКУ та ст.203, ст.215, ст.228, ст.655, ст.656, ст.662 ЦКУ на суму 2328674грн., в тому числі: за І кв. 2011р. - 407367грн., II кв. 2011р. - 1199962грн., III кв. 2011р.-721345грн.

Зазначив що позивачем не виконано умови Договору підряду від 28.01.2011р. №01/01-2011, укладеного між позивачем та ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж», встановлені пунктами 2.2, 2.3, 2.5, 3.3, 3.4, 3.5 договору, якими передбачено виконання належним чином підрядних робіт Підрядником, подання Замовнику для підписання та оплати актів форми №КБ-2В і довідки КБ-3.

Стверджував, що акти підрядних робіт в м. Кам'янець-Подільську на підприємстві ВАТ «Подільський цемент» складені не за формою №КБ-2В, а довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми №КБ-3 взагалі на такі роботи не складались, що не відповідає умовам Договору.

Стверджував, що в актах не зазначено обсяг виконаних робіт, які саме підрядні роботи виконувались Підрядником ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж», не наведено, які машини та механізми використовувались Підрядником при виконанні електромонтажних робіт, яка кількість працівників була задіяна у виконанні цих робіт, кількість витрачених матеріалів та інше.

Наполягав на порушені позивачем вимог Наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009р. №554, яким затверджені примірні форми первинних документів з обліку в будівництві - форми № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», оскільки наявні у позивача документи не відповідають вимогам зазначеного наказу.

Наполягав на порушені ліцензійних умов при виконанні будівельно-монтажних робіт ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж», які полягали у виконані електромонтажних робіт виробничого призначення, зокрема: прокладка кабелю зв'язку, реконструкція наявних кабельних конструкцій котельного відділення, ремонт розподільчих вузлів електрообладнання 110 кВ і 0,4 кВ, проведення пусконалагоджувальних робіт, капітальне будівництво кабельних ліній, електрозабезпечення індукційної печі, капремонт електрообладнання електромостового крану РМЦ, електромонтажні роботи по ремонту установки отримання елементарної сірки, реконструкція енергоблоку Курахрвської ТЩД та інші роботи, в основному пов'язані з монтажем та ремонтом енергетичного устаткування без спеціального дозволу .

Стверджував, що позивач має в своєму штаті необхідну кількість кваліфікованих спеціалістів та фахівців -92 працівника (станом на 30.09.11 - штатних працівників 37 осіб та за угодою 55 осіб), має спеціалізоване обладнання та прилади для здійснення будівельно-монтажних, електромонтажних робіт та міг самостійно виконувати електромонтажні роботи, зазначені в договорах із Замовниками.

Наполягав на неузгоджені позивачем з із Замовниками залучення третіх осіб для виконання підрядних робіт, відсутності договорів субпідряду, узгоджених із замовниками.

В якості основних підстав прийняття оскарженого рішення зазначив не відповідність задекларованих показників контрагентів позивача. Зокрема відповідно до декларації з податку на прибуток ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» за І кв.2011р. заявлено валовий дохід у сумі 49995грн., тоді як за І кв.2011р. (лютий-березень 2011 року) відповідно первинним документам позивача, сума підрядних робіт віднесена до валових витрат склала 407366,67 грн. Аналогічно відображена в податковій декларації за II кв.2011р. сума валового доходу 99998 грн., тоді як сума підрядних робіт, відображена в первинних документах позивача, яка віднесена до складу валових витрат по взаємовідносинам з ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» склала 1199962,39 грн., за II - III квартали 2011р. ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» задекларовано валовий дохід у сумі 20000грн., хоча сума підрядних робіт, відображена в первинних документах позивача склала 1921307,71 грн. та віднесена до складу валових витрат позивача.

Додатково послався на акт перевірки №803/23-35554567 від 11.11.11, складений Ленінською МДПІ у м. Луганську відносно ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж», в якому йдеться про укладання нікчемних правочинів та відсутність операцій з придбання товарів, (робіт, послуг) від постачальників та подальшого їх продажу на адресу покупців.

Послався на порушення у відношенні засновника та директора ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» ОСОБА_7 кримінальної справи №02/11/8048 за ч.3 ст.212 КК України, та порушені кримінальних справ по ланцюгу постачання контрагентів позивача, зокрема, TOB «Компанія Квик Дан» (код за ЄДРПОУ 37288477) та ПП «Тиссона» за ознаками ч.3 ст.212, 4.2 ст.205 КК України.

Стосовно порушень по взаємовідносинам позивача з TOB «Оріал» послався на порушення договірної дисципліни в частині не узгодження цін із замовниками, відсутності первинних документів бухгалтерського обліку, товарно-транспортних накладних, невідповідність задекларованих показників, укладення нікчемних правочинів встановлених в акті перевірки TOB «Оріал» №1798/236-37429620 від 11.11.11, складеному уповноваженими особами Алчевської ОДПІ за яким у підприємства відсутні необхідні умови для здійснення господарської діяльності в частині купівлі, продажу, реалізації, зберігання та відвантаження товарно-матеріальних цінностей та надання послуг чи здійснення робіт в силу відсутності відповідного персоналу.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, обґрунтовуючи свою позицію своєчасною повною сплатою податку на прибуток та прийняттям відповідачем оскарженого рішення до розгляду заперечень на акт без врахуванням всіх обставин, які мають значення для визначення податкових зобов'язань.

Представники відповідача позов не визнали, надали пояснення тотожні даним, викладеним в заперечені на позов.

Суд сприяв сторонам, які брали участь у справі, у доказуванні шляхом витребування та надання доказів, уточнення норми матеріального права, яка підлягає застосуванню та кола фактів, які необхідно доказати.

Сторони вважали за необхідне розглянути справу на підставі наданих сторонами доказів.

Заслухавши пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст. 69-72 КАС України, суд прийшов до наступного.

Позивач -ТОВ "Електропроектпроммонтаж", зареєстрований в якості юридичної особи виконавчим комітетом Лисичанської міської ради Луганської області 10.01.2008, номер запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 1 381 102 0000 001179 (арк. справи 43). Згідно свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість № 100090534 позивач є платником податку на додану вартість з 21.01.2008 (т.1.а.с.25-33).

Згідно із ст.1 Податковий кодекс України (далі - ПК України) регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Повноваження відповідача визначені ст. 20 ПК України.

З урахуванням викладеного та вимог статей 17, 18 КАС України, зазначена справа відносяться до юрисдикції адміністративних судів, оскільки учасником спору є суб'єкт владних повноважень (орган державної податкової служби, наділений публічно-владними повноваженнями).

Наказом ДПА України № 984 від 22.12.2010 року затверджений Порядок оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства (далі - наказ № 984).

Згідно із п.3 наказу № 984 результати документальних перевірок оформлюються у формі акта або довідки. У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт, а у разі відсутності порушень - довідка.

Акт - службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

18.01.2012 року на підставі постанови слідчого СВ ПМ ДПА в Луганській області, винесеної в межах кримінальної справи № 41/11/8074 (т.3 а.с.137), наказом відповідача № 29 (т.1.а.с.55 далі - наказ № 29) була призначена документальна позапланова виїзна перевірка Позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на прибуток за період з 01.01.2011р. по 30.09.2011р. по взаємовідносинам з ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» та ТОВ «Оріал».

На підставі наказу № 29 та направлень на перевірку уповноваженими особами відповідача проведена документальна позапланова виїзна перевірка Позивача (надалі за текстом - перевірка) з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на прибуток за період з 01.01.2011р. по 30.09.2011р. по взаємовідносинам з ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» та ТОВ «Оріал».

За результатами перевірки складено акт перевірки від 01.02.2012 р. за № 4/23-35389376 (надалі за текстом - акт № 4/23 т.1.а.с.59-78).

Позивачем оскаржується правомірність винесення наказу на проведення перевірки та її проведення.

При вирішенні питання щодо правомірності винесеного наказу на перевірку та її проведення суд виходить з наступного.

Відповідно до п.п.20.1.4 п.20.1 ст.20 ПК України органи державної податкової служби мають право: проводити перевірки платників податків (крім Національного банку України) в порядку, встановленому цим Кодексом;

На підставі п.75.1.ст.75 ПКУ органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до п.п. 78.1.11 ст. 78 ПК України документальна позапланова виїзна перевірка може здійснюватись на підставі постанови органу дізнання, слідчого, прокурора, винесеної в межах кримінальної справи.

Згідно із п. 78.4 ПК України про проведення документальної позапланової перевірки керівник органу державної податкової служби приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Таким чином наказ № 29 був виданий в межах наданих повноважень у встановленому законом порядку, відповідно відсутні підстави для його скасування.

Умови та порядок допуску посадових осіб органів державної податкової служби до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок визначені ст. 81 ПК України.

Із систематичного аналізу вимог статей 78, 81 ПК України убачається, що належним способом захисту в даному випадку є не допуск платником податків посадових осіб органів державної податкової служби до фактичного проведення перевірки.

Згідно із поясненнями сторін та наданими документами, посадові особи відповідача були допущені до проведення перевірки, позивачем надані витребувані відповідачем документи. При цьому позивач наполягав на не врахуванні відповідачем всіх наданих документів, які були надані для перевірки.

Згідно із наданим відповідачем наказом № 29, копія наказу була отримана позивачем, оригінал наказу не містить даних про не допуск уповноважених представників податкової до перевірки. (т.4 а.с.136).

З урахуванням викладеного, оцінюючи копію наказу № 29 надану позивачем (т.1.а.с.55) та наказ № 29 наданий відповідачем (т.4 а.с.136) суд вважає належним та допустимим доказом наказ, наданий відповідачем, оригінал якого був досліджений в судовому засіданні на якому відсутні будь - які відмітки щодо не допуску до перевірки.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнанні протиправними дій з проведення перевірки, складання акту та прийняття наказу № 29.

При вирішенні питання щодо правомірності прийняття оскарженого повідомлення -рішення суд виходить з наступного.

Сторонами визнана подача позивачем у встановленому порядку декларацій з податку на прибуток за 1-3 квартали 2011 року (т.1.а.с.35-52).

У висновках акту № 4/23 зазначено про встановлення порушень Позивачем п. 138.2 ст.138 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. та ч. 1. ч.5 ст. 203; ч. 1 ст. 207; ч. 1.2 ст. 215; п.1 ст.216; ст.228; ст.662; ст.655 та ст.656 Цивільного кодексу України від 16.01.2003р. за № 435-ІУ, у зв'язку з чим відображено заниження Позивачем податку на прибуток по взаємовідносинам Позивача з ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» та ТОВ «Оріал» за період з 01.01.2011р. по 30.09.2011р. у сумі 561182грн. у тому числі: за 1 квартал 2011р. у сумі 101842 грн., за 2 квартал 2011р. у сумі 290576, за 3 квартал 2011р. у сумі 168764грн.

Відповідно до п.п.54.3.2. ст. 54 Податкового кодексу України, контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством у тому числі якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках,

На підставі акту № 4/23, з посиланням на вимоги підпункту 54.3.2.п.54.3.ст.54 ПКУ відповідачем 20.02.2012 року було прийнято податкове повідомлення - рішення за №0000172301, яким визначено Позивачу суму грошового зобов'язання за платежем: податок на прибуток приватних підприємств (код платежу 3011021000) на загальну суму 603374.00 грн. ( шістсот три тисячі триста сімдесят чотири гривні 00 копійок), у тому числі: за основним платежем -561182,00грн, штрафні (фінансові санкції) у розмірі -42192,00грн. (т.1.а.с.134 далі за текстом повідомлення - рішення).

Зазначене повідомлення - рішення оскаржене позивачем та є предметом спору по даній справі.

З пояснень сторін убачається отримання позивачем податкового повідомлення-рішення від 20.02.2012 року за № №0000172301 23 лютого 2012року.

В розумінні вимог ч.3 ст. 159 КАС України суд повинен повно та всебічно з'ясувати обставин в адміністративній справі у тому числі дослідити всі обставини які були підставами для прийняття оскарженого повідомлення рішення.

Згідно із вимогами п. 86.9 ст.86 ПК України «У разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

Таким чином за наявної заборони, відповідачем винесено оскаржене повідомлення - рішення.

Згідно із п.6 підрозділу 10 - Інших перехідних положень Розділу 20 - Перехідних положень ПКУ, не застосовуються фінансові санкції до платників податку на прибуток підприємств та платників , податків, що перейшли на загальну систему оподаткування, за порушення податкового законодавства за наслідками діяльності у другому - четвертому календарних кварталах 2011 року».

Зазначене позиція підтверджена в податковій консультації № 4081/8/15-129 від 28.03.2012 року наданій на адресу позивача (т.4 а.с.204).

Таким чином в порушення вищезазначених норм ПКУ Відповідачем неправомірно нараховані штрафні (фінансові ) санкції на загальну суму 42191,00грн, в тому числі неправомірно нараховано : за 3 квартал 2011 року - у розмірі 42192,00грн,

При вирішенні питання щодо наявності або відсутності фактичних взаємовідносин Позивача з ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» та ТОВ «Оріал» за період з 01.01.2011р. по 30.09.2011р. у сумі 561182 грн. у тому числі: за 1 квартал 2011р. у сумі 101842 грн., за 2 квартал 2011р. у сумі 290576, за 3 квартал 2011р. у сумі 168764грн. суд виходить з наступного.

Згідно із п.п.44.7 ст. 44 ПК України, у разі якщо посадова особа контролюючого органу, яка здійснює перевірку, відмовляється з будь-яких причин від врахування документів, наданих платником податків під час проведення перевірки, платник податків має право до закінчення перевірки надіслати листом з повідомленням про вручення та з описом вкладеного або надати безпосередньо до контролюючого органу, який призначив проведення перевірки, копії таких документів (засвідчені печаткою платника податків (за наявності печатки) та підписом платника податків - фізичної особи або посадової особи платника податків - юридичної особи).

Протягом трьох робочих днів з дня отримання акта перевірки платник податків має право надати до контролюючого органу, що призначив перевірку, документи, визначені в акті перевірки як відсутні.

У разі якщо під час проведення перевірки платник податків надає документи менше ніж за три дні до дня її завершення або коли надіслані у передбаченому абзацом першим цього пункту порядку документи надійшли до контролюючого органу менше ніж за три дні до дня завершення перевірки, проведення перевірки продовжується на строк, визначений статтею 82 цього Кодексу.

У разі якщо надіслані у передбаченому абзацом першим цього пункту порядку документи надійшли до контролюючого органу після завершення перевірки або у разі надання таких документів відповідно до абзацу другого цього пункту, контролюючий орган має право не приймати рішення за результатами проведеної перевірки та призначити позапланову документальну перевірку такого платника податків.

На спростування даних, викладених в акті № 4/23 позивач супровідним листом № 54 від 08.02.2012р. направив відповідачу оригінали первинних документів (згідно опису, на 477 аркушах отримані відповідачем за вхідним №3831/3 від 08.02.2012р. (т.1.а.с.79,80, далі лист № 54).

Листом від 09.02.2012 року № 1449 відповідач повідомив позивача, що отримані документи будуть розглянуті та про результати розгляду повідомлено позивача (т.1.а.с.83, далі - лист № 55).

09.02.2012 року за вих. № 55, позивачем разом із додатками на 83 аркушах були направлені відповідачу заперечення на акт № 4/23, отримані відповідачем 09.02.2012 року.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 23.01.2012 р. по справі № 2а-10972/11/1270 були визнані протиправними дії Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську щодо проведення перевірки та складання Акту № 803/23-35554567 "Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ "Лугпромстройсантехмонтаж", з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість за період з 01.12.2010 року по 30.09.2011 року " від 11.11.2011 року.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від та 25.01.2012 року по справі № 2-а - 11181/11/1270 були визнані протиправними дії Алчевської об'єднаної державної податкової інспекції в Луганській області щодо проведення перевірки та складання акту від 11.11.2011 №1798/236-36917523 "Про результати проведення документальної невиїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Оріал", код за ЄДРПОУ 36917523, з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість за період з 01.01.2011 по 30.09.2011.

Зазначені постанови були направлені відповідачу разом із запереченнями на акт № 4/23 (т.1.а.с.89-101).

Листом № 1742/23 від 16.02.2012 року, направленим у відповідь на листи позивача № 54 та 55, відповідач повідомив позивача про правомірність проведення перевірки, обґрунтованість висновків, викладених в акті № 4/23 (т.1.а.с.113-116, далі відповідь № 1742). Зазначену відповідь відповідач обґрунтував відсутністю доходів позивача від операцій з контрагентами ТОВ "Лугпромстройсантехмонтаж" та ТОВ «Оріал», невиконанням умов договорів, підряду, не узгодженням ціни та робіт з замовниками, порушенням ліцензійних умов, нікчемністью правочинів, укладених позивачем із зазначеними контрагентами.

Відповідно до п.73.3 ст. 73 ПК України органи державної податкової служби мають право звернутися до платників податків та інших суб'єктів інформаційних відносин із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на органи державної податкової служби функцій, завдань, та її документального підтвердження.

Такий запит підписується керівником (заступником керівника) органу державної податкової служби і повинен містити перелік інформації, яка запитується, та документів, що її підтверджують, а також підстави для надіслання запиту.

Письмовий запит про подання інформації надсилається платнику податків або іншим суб'єктам інформаційних відносин за наявності хоча б однієї з таких підстав:

На підставі подання прокуратури м. Лисичанська № 2037-12 від 26.03.2012 року (т.4 а.с.229), подання державної податкової служби в Луганській області № 387/08-017-2 від 11.04.2012 року (т.4 а.с.241), наказом відповідача № 47 від 09.04.2012 року, керівник групи перевірки -головний державний податковий ревізор-інспектор відділу перевірок платників податків ОСОБА_4 притягнутий до дисциплінарної відповідальності за підписання документів керівним складом (т.4 а.с.239).

Із пояснень сторін та зазначених документів убачається, що ОСОБА_4, яка була керівником перевірки, не мала повноважень на підписання запиту про надання документів № 790/23 від 25.01.2012 р. (т.1.а.с.117, далі - запит № 790).

З урахуванням викладеного суд не приймає лист № 790/23 від 25.01.2012 р. (т.1.а.с.117), як запит про надання інформації, оскільки зазначений запит не відповідає вимогам ст. 73 ПК України та підписаний не уповноваженою особою.

На підставі викладеного, суд критично оцінює твердження відповідача, викладене в листі № 1742/23 та акті № 4/23 щодо не надання позивачем всіх витребуваних документів (т.1.а.с. 74, 114), оскільки відповідач не звертався до позивача у встановленому порядку із запитом про надання інформації.

З урахуванням предмету спору, суд приймає подання прокуратури м. Лисичанська № 2037-12 від 26.03.2012 року (т.4 а.с.229) та подання державної податкової служби в Луганській області № 387/08-017-2 від 11.04.2012 року лише в якості доказів неправомірності направлення запиту № 790.

При цьому суд приймає до уваги фактичне надання позивачем відповідачу первинних документів для перевірки.

Суд критично оцінює твердження позивача стосовно необхідності застосування подання прокуратури м. Лисичанська № 2037-12 від 26.03.2012 року (т.4 а.с.229) та подання державної податкової служби в Луганській області № 387/08-017-2 від 11.04.2012 року в якості підстав для визнання протиправними дій з проведення перевірки та наказу № 29, оскільки зазначені документи за змістом не вирішують зазначеного питання в цілому, а можуть застосовуватись лише до окремих дій та документів.

Таким чином відповідачем не виконані вимоги ст. 44 ПК України.

Відповідно до п. 73.5 ст. 73 ПКУ зустрічною звіркою вважається співставлення даних первинних бухгалтерських та, інших документів суб'єкта господарювання, що здійснюється органами державної податкової служби з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також: підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку платника податків".

Згідно із пунктом 3.13Наказу № 984 акт перевірки повинен містити інформація про зустрічні звірки.

Акт № 4/23 містить суттєві розбіжності.

В п. 2.15 акту № 4/23 зазначено, "в ході проведення даної перевірки зустрічні звірки не проводились" (т.1.а.с.61).

На сторінці 25 акту № 4/23 (т.1.а.с.71) та відповіді на заперечення (т.1.а.с. 116) зазначено про направлення запитів під час проведення перевірки стосовно операцій з контрагентами ТОВ "Лугпромстройсантехмонтаж" та ТОВ «Оріал».

На сторінці 7 акту перевірки Відповідач зазначив"перевіркою відображених показників у поданих деклараціях з податку на прибуток... не встановлено отримання доходу від реалізації послуг контрагентами ТОВ "Лугпромстройсантехмонтаж" та ТОВ «Оріал».

Згідно із п.138.2 ст. 138 порушення якого інкримінується позивачу, витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

У разі якщо платник податку здійснює виробництво товарів, виконання робіт, надання послуг з довготривалим (більше одного року) технологічним циклом виробництва за умови, що договорами, укладеними на виробництво таких товарів, виконання робіт, надання послуг, не передбачено поетапної їх здачі, до витрат звітного податкового періоду включаються витрати, пов'язані з виробництвом таких товарів, виконанням робіт, наданням послуг у цьому періоді.

Платник податку для визначення об'єкта оподаткування має право на врахування витрат, підтверджених документами, що складені нерезидентами відповідно до правил інших країн.

ТОВ «Лупростройсантехмонтаж» зареєстровано в якості суб'єкта господарської діяльності, є платником податку на додану вартість, має відповідну ліцензію на здійснення господарської діяльності по створенню об'єктів архітектури та дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки (т.1.а.с.150)

28.01.2011 року між позивачем та ТОВ «Лупростройсантехмонтаж» був укладений договір підряду № 01/01-2011 (т.2 а.с.57-61), на підтвердження фактичного виконання якого позивачем надані акти виконаних робіт (т.2.а.с.61-158).

На спростування твердження відповідача про неузгодження позивачем використання субпідрядної організації з замовником, позивачем надано листування із замовниками робіт: ТОВ «Електропромислова компанія», ВАТ "РКТК", ПРАТ "Линик", ЗАТ "Елакс". ТОВ '"Електроналадка", ВАТ "СЗФ", якими було узгоджено використання субпідрядної організації ТОВ "'Лутпромстройсантехмонтаж" під час виконання електромонтажних робіт по договорам та узгодження цін на матеріали, які в подальшому були використані при виконанні робіт на об'єкті ПАТ "Лінік" (т.1.а.с.103-109, 138-142, т. 4 а.с. 82-102). Тотожні листи були направлені відповідачу разом із запереченнями на акт перевірки 09.02.2012р. за №55.

28.03.2011 року між позивачем та ПАТ «Лінік» був укладений договір підряду, узгодження ціни на виконання робіт за яким мало місце листами № 56 від 16.05.2011р. №51, від 05.05.2011 які в свою чергу були надані до перевірки разом із формами №КБ-2в та №КБ-3. (т.1 а.с.181, т.4 а.с.103-109).

На підтвердження використання на протязі червень-липень 2011р. буд. матеріалів,отриманих від контрагента ТОВ "Оріал", позивачем надані акта форми №КБ-2, №КБ-3, виставленні замовнику ПАТ "Линик", де зазначено перелік матеріалів.

На підтвердження фактичного виконання договорів позивачем надані копії актів виконаних робіт та документальне підтвердження їх вартості ( т.2.а.с. 167-251).

Згідно зі ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій, вони повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення, первинні документи повинні мати обов'язкові реквізити - назву документу, дату і місце його складання, назву підприємства від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції, посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції та правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають можливість ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Такі ж вимоги до первинних документів містяться і в Положенні про документальне забезпечення записів бухгалтерського обліку, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 5 червня 1995 року за № 168/704.

Таким чином на підтвердження виконання спірних договорів позивач надав копії первинних бухгалтерських документів: накладні, податкові накладні, товарно-транспортні накладні, платіжні доручення, акти виконаних робіт.

Враховуючи перелік документів використаних під час перевірки та зазначених в п. 2.14. акту № 4/23, наявних розбіжностей в акті перевірки, вимог ст. 138 ПК України, відсутність даних про дослідження в повному обсязі первинних документів, наданих супровідними листами № 54 та 55, суд приходить до висновку про неповне з'ясування відповідачем господарської діяльності позивача за перевіряемий період.

Також додаткове підтвердження отримання матеріалів від контрагента ТОВ "Оріал" зазначено самим Відповідачем (на сторінці 20 акту), де Відповідач підтверджує зареєстровані довіреності №42 від 17.06.2011р. та №44 від 06.07.2011р. на отримання ОСОБА_1 - матеріалів від контрагента ТОВ «Оріал».

Отже, як видно, з усіх вищенаведених та, не спростованих Відповідачем, фактів, Відповідачем зовсім не здійснювалося дослідження документообігу Позивача за перевіряємий період, а лише вибірково були розглянуті первинні документи, що стосуються валових витрат Позивача, а точніше, лише первинні документи, що підтверджують взаємовідносини з двома контрагентами - ТОВ «Лутпромстройсантехмонтаж» та ТОВ «Оріал» .

Тобто Відповідачем, взагалі не здійснювалось дослідження первинних документів, що підтверджують формування валового доходу (які підтверджують факт зв'язку з господарською діяльністю - перевиставлення субпідрядних робіт, отриманих від контрагента ТОВ "'Лутпромстройсантехмонтаж" та реалізацію (у складі вартості форми № КБ -2) отриманих буд. матеріалів від контрагента ТОВ «Оріал» Позивачем).

Таким чином, Відповідач протиправно зробив висновок про те, що позивачем не проводилось узгодження із замовником (сторінка 31 акту № 4/23), чим порушив права та інтереси Позивача, передбачені п. 81.3 ст. 81, п. 138.2 ст. 138 ПКУ та статтю 62 Конституції України.

Суд критично оцінює твердження відповідача про порушення позивачем Наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009р. №554 в частині не дотримання форм та змісту первинних бухгалтерських документів.

На момент виконання робіт Наказом №195 від 19.09.2011р. поняття "типових" форм замінено терміном "примірних".

Згідно судової практики застосування норм чинного законодавства, а саме в рішенні : Вищого господарського суду України №53/314-08 від 02.06.2009р. зазначено "наявність підпису керівника та його печатки на відповідних актах та довідках (КБ-2, КБ-3) свідчить про підтвердження факту виконання Позивачем своїх обов'язків належним чином, що він не має претензій до якості виконаних робіт, а також: підтверджує відсутність претензій стосовно їх вартості. Відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" акти як первинні облікові документи повинні мати такий обов'язковий реквізит, як дату складання..., акти як первинні документи для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такий обов'язковий реквізит як дата складання ".

Згідно із ч. 1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Факти фактичного виконання робіт підтверджені вищезазначеними актами підписаними сторонами за договорами підряду, документи мають відповідні підписи уповноважених осіб, скріплені печатками підприємств, зазначені дати підписання, термін виконання, номер та дата угод, вартість, зазначено об'єкт та перелік конкретно виконаних робіт.

Стосовно твердження відповідача про нікчемність угод, суд виходить з наступного.

Згідно із ч. 1 т. 627 ЦКУ відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч.1 ст.628 ЦКУ).

Згідно із змістом акту № 4/23 та поясненнями сторін, в акті відсутні данні щодо дослідження договорів та первинних документів, оскільки відповідач виходив з нікчемності угод встановлених в актах перевірки контрагентів зазначених вище.

Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним повинно бути рішення суду.

Пунктом 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» визначений перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок (ст. 228 ЦК України): правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи,держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочин, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Відповідач не зазначив у акті перевірки та не надав суду доказів, які б з огляду на приведені вище положення ЦК України та роз'яснення Пленуму Верховного Суду України свідчили про нікчемність правочину - договорів укладених позивачем з контрагентами. Також, вказані правочини не визнавались недійсними у судовому порядку.

Суд враховує, що можлива відсутність необхідних умов для ведення господарської діяльності (місцезнаходження майна, наявності трудових, виробничо-складських приміщень на іншого майна) у контрагенті позивача не може бути підставою для висновку про нікчемність укладених із ними договорів на підставі ст.ст. 203, 215, 216 Цивільного кодексу України. Зазначені норми законодавства не пов'язують нікчемність правочину із відсутністю умов для здійснення господарської діяльності.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції в м. Лисичанську №0000172301 від 20 лютого 2012 року, в іншій частині позову відмовити.

Відповідно до ч. 3 ст. 94 КАС України, якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Як вбачається з платіжних доручень, доданих до позовної заяви, позивачем сплачено судовий збір в розмірі 2146,00 грн.

Статтею 4 ЗУ "Про судовий збір " від 08.07.2011 №3674 передбачено розміри ставок судового збору, зокрема, за подання до адміністративного суду

- адміністративного позову майнового характеру -1 відсоток розміру майнових вимог, але не менше 0,1 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 2 розмірів мінімальних заробітних плат;

- адміністративного позову немайнового характеру -0,03 розміру мінімальної заробітної плати.( що становить -32,19 грн.).

Враховуючи, що адміністративний позов задоволено частково, відмовлено в задоволені частини позовних вимог немайнового характеру, суд вважає за необхідне стягнути з Державного бюджету України на користь позивача судові витрати в сумі 2113,81 грн.

Відповідно до вимог ст. 160 КАС України у судовому засіданні 24.04.2012 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Виготовлення постанови в повному обсязі відкладено, про що сторони повідомлено в судовому засіданні з урахуванням норм ст. 167 КАС України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 17, 87, 94, 98, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Електропроектпроммонтаж» до Державної податкової інспекції в м. Лисичанську Луганської області про визнання дій протиправними, скасування наказу ДПІ в м. Лисичанськ №29 від 18.01.2012р. та про скасування податкового повідомлення-рішення №0000172301 від 20 лютого 2012 року задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції в м. Лисичанську №0000172301 від 20 лютого 2012 року.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Електропроектпроммонтаж» суму сплаченого судового збору в розмірі 2113,81 грн.

Повернути Державній податковій інспекції в м. Лисичанську Луганської області журнали обліку використаних бланків та реєстрації направлень.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Повний текст постанови виготовлено 28 квітня 2012 року.

Копію поновного тексту постанови направити сторонам.

СуддяС.М. Чиркін