Ухвала суду № 23879327, 25.04.2012, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2012 р. Справа № 49926/11/9104

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Кушнерика М.П.

суддів Багрія В.М., Старунського Д.М.

з участю секретаря судового засідання Прухницької Н.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Підприємства "Гарант" Львівської обласної організації Українського товариства сліпих на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 08.06.2011р. по справі за позовом Підприємства "Гарант" Львівської обласної організації Українського товариства сліпих до Державної податкової інспекції в Личаківському районі м.Львова про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И Л А:

28.05.2010р. позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати нечинними податкові повідомлення-рішення №0000842320/0/10515, №0000852320/0/10516, №0001101720/0/10483 від 11.05.2010 року.

В позовних вимогах щодо нарахувань з податку на прибуток позивач покликається на те, що відповідно до пп.7.12.1 п.7.12 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 №334/94-ВР (в редакції Закону України від 22.05.97 №283/97-ВР), зі змінами та доповненнями, звільняється від оподаткування прибуток підприємств та організацій, які засновані громадськими організаціями інвалідів і є їх власністю, отриманий від продажу товарів (робіт, послуг) при дотриманні відповідних умов. Відповідно за наявності дозволів з питань оподаткування позивач вказує на те, що навіть при наявності порушень про заниження скоригованого валового доходу і валових витрат зафіксованих в акті перевірки від 23.04.2010р. №199/23-2/20815359 у ДПІ у Личаківському районі м.Львова відсутнє право на визначення податкового зобов'язання по податку на прибуток та застосування штрафних (фінансових) санкцій. В спростування висновків акту перевірки щодо визначення податкового зобов'язання з податку на додану вартість позивач вважає, що порушення вимог п.4.1 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість» не є підставою для виникнення у позивача зобов'язання по сплаті цього податку, оскільки такі наслідки настають при порушенні вимог пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 вказаного Закону, зокрема підприємство вказує, що такі наслідки можуть настати у випадку реалізації підакцизних товарів, надання послуг грального та лотерейного бізнесу, в разі порушення вимог щодо 50% квоти інвалідів від середньооблікової чисельності працюючих в разі, якщо безпосередня участь підприємства у поставці товарів (послуг) буде складати менше 8,0%. Позивач вважає, що при вираховуванні частки власного виробництва позивача на витрати за послуги сторонніх організацій не прийнято до уваги, внаслідок чого зроблено помилковий висновок. Зокрема вказує, що довідкою розрахунку вартості робіт виконаних власними силами і довідкою про вартість виконаних робіт форми КБ-3 по об'єкту реконструкція вокзального комплексу ст. Куп'янськ-Вузловий за період січень-жовтень 2009року доводиться, що витрати на виконання власними силами роботи по цьому об'єкту складають 43,39 % від загальної суми витрат по цьому об'єкту. Аналогічними документами складеними по об'єкту реконструкція житлового корпусу №4 санаторію ДОЦ «Мрія» в м.Євпаторія позивач стверджує, що витрати на виконання власними силами роботи по цьому об'єкту складають 26,33 % від загальної суми витрат по цьому об'єкту, по об'єкту будівництва житлових будинків №1, № 2 мікрорайону Північний по вул.Архітектора Старова в м.Миколаїв витрати на виконання власними силами, роботи по цьому об'єкту складають 12,0 % від загальної суми витрат по цьому об'єкту.

Визначення позивачу податкового зобов'язання з сплати податку з доходів фізичних осіб за твердженням підприємства є наслідком помилкового тлумачення цієї норми, оскільки у зазначеній нормі мова йде про дохід отриманий від його працедавця, разом з тим, позивач не є працедавцем відносно фізичних осіб працівників субпідрядних організацій, а відтак не є і податковим агентом.

Відповідач частково задоволив вимоги викладені в запереченнях до акта перевірки, зокрема в частині нарахування податку з доходів фізичних осіб, наданих підприємством як додаткове благо, при купівлі-продажу квартир нижче собівартості. Враховуючи вищевикладені обставини, позивач вказує на те, що сума основного платежу визначеного податковим повідомленням-рішенням №0001101720/0/10483 встановлена помилково, оскільки згідно з актом перевірки податок був визначений в сумі 308434,47 грн. за результатами розгляду заперечень до акта перевірки було знято

суму 134455,89 грн., залишок має складати 308434,47 грн. - 134455,89 грн. = 173,978,58 грн.

Разом з тим, в оспорюваному повідомленні-рішенні основний платіж на думку позивача

помилково визначено в сумі 198 640,72 грн.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 08.06.2011р. в задоволенні позову відмовлено.

Підприємство "Гарант" Львівської обласної організації Українського товариства глухих оскаржило дану постанову з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що за результатами планової виїзної перевірки підприємства «Гарант» проведеної ДПІ у Личаківському районі м.Львова складно акт №199/23-2/20815359 від 23.04.2010 року з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2009 року по 31.12.2009 року, яким встановлено порушення: п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4, п.5.1, п.п.5.2,1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 року № 283/97-ВР (зі змінами та доповненнями) в результаті чого занижено податок, на прибуток в періоді, що перевіряється на загальну суму 29727661,00 грн. за 1-3 квартал 2009року та завищено в 4 кварталі 2009 року на суму 29034134,00 грн., що призвело до заниження податку на прибуток на загальну суму 7431914,75грн. за 1-3 квартал 2009 року та завищення в 4 кварталі 2009 року на 7461803,00 грн.; п.4.1 ст.4, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5, п.п.7.3.1 п.7.3, п.п.1.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року №168/97-ВР (зі змінами та доповненнями), в результаті чого занижено податок на додану вартість на суму 6740896, 00. грн..; п.3.4 ст.3, п.п.4.2.9 п.4.2 ст.4, п.п.4.3.24 п.4.3 ст.4, п.7.1 ст.7, п.п.8.1.1, 8.1.2 п. 8.1 ст.8, ст.17, п.п.а) п.19.2 п.19, пп.20.3.2 п.20.3 ст.20 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» за період з січня 2009 року по грудень 2009 року на загальну суму 308434,47 грн.

13.05.2010 року апелянтом було надано заперечення на вказаний акт перевірки від 23.04.2010р. При розгляді цього заперечення, відповідачем було прийнято рішення про часткове задоволення вимог платника в частині визначення валових витрат, зазначених в акті перевірки порушень п.5.1, п.п.5.2,1 п.5.2, п.п.5.3,9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та податку з доходів фізичних осіб наданих підприємством як додаткове благо при купівлі-продажу квартир нижче собівартості, зазначених в акті порушень п.7,1 ст. 7, п. 3.4 ст. 3, п.п. 4.2.9 п. 4.2. ст.4, п.п. 8.1.2 п.8.1 ст.8 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

На підставі акта перевірки від 23.10.2010 року ДПІ у Личаківському районі м.Львова з врахуванням заперечення до акту перевірки було прийнято податкове повідомлення-рішення №0000842320/0/10515, яким податкове зобов'язання за платежем податок на прибуток приватних підприємств на суму 1818570,00 грн. за не включення до валового доходу по першій події доходу від продажу новозбудованого житла м.Миколаєві та відображення цього доходу за нульовою ставкою безпідставно, оскільки роботи проведені субпідрядними організаціями без залучення працівників підприємства «Гарант» та 1850656,50 грн. штрафних санкцій; податкове повідомлення-рішення №0000852320/0/10516, яким визначено податкове зобов'язання за платежем податок на додану вартість на суму 6740896,00 грн., з яких 4866820,00 грн. за не відображення в податкових зобов'язаннях суми ПДВ від продажу новозбудованого житла в м.Миколаєві; 1592614,00 грн. за безпідставне застосування пільги по ПДВ за послуги надані Південній залізниці (реконструкція вокзального комплексу станції «Куп'янськ Вузловий» і санаторію ДОЦ «Мрія»); 274986,00 грн. за реалізацію замовникам без ПДВ послуг та товарів отриманих від субпідрядних організацій неплатників ПДВ (по об'єктах станція «Куп'янськ Вузловий» і санаторій ДОЦ «Мрія»); 6476,00 грн. сума подвійно включена до складу податкового кредиту та 3370448,00 грн. штрафних санкцій; податкове повідомлення-рішення №0001101720/0/10483, яким значено податкове зобов'язання за платежем податок з доходів найманих працівників на суму 198640,72 грн., з яких 163318,61 грн. за надані додаткові блага працівникам, які не є штатними працівниками підприємства «Гарант»; 34527,99 грн. за надане додаткове благо, а саме реалізація розбудованого житла нижче собівартості; 794,12 грн. надане додаткове благо не працівникам підприємства та 397281,44 грн. штрафних санкцій.

Свідоцтвом про реєстрацію юридичної особи доводиться, що підприємство «Гарант» 06.08.1999 року зареєстровано відділом реєстрації ліцензування виконавчого комітету Львівської міської ради за № 951-Л. Підприємство засноване Львівською обласною організацією Українського товариства глухих згідно з постановою №5 від 31.05.1999 року та перебуває на податковому обліку в ДПІ у Личаківському районі м.Львова станом на 23.04.2010 року за №2203. П.1.2 статуту підприємства значено, що власником підприємства є Українське товариство глухих з Всеукраїнським статусом в особі його центрального правління.

Згідно ст.14-1 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» підприємства та організації громадських організацій закладів мають право на пільги зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) відповідно до Законів України з питань оподаткування. Застосовувати зазначені пільги такі підприємства мають право за наявності дозволу на право користування пільгами з оподаткування, який надається Міжвідомчою комісією з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів, що є спеціально уповноваженим державним органом створеним з метою визначення доцільності надання державної допомоги вказаним підприємствам та організаціям.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2000 року №1888 було затверджено Положення про комісію з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів. П.3.1 цього Положення передбачено, що основним завданням Комісії є «визначення доцільності надання державної допомоги у вигляді пільг зі сплати податку на додану вартість, податку на прибуток підприємств, з внесення плати за землю (земельного податку), прийняття рішення про надання дозволу на право користування цими пільгами».

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.08.2007 року №1010 було затверджено Порядок надання дозволу на право користування пільгами оподаткування для підприємств та організацій громадських організацій інвалідів. Вказаним нормативно-правовим актом визначено критерії, яким необхідно відповідати для отримання дозволу на право користування пільгами. П.2 цього порядку встановлено, що дозвіл підприємствам та організаціям громадських організацій інвалідів надається за умови їх відповідності зокрема таким критеріям: 1) середньооблікова чисельність інвалідів, що працюють на підприємствах, в організаціях протягом попереднього звітного (податкового) періоду, становить не менш як 50 відсотків середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу; 2) фонд оплати праці інвалідів, що працюють на підприємстві, в організації, становить протягом попереднього звітного (податкового) періоду не менш як 25 відсотків суми загальних витрат на оплату праці, належать до валових витрат виробництва; 3) сума витрат підприємства, організації з переробки (обробки, інших видів перетворення) сировини, комплектувальних виробів, складових частин, інших покупних товарів (послуг), які використовуються для виготовлення товарів (надання послуг) безпосередньо підприємствами, організаціями, становить не менш як 8 відсотків ціни постачання таких виготовлених товарів (наданих послуг); 4) розмір середньомісячної заробітної плати інвалідів, що працюють на підприємстві, в організації, в еквіваленті повної зайнятості повинен бути не менш як законодавчо встановлений розмір мінімальної заробітної плати; 5) виконання підприємством, організацією рішень Комісії та регіональних комісій (крім підприємств, організацій, які звернулися вперше) з питань визначення механізму та порядку отримання пільг з оподаткування.

Згідно п.п.7.12.1 п.7.12 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» звільняється від оподаткування прибуток підприємств та організацій, які засновані громадськими організаціями інвалідів і є їх повною власністю, отриманий від продажу товарів (робіт, послуг), крім підакцизних товарів, послуг з поставки підакцизних товарів, отриманих у межах договорів комісії (консигнації), поруки, доручення, довірчого управління, інших цивільно-правових договорів, що уповноважують такого платника податку здійснювати поставку товарів від імені та за дорученням іншої особи без передання права власності на такі товари, та прибутку, одержаного від грального бізнесу, де протягом попереднього звітного (податкового) періоду кількість інвалідів, які мають там основне місце роботи, становить не менше 50 відсотків середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу за рік за умови, що фонд оплати праці таких інвалідів становить протягом звітного періоду не менше 25 відсотків суми загальних витрат на оплату праці, що відносяться до складу валових витрат виробництва (обігу).

Наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що підприємство «Гарант» засноване громадською організацією інвалідів, а саме Львівською обласною організацією Українського товариства глухих. Довідкою про чисельність працюючих інвалідів, яка видана Львівським обласним відділенням Фонду соціального захисту інвалідів доводиться, що за звітний період на підприємстві «Гарант» загальна чисельність працівників становить 42 особи, з яких 25 працівників інваліди по слуху 1 та 2 групи, що становить 60 % середньооблікової чисельності штатних працівників. Податковим звітом підприємства «Гарант» про прибуток, що звільняється від оподаткування підприємств та організацій громадських організацій інвалідів, майно яких є їх власністю, отриманий від продажу товарів (робіт, послуг), крім підакцизних товарів та прибутку, одержаного від грального бізнесу за 2009 рік доводиться, що фонд оплати праці працівників-інвалідів протягом звітного періоду становить 324145,00 грн., що складає 39 % від суми загальних витрат на оплату праці, яка становить 839088,00 грн.

Відповідно до ч.2 п.п.7.12.1 цього Положення зазначені підприємства та організації громадських організацій інвалідів мають право застосовувати цю пільгу за наявності дозволу на право користування такою пільгою, який надається міжвідомчою Комісією з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів, відповідно до Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні». В матеріалах справи також наявні дозволи, які надані підприємству «Гарант» Комісією з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів, а саме: дозвіл №50 на право користування пільгами з оподаткування згідно з : 1) п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про податок на додану вартість»; 2) п.п.7.12.1 п.7.12 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Вказаний дозвіл виданий на підставі рішення Комісії від 25.09.2008 року на період з 01.10.2008 року до 01.10.2009 року.

Дозвіл №39 на право користування аналогічними пільгами, виданий на підставі рішення Комісії від 28.09.2009 року на період з 01.10.2009 року по 01.10.2010 року.

Згідно висновку судово-економічної експертизи №978 від 31.03.2011 року Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз підтверджується, що в акті документальної перевірки від 23.04.2010 року №199/23-2/20815359 відсутні будь-які докази того, що позивачем допущено порушення вимог п.п.7.12.1 п.7.12 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме: відсутні докази того, що фонд оплати праці інвалідів, які працюють на підприємстві «Гарант» становить менше 25% від суми загальних витрат на оплату праці; відсутні докази того, що середньооблікова чисельність інвалідів, що працюють на підприємстві «Гарант» становить менше 50 % середньооблікової чисельності штатних працівників підприємства; відсутні докази того, що підприємство «Гарант» отримувало прибуток від продажу підакцизних товарів та прибуток від грального бізнесу.

Відповідно до ч.3 п.п.7.12.1 п.7.12 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у разі порушення вимог цієї статті зазначені громадські організації інвалідів, їх підприємства та організації зобов'язані сплатити суми податку за відповідний період, проіндексовані з урахуванням рівня інфляції, а також штраф згідно із Законом.

Вищевикладене свідчить про те, що відповідачем не доведено порушення позивачем приписів норм п.п.7.12.1 п.7.12 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а відтак визначення підприємству «Гарант» податкового зобов'язання по сплаті податку на прибуток є безпідставним і нормативно необґрунтованим.

Крім цього у п.1 висновків акта перевірки від 23.04.2010 року встановлено заниження податку на прибуток в періоді, що перевіряється на загальну суму 29727661,00 грн. за 1-3 квартали 2009 року, що призвело до заниження податку на прибуток на суму 7431914,75 грн. та завищення цього податку в 4 кварталі 2009 року на суму 29034134,00 грн., що призвело до завищення суми податку на 7461803,00 грн. виходячи із вищевикладених показників, платник податків на час проведення перевірки мав переплату з податку на прибуток в сумі 29888,25 грн. Разом з тим, незважаючи на вказані обставини, апелянту безпідставно визначено зобов'язання по оплаті податку на прибуток в сумі 1818570,00 грн.

Актом перевірки від 23.04.2010 року встановлено порушення п.4.1 ст.4, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5, п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» і зроблено висновок про заниження позивачем суми податку на додану вартість від проданих товарів не власного виробництва, а саме продаж новозбудованого житла в м.Миколаєві на 4866820,80 грн. При цьому роблячи такий висновок ДПІ у Личаківському районі виходило з того, що роботи по спорудженню житлових будинків №1 і 2 ум.Миколаєві проведено субпідрядними організаціями без залучення працівників підприємства «Гарант», зокрема в акті перевірки зазначено, що підприємством не надано підтверджуючих документів виконання робіт власними працівниками та не представлено жодних доказів будівництва житла господарським способом. Разом з тим, це твердження спростовується висновком судово-економічної експертизи від 31.03.2011 року № 978, яким встановлено, що по будівництву житлових будинків у м.Миколаєві вартість робіт виконаних субпідрядними організаціями становить 30277101,50 грн., вартість робіт, виконаних підприємством «Гарант» становить 4074633,59 н., що складає 11,6 % від загальної вартості виконаних робіт, яка становить 34351734,74 грн. Крім цього, апелянт не погоджується з цим твердженням, виходячи з наступного: п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про податок на додану вартість» встановлено, що звільняються від оподаткування операції з: поставки товарів (крім підакцизних товарів) та послуг (крім грального і лотерейного бізнесу та послуг з поставки підакцизних товарів, отриманих у межах договорів комісії (консигнації), поруки, доручення, довірчого управління, інших цивільно-правових договорів, що уповноважують такого платника податку (далі - комісіонера) здійснювати ставку товарів від імені та за дорученням іншої особи (далі комітента) без передання права власності на такі товари), що безпосередньо виготовляються підприємствами та організаціями громадських організацій інвалідів, які засновані громадськими організаціями інвалідів і є їх власністю, де кількість інвалідів, які мають там основне місце роботи, становить протягом попереднього звітного періоду не менше 50 відсотків середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу, і за умови, що фонд оплати праці таких становить протягом звітного періоду не менше 25 відсотків суми загальних витрат на оплату праці, що відносяться до складу валових витрат виробництва.

Безпосереднім вважається виготовлення товарів, унаслідок якого сума витрат, понесених на переробку (обробку, інші види перетворення) сировини, комплектуючих, складових частин, інших покупних товарів, які використовуються у виготовленні таких товарів, становить не менше 8 відсотків продажної ціни таких виготовлених товарів. Зазначені підприємства та організації громадських організацій інвалідів мають право застосовувати цю пільгу за наявності реєстрації у відповідному податковому органі, яка здійснюється на підставі подання позитивного рішення міжвідомчої Комісії з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів та відповідної заяви платника податку про бажання отримати таку пільгу відповідно до Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні».

Вказана норма Закону, крім критеріїв визначених п.п.7.12.1 п.7.12 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлює ще один критерій, а саме - питома вага витрат понесених підприємством громадської організації інвалідів має складати не менше 8 % продажної ціни виготовлених товарів. При цьому, п.1.4 ст.1 Закону України «Про податок на додану вартість» дає визначення поставка послуг, згідно якого це будь-які операції цивільно-правового характеру з виконання робіт, надання послуг, надання права на користування або розпорядження товарами, у тому числі нематеріальними активами, а також з поставки будь-яких інших, ніж товари, об'єктів власності за компенсацію, а також операції з безоплатного виконання робіт, надання послуг. Поставка послуг, зокрема, включає надання права на користування або розпорядження товарами у межах договорів оренди (лізингу), поставки, ліцензування або інші способи передачі права на патент, авторське право, торговий знак, інші об'єкти права інтелектуальної, в тому числі промислової, власності. Встановлюючи умови надання пільги з податку на додану вартість наведена норма не передбачає обов'язкового надання послуг (робіт) безпосередньо працівниками підприємства щодо якого встановлено ці пільги та наявності трудовитрат. Це підтверджується також листом ДПА України від 22.05.2007 року №4958/6/16-1515 в якому зазначено, що при визначенні суми витрат, необхідного для визначення товарів, безпосередньо виготовлених підприємствами, організаціями громадських організацій інвалідів, слід враховувати всі складові частини таких витрат, включаючи витрати на придбання послуг сторонніх організацій, якщо такі послуги отримані у зв»язку з переробкою (обробкою) чи іншими видами перетворень. Це також підтверджується змістом п.п.3 п.2 Порядку надання дозволу на право оперування пільгами з оподаткування для підприємств та організацій громадських організацій інвалідів, в якому визначено критерії для надання пільг з оподаткування, а саме необхідність того, щоб сума витрат підприємства, організації з переробки (обробки, інших видів перетворення) сировини, комплектувальних виробів, складових частин, інших покупних товарів (послуг), які використовуються для виготовлення товарів (надання послуг) безпосередньо підприємствами, організаціями, становить не менш як 8 відсотків ціни постачання таких виготовлених товарів (наданих послуг). Це також підтверджується змістом п.15 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затв. Наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 року №318, відповідно до якого до складу загальновиробничих витрат включаються у тому числі витрати матеріалів, купівельних комплектуючих виробів і напівфабрикатів, оплата послуг сторонніх організацій тощо.

Аналогічні порушення п.4.1 ст.4, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5, п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» встановлено в акті перевірки від 23.04.2010 року по послугах наданих Південній залізниці (реконструкція вокзального комплексу «Куп'янськ Вузловий» і санаторію ДОЦ «Мрія») та Міністерству оборони України (реконструкція казарми по вул.Мечнікова у м.Львові), внаслідок чого зроблено висновок про заниження суми податку на додану вартість на загальну суму 1867598,97 грн. за продаж покупних товарів та наданих послуг не власного виробництва. Вказане твердження є також результатом неправильного тлумачення норм п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про податок на додану вартість» і спростовуються вищевикладеними обставинами, при цьому відповідач, в порушення вимог вказаної норми зробив висновок про реалізацію послуг не власного виробництва не встановивши яка питома вага витрат позивача по співставленню із загальними витратами по кожному об''єкту реконструкції. Разом з тим, висновком судово-економічної експертизи встановлено, що по об'єкту «реконструкція будівлі казарми по вул.Мечнікова у м.Львові» загальна вартість виконаних робіт становить 9251051,39 грн., з яких вартість робіт виконаних субпідрядними організаціями становить 7215883,10 грн., а вартість робіт виконаних підприємством «Гарант» становить 2035168,20 грн., що складає 21,99 % загальної вартості робіт виконаних по цьому об»єкту; по об'єкту «реконструкція корпусу №4 санаторію ДОЦ «Мрія»» загальна вартість робіт становить 17453716,48 грн., з яких вартість виконаних робіт субпідрядними організаціями становить 10835568.78 грн., вартість робіт виконаних підприємством «Гарант» становить 6618147,70грн., витрати на транспортні послуги становить 46163,58 грн., що складає 29,77 % загальної вартості робіт виконаних по цьому об'єкту; по об'єкту «реконструкція вокзального комплексу Куп'янськ Вузловий» загальна вартість виконаних робіт становить 36685796,05 грн., з яких вартість робіт виконаних субпідрядними організаціями становить 20469095,40 грн., вартість робіт виконаних підприємством «Гарант» разом з вартістю обладнання - 16498295,63 грн., що складає 37,42 % загальної вартості робіт виконаних по цьому об'єкту.

За викладених обставин, суд першої інстанції необгрунтовано погодився з висновоком ДПІ у Личаківському районі м. Львова про порушення апелянтом п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про податок додану вартість» в частині нарахування податку в сумі 6734419,50 грн.

Крім цього актом перевірки від 23.04.2010 року встановлено порушення підприємством «Гарант» п.п.4.2.9 п.4.2 ст.4 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» у зв'язку з чим нараховано податок на загальну суму 198640,72 грн., з яких 163318,61 грн. - за надане додаткове благо на харчування та проживання працівників, які не є штатними працівниками підприємства, 34527,99 грн. - за надане додаткове благо при реалізації житла нижче собівартості.

Згідно з п.п.4.2.9 п.4.2 ст.4 Закону України «Про податок з ходів фізичних осіб» дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо (за винятками передбаченими пунктом 4.3 цієї статті), а саме у вигляді: а) вартості використання житла, інших об'єктів матеріального або нематеріального майна, наданих платнику податку у безоплатне користування, за винятком, коли таке надання зумовлене виконанням платником податку трудової функції чи передбачене нормами трудового договору (контракту) або відповідно до закону, у встановлених ними межах, а також за винятком користування автомобільним, транспортом, наданих платнику податку його працедавцем-резидентом, який є платником податку на прибуток підприємств; б) вартості майна та харчування, безоплатно отриманого платником податку, крім випадків/ визначених у підпункті 5.4.1 пункту 5.4 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

П.1.17 ст.1 цього ж Закону наведено наступне визначення поняття працедавець, а саме працедавець - це юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ чи її представництво) або фізична особа - суб'єкт підприємницької діяльності (включаючи самозайнятих осіб), яка укладає трудові договори (контракти) з найманими особами та несе обов'язки із сплати їм заробітної плати, а також нарахування, утримання та сплати цього податку до бюджету, нарахувань на фонд оплати праці, інші обов'язки, передбачені законами. Жодних доказів про те, що підприємство «Гарант» є працедавцем фізичних осіб в розумінні вищенаведеної норми відповідачем не надано, що доводить безпідставність нарахування податку на суму 197846,66 грн. за надане додаткове благо на харчування та проживання працівників, які не є штатними працівниками підприємства, зокрема податковим органом не надано доказів укладення позивачем трудових договорів (контрактів), а також доказів нарахування та виплату заробітної плати тощо.

Просить скасувати постанову та прийняти нову, якою позов задоволити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника позивача, який просить задоволити скаргу, представника податкового органу, який підтримав рішення суду першої інстанції, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ст.55 КАС України ДПІ у Личаківському районі м.Львова замінено на його правонаступника ДПІ у Личаківському районі м.Львова Львівської області державної податкової служби.

Судом першої інстанції встановлено, що ДПІ у Личаківському районі м.Львова проведено планову виїзну документальну перевірку Підприємства «Гарант» Львівської обласної організації українського товариства глухих з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2009 по 31.12.2009 року. За результатами вказаної перевірки складено акт від 23.04.2010р. №199/23-2/20815359 та встановлено порушення пп.4.1.1 п.4.1 ст.4, п.5.1, пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.1997 року №283/97 ВР (зі змінами і доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 1818570,00 грн.; порушення п.4.1 ст.4, пп.5.2.1 п. 5.2 ст.5, п.п.7.3.1 п.7.3, 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року №168/97 ВР, зі змінами і доповненнями, встановлено його заниження всього у сумі 6 740,896,0 грн.; порушення п.3.4 ст.3, пп.4.2.9 п.4.2 ст.4, пп.4.3.24 п.4.3 ст.4, п. 7.1 ст.7, пп.8.1.1, пп.8.1.2 п.8.1 ст.8, ст.8, пп. "а" п.19.2 ст.19, пп.20.3.2 п.20.3 ст.20 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 року № 889-ІУ із змінами і доповненнями, встановлено заниження податку з доходів фізичних осіб за період з січня 2009 року по грудень 2009 року на 198640,72 грн.

Підприємством «Гарант» ЛООТГ протягом періоду, що перевірявся здійснювалось будівництво житлового корпусу житлових будинків №1, №2, №3, №4, №5 мікрорайону „Північний" по вул. Архітектора Старова, 1/2 в м.Миколаєві.

Для здійснення будівельно-монтажних робіт Підприємством «Гарант» ЛООУТГ укладено договір про спільну діяльність від 28.08.2008р. без номера з ТзОВ ВКФ „Бізнес Реал" - Сторона 1. Згідно пункту 1.1 „предмет договору" сторони зобов'язались на умовах цього договору діяти спільно шляхом об'єднання майна, грошових коштів і зусиль, баз даних і технологій з метою виробництва та введення в експлуатацію 9-ти поверхових житлових будинків для задоволення комерційних потреб.

П.2.3 передбачено „Сторона 2 (Підприємство „Гарант" ЛООУТГ) здійснити фінансування об'єкта. Відповідно до пп.3.2.1 даного договору Сторона 1 зобов'язується: здійснювати всі функції забудовника будівництва; внесення змін та доповнень до проектної кошторисної документації; забезпечити обладнанням і машинами; укладати угоди з підрядними організаціями; технічний нагляд; проведення розрахунків за виконані роботи; організація та забезпечення здачі об'єкта в експлуатацію; здійснення інших функцій та реалізація інших прав.

Відповідно до пп.3.2.1 даного договору Сторона 1 зобов'язується після закінчення будівництва та введення в експлуатацію передати Стороні 2 у власність на умовах цього Договору належну останньому частку.

Відповідно до п.5.2.1 розподіл результатів спільної діяльності: Сторона 1-1 %, Сторона 2 - 99 %.

Підприємство протягом періоду, що перевірявся отримувало кошти на розрахунковий рахунок від фізичних осіб за пайову участь в будівництві житла в січні -289160,0 грн., в березні - 209960,0 грн.; в квітні - 102000,0 грн., в червні - 211960,0 грн., в липні - 1642 615,0 грн., в серпні - 2178428,0 грн., в вересні 1678540,0 грн., в жовтні -5603508,0 грн., в листопаді на 1057680,0 грн., в грудні на 1150794,0 грн. та отримано кошти від Державної іпотечної установи в вересні - 12 369 672,0 грн., в т.ч. ПДВ 2061 612,0 грн., в листопаді - 4545828,0 грн., в т.ч. ПДВ 757638,0 гривень. Підприємством не включено до валового доходу суми попередньої оплати від реалізації квартир в І кв.2009р., II кв. 2009р. та III кв.2009р., суму отриманих коштів 27153358,00 грн. включено до валового доходу в IV-му кв.2009 року.

Вказаних порушень заниження/завищення валового доходу, завищення валових витрат позивач не заперечує. Підприємством «Гарант» ЛООТГ вважає, що наявність дозволів на право користування пільгами з питань оподаткування №50 і №39 не надає права відповідачу донарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток та застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Враховуючи представлену до заперечення довідку про вартість виконаних будівельних робіт по житлових будинках №1, №2 встановлено, що вартість 1 м.кв. становить 2544,61 грн.

З врахуванням висновку №18/199/23-2/20815359 про розгляд заперечення на акт перевірки від 23.04.2010р. встановлено, що підприємством в податковому обліку відображено у валових витратах у рядку 04.1 декларації «витрати на придбання товарів (робіт, послуг), крім визначених у 04.11» собівартість реалізованого житла на загальну суму 27153358,00 грн. в т.ч. в III кв. 2009р. - 18682335,00 грн., в IV кв. 2009р. - 871023,00 грн. Фактичні витрати на реалізоване житло складають в III кв. 2009р. реалізовано 1771 м.кв., собівартість реалізованого житла -(1771x2544,61) =4506504,31 грн.; в IV кв. 2009р. реалізовано 4933,3 м.кв., собівартість реалізованого житла -(4933,3x2544,61) = 12553324,51 грн.

Фактично підприємством відображено понесені витрати на реалізоване житло в III кв. 2009р. - 18682335,00 грн., в IV кв.2009р. - 8471023,00 грн. і в коригування приросту/убутку не включено залишок новозбудованого житла, яке рахується на залишку 151 рахунку.

Відповідно, підприємством завищено валові витрати на 14175831,00 грн. за III кв. 2009р. та 10093529,18 грн. в IV кв.2009року.

Відповідно позивач не заперечуючи встановлені порушення при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток, не підтверджуючи ведення будівництва господарським способом, не спростовуючи наявність у складі валових витрат кошторисної заробітної плати згідно актів прийому-передачі робіт форми КБ-2 і не врахування її при заповненні податкових розрахунків не спростовує висновків перевірки і правомірності прийняття повідомлення рішення від 11.05.2010р. №0000842320/0/10515 про донарахування податкового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 3669226,50 грн. (в т.ч. 1818570,00 грн. - основного платежу та 1850656,50 грн. - штрафних (фінансових) санкцій).

Також, судом першої інстанції встановлено, що Підприємством «Гарант» ЛООТГ протягом періоду, що перевірявся здійснювало будівництво житлового корпусу житлових будинків №1. №2, №3, №4, №5 мікрорайону „Північний" по вул.Архітектора Старова, 1/2 в м.Миколаєві та протягом періоду, що перевірявся отримувало кошти на розрахунковий рахунок від фізичних осіб за пайову участь в будівництві житла в січні - 289160,0 грн., в березні -209960,0 грн., в квітні - 102000,0 грн., в червні - 211960,0 грн., в липні - 1642 615,0 грн., в серпні - 2178 428,0 грн., в вересні 1678540,0 грн., в жовтні - 5603 508,0 грн., в листопаді на 1057680,0 грн., в грудні на 1150794,0 грн. та отримано кошти від Державної іпотечної установи в вересні - 12 369 672,0 грн., в т.ч. ПДВ 2061612,0 грн., в листопаді - 4545828,0 грн., в т.ч. ПДВ 757638,0 гривень. Всього отримано коштів 27 153 358,0 грн. та дану суму включено до валового доходу за 2009 рік. Продаж квартир підприємством відображено в податковому обліку в грудні 2009 за нульовою ставкою та виписано податкову накладку від 31.12.2009 №387 на суму 27 153 358,0 гривень.

Підприємством «Гарант» ЛОО УТОГ в порушення наведених норм Закону України №168/97-ВР будучи платником податку на додану вартість реалізовано квартири за нульовою ставкою ПДВ, без нарахування ПДВ, внаслідок чого занижено податкове зобов'язання на 4866820,00 грн.

Крім того, встановлено, що Підприємством «Гарант» ЛООТГ за період з 01.01.09р. по 31.12.09р. виконувались будівельно-монтажні роботи згідно договорів укладених з СТГО Південна залізниця, по реконструкції вокзального комплексу Куп'янськ - Вузловий з урахуванням позамайданових мереж відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та технічного завдання тендерної документації, реконструкція житлового комплексу корпусу №4 в санаторії - ДОЦ «Мрія». Для виконання даних робіт підприємством укладались угоди з субпідрядними організаціями, що підтверджує факт проживання та харчування працівників по даних об'єктах від 80-240 чоловік). Згідно штатного розпису на Підприємстві «Гарант» ЛООУТГ 42 чоловіки, із них 28 столяри, різноробочі. Деякі працівники під час „перебування у відрядженні" знаходились на лікарняних по місцю проживання, що вказує про неможливість виконання даних робіт господарським способом. Підприємством до перевірки та відповідачем до матеріалів справи представлено акти виконаних робіт господарським способом, а також списки працівників, які харчувались та проживали за період липень - серпень 2009 та грудень 2009 року. Серед даних осіб штатних працівників Підприємства «Гарант» ЛООУТГ від 4 до 7 чол. Об'єм наданих послуг згідно актів не відповідає фактичним можливостям виконання робіт даним підприємством.

Також встановлено, що згідно акту виконаних робіт №3 за липень 2009 велись наступні роботи: розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшем. До перевірки та матеріалів справи не представлено документів, які б підтверджували доставку чи оренду екскаватора. Згідно актів виконаних робіт по даному об'єкту кошторисна заробітна плата на 3 чол. за липень - 67391,0 грн., за грудень - 70796,0 грн., комунальний податок: - липень - 54,0 грн., за грудень - 50,0 грн. Згідно даних обліку підприємства заробітна плата за липень - 74 869,77 грн., грудень - 96 058,0 грн., комунальний податок: - липень - 69,70 грн., за грудень - 88,40 грн. Позивачем не представлено інших документів, які б підтверджували факт перебування та виконання такого об'єму господарським способом. До перевірки представлено акти виконаних робіт по реконструкції вокзального комплексу Куп'янськ -Вузловий виконані власними силами на суму 7790562,0 грн. в т.ч. витрати матеріальних ресурсів - 3386 627,0 грн., кошторисна заробітна плата - 2049 690,0 грн., комунальний податок - 606,0 грн., в той час річна заробітна плата - 839 087,70 грн., комунальний податок - 870,40 грн. Фактичні витрати підприємства, трудові ресурси не відповідають вказаним об'ємам згідно представлених актів.

Підприємством неправомірно застосовано пільгу в частині реалізованих послуг в т.ч. по реконструкції вокзального комплексу Куп'янськ -Вузловий з урахуванням позамайданових мереж відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та технічного завдання тендерної документації: за січень - листопад 2009 року на виконані роботи, по реконструкції корпусу №4 санаторію - ДОЦ «Мрія»: за липень та грудень 2009 року за виконані роботи

Таким чином, в порушення п.4.1 ст.4, пп. 5.2.1 п. 5.2 ст.5, п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України №168/97-ВР підприємством неправомірно застосовано пільгу по податку на додану вартість, занижено податок на додану вартість від наданих послуг, не власного виробництва на загальну суму 1592612,8 гривень, в тому числі за січень 2009 - 122133,0 грн., лютий 2009 - 20032,40 грн., березень 2009 - 209439,90 грн., квітень 2009 - 126588,40 грн., травень 2009 - 475923,60 грн., липень 2009 - 46636,60 грн., серпень 2009 -70573,00 грн., вересень 2009 - 432287,80 грн., листопад 2009 - 29141,00 грн., грудень 2009 - 59857,0 гривень.

На виконання будівельно-монтажних робіт по укладених угодах з СТО «Південна залізниця» (реконструкція вокзального комплексу Куп'янськ - Вузловий, санаторію - ДОЦ «Мрія»), та Міністеррством оборони України (реконструкція казарми по вул.Мечнікова) Підприємством «ГАРАНТ» ЛООУТГ укладено договори з субпідрядними організаціями - як платниками так і не платниками податку на додатку вартість. Отримані послуги від субпідрядних організацій платників ПДВ Підприємством «Гарант ЛООУТГ» відображено у складі валових витрат без ПДВ та суми ПДВ відображено у складі податкового кредиту Декларації з податку на додану вартість. Реалізація послуг сторонніх організацій (субпідрядників) передано по об'єктах Замовника з податком на додану вартість та суми ПДВ відображено у складі податкового зобов'язання Декларації з податку на додану вартість. Отримані послуги від субпідрядних організацій не платників ПДВ Підприємством «Гарант» ЛООУТГ відображено у складі валових витрат без ПДВ та реалізація послуг сторонніх організацій (субпідрядників) передано по об'єктах Замовника без податку на додану вартість, чим порушено п.4.1 ст.4 Закону України по ПДВ згідно актів по об'єктах без податку на додану вартість.

Перевіркою повноти визначення податкового кредиту за період з 01.01.2009р. по 31.12.2009р. встановлено його завищення всього у сумі 6476,57 грн., в тому числі за травень 2009 року в сумі 5011,37 грн., за червень 2009 року в сумі 1465,20 грн. Перевіркою встановлено, що Підприємством «Гарант» ЛООУТГ зайво включено без підтверджуючих документів (податкових накладних) до податкового кредиту суми податку на додану вартість: в травні 2009 отримано товар від ТзОВ СП українсько-польське «Інтерконтакт» на суму 250186,26 в т.ч. ПДВ 41697,71 грн. та включено до податкового кредиту 44234,78 грн. (зайво включено до податкового кредиту ПДВ на суму 2474,30 грн.; в травні 2009 отримано будівельні матеріали від ЗАТ «Миколаївський завод залізобетонних виробів» на суму 27402,78 в т.ч. ПДВ 4567,13 грн. та включено до податкового кредиту 7041,43 грн. (зайво включено до податкового кредиту ПДВ на суму 2537,07 грн.; в червні 2009 отримано товар від НВП Фірма «Інтер» на суму 8791,20 в т.ч. ПДВ 1465,20 грн. та включено до податкового кредиту 1465,20 грн. (зайво включено до податкового кредиту ПДВ на суму 1465,20 грн.

Також встановлено, що Підприємством «Гарант» ЛООУТГ протягом 2009 року проплачено за харчування та проживання працівників і громадян, які не являються штатними працівниками підприємства, по об'єктах виконаних робіт на загальну суму 970328,28 грн., віднесено на валові витрати в бухгалтерському обліку (Д-т 23 К-631) та в податковому обліку постачальникам.

Із додаткових благ наданих працівникам, що були надані працедавцем у не грошовій формі (вартості оплати за проживання і харчування із застосуванням натурального коефіцієнта), підприємство не нараховувало та не утримувало податок з доходів фізичних осіб, чим порушено п.3.4 ст.3, пп. 4.2.9 п.4.2 ст.4, п. 7.1 ст.7, пп.8.1.1, пп.8.1.2 п.8.1 ст.8, ст.17, пп. "а" п.19.2 ст.19, пп.20.3.2 п.20.3 ст.20 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" №889- IV від 22.05.2003р. За наслідками перевірки за період з січня по грудень 2009 року донараховано податок з доходів фізичних осіб в сумі 171234,46 грн. (970328,28 х 1,176471x15%).

При розгляді заперечення на акт перевірки, ДШ у Личаківському районі м.Львова враховано довідки про вартість робіт субпідрядних організацій по житлових будинках №1, №2 та інших витрат (додаток №2) вартість 1 м.кв. становить 2544,61 грн.

Враховуючи наведене, підприємством «Гарант» ЛООУТГ за цінами нижчими за собівартість продано три квартири, а саме 22.04.2009р. кв.№40 продана ф/о ОСОБА_1, вартість квартири 102000 грн., загальна площа 54,3 кв.м., ціна за 1 кв.м. 1878,45 грн., собівартість 1 кв.м. - 2544,61 грн., відхилення 36172,32 грн. (54,3 х 2544,61-102000). 19.06.2009р. кв.№13 продана ф/о ОСОБА_2, вартість квартири 102000 грн., загальна площа 53,7 кв.м., ціна за 1 кв.м. 1899,44 грн., собівартість 1 кв.м. - 2544,61 грн., відхилення 34645,56 грн. (54,3 х 2544,61-102000) 23.12.2009р. кв.№19 продана ф/о ОСОБА_3, вартість квартири 100000 грн., загальна площа 72,5 кв.м., ціна за 1 кв.м. 1379,31 грн., собівартість 1 кв.м. - 2544,61 грн., відхилення 84484,23 грн. (72,5 х 2544,61-100000).

Щодо податку на прибуток:

Відповідно до пп.7.12.1 п.7.12 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»28.12.94 №334/94-ВР (у редакції Закону України від 22.05.97 № 283/97-ВР, зі змінами та доповненнями, звільняється від оподаткування прибуток підприємств та організацій, які засновані громадськими організаціями інвалідів і є їх повною власністю, отриманий від продажу товарів (робіт, послуг), крім підакцизних товарів, послуг з поставки підакцизних товарів, отриманих у межах договорів комісії (консигнації), поруки, доручення, довірчого управління, інших цивільно-правових договорів, що уповноважують такого платника податку здійснювати поставку товарів від імені та за дорученням іншої особи без передання права власності на такі товари, та прибутку, одержаного від грального бізнесу, де протягом попереднього звітного (податкового) періоду кількість інвалідів, які мають там основне місце роботи, становить не менше 50 відсотків середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу за рік за умови, що фонд оплати праці таких інвалідів становить протягом звітного періоду не менше 25 відсотків суми загальних витрат на оплату праці, що відносяться до складу валових витрат виробництва (обігу).

Підприємства та організації громадських організацій інвалідів мають право застосовувати цю пільгу за наявності дозволу на право користування такою пільгою, який надається міжвідомчою Комісією з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів відповідно до Закону України "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні". Відповідно до ст.14 вказаного Закону України Кабінет Міністрів України Постановою від 08 серпня 2007 р. №1010 затвердив Порядок надання дозволу на право користування пільгами з оподаткування для підприємств та організацій громадських організацій інвалідів.

Відповідно до п.2 вказаної Постанови дозвіл підприємствам та організаціям громадських організацій інвалідів надається за умови їх відповідності таким критеріям: середньооблікова чисельність інвалідів , що працюють на підприємствах, в організаціях протягом попереднього звітного (податкового) періоду становить не менше 50 відсотків середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу; фонд оплати праці інвалідів, що працюють на підприємстві, в організації становить протягом попереднього звітного (податкового) періоду не менш як 25 відсотків суми загальних витрат на оплату праці, що відносяться до складу валових витрат виробництва; сума витрат підприємства на переробку (обробку, інші види перетворення) сировини, комплектувальних, складових частин, інших покупних товарів, які безпосередньо використовуються для виготовлення таких товарів, становить не менше 8 відсотків продажної ціни товарів; розмір середньомісячної заробітної плати інвалідів, що працюють на підприємстві, в організації, в еквіваленті повної зайнятості повинен бути не менш, як законодавчо встановлений розмір мінімальної заробітної плати; виконання підприємством, організацією рішень Комісії та регіональних комісій (крім підприємств, організацій, які звернулися вперше) з питань визначення механізму та порядку отримання пільг з оподаткування.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що наявність дозволів на право користування пільгами з питань оподаткування №50 і №39 надає лише право на користування пільгами, однак вказане право може бути реалізоване лише за умов дотримання пп.7.12.1 п.7.12 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» 28.12.94 №334/94-ВР (у редакції Закону України від 22.05.97 №283/97-ВР, зі змінами та доповненнями, за текстом - Закон України № 283/97-ВР), п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08 серпня 2007 р. №1010 про затвердження Порядку надання дозволу на право користування пільгами з оподаткування для підприємств та організацій громадських організацій інвалідів.

У разі якщо підприємство чи організація громадських організацій інвалідів здійснює діяльність, прибутки від здійснення якої звільняються від оподаткування згідно з чинним законодавством, та діяльність, прибутки від якої оподатковуються на загальних підставах, воно повинно вести окремий облік доходів, витрат, амортизаційних відрахувань, матеріальних запасів, які відносяться до діяльності, прибуток від якої звільняється від оподаткування.

Таким чином, залучаючи до виконання робіт субпідрядні організації підприємству слід було вести окремо податковий облік робіт що виконувались безпосередньо працівниками підприємства, на що поширюється дія Дозволів на застосування пільг, та роботи субпідрядних організацій, на які застосування пільг не поширюється.

Експерт не заперечуючи того, що роботи по будівництву проводились іншими організаціями, дійшов висновок лише про відсутність обґрунтувань в акті перевірки недотримання вимог пп.7.12.1 пункту 7.12 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Хоча будівництво житлового комплексу саме господарським способом, безпосередньо власними силами є передумовою застосування пільг, про що свідчить долучена до матеріалів справи Ухвала Вищого адміністративного суду України від 05.11.2009р. №К-13188/07, в якій колегія зазначає «виготовлення товару підрядником за договором підряду не підпадає під визначення безпосереднього виготовлення товару у розумінні пп.6.2.8 п.6.2 ст.6 Закону України «Про податок на додану вартість».

Така позиція встановлена Постановою Верховного Суду від 30.09.2009р. згідно якої під операціями з поставки товарів та послуг, які безпосередньо виготовляються підприємствами та організаціями громадських організацій інвалідів і підлягають оподаткуванню за нульовою ставкою відповідно до підпункту 6.2.8 п.6.2 ст.6 Закону №168/97-ВР слід розуміти такі, що є результатом трудової діяльності працівників зазначених підприємств.

Враховуючи, що Підприємством «Гарант ЛООУТГ» не представлено жодних доказів будівництва житлового комплексу господарським способом, безпосередньо працівниками підприємства, - дохід від будівництва повинен оподатковуватись на загальних підставах.

Відповідно позивач не заперечуючи встановлені порушення при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток, не підтверджуючи ведення будівництва господарським способом, не спростовуючи наявність у складі валових витрат кошторисної заробітної плати згідно актів прийому-передачі робіт форми КБ-2 і не врахування її при заповненні податкових розрахунків не спростовує висновків перевірки.

Щодо висновку експертизи

Експертами по першому питанню зроблено висновок, що порушення документально не підтверджуються. Однак ознайомившись з дослідницькою частиною висновку експертизи, колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що експертами надано не економічний висновок, а більше правовий щодо правомірності застосування пільг оподаткуванням податку на прибуток. Дослідницька частина висновку по першому питанню, містить лише цитування норм законів, статуту, інших нормативних документів та листа ДПА України. Жодного дослідження, оцінки формування валового доходу, валових витрат експертом не проведено, і як наслідок описаних норм Закону, експерти вирішили, що відсутні підстави для не підтвердження застосування пільг, а відтак і не підтвердження висновків акту перевірки. Вказаний висновок не є допустимим та достовірним для суду, оскільки питання правомірності/неправомірності застосування пільг є питанням правовим, а не економічним, бухгалтерським. З огляду на дослідницьку частину першого питання, - питання завищення/заниження валових доходів, валових витрат експертом не досліджувалось.

Щодо податку на додану вартість:

Відповідно до п.4.1 ст.4 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.97 (із змінами та доповненнями), база оподаткування операцій з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг).

Відповідно до пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України №168/97-ВР звільняються від оподаткування операції з поставки товарів (крім підакцизних товарів) та послуг (крім грального і лотерейного бізнесу та послуг з поставки підакцизних товарів, отриманих у межах договорів комісії (консигнації), поруки, доручення, довірчого управління, інших цивільно-правових договорів, що уповноважують такого платника податку (далі - комісіонера) здійснювати поставку товарів від імені та за дорученням іншої особи (далі - комітента) без передання права власності на такі товари), що безпосередньо виготовляються підприємствами та організаціями громадських організацій інвалідів, які засновані громадськими організаціями інвалідів і є їх власністю, де кількість інвалідів, які мають там основне місце роботи, становить протягом попереднього звітного періоду не менше 50 відсотків середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу, і за умови, що фонд оплати праці таких інвалідів становить протягом звітного періоду не менше 25 відсотків суми загальних витрат на оплату праці, що відносяться до складу валових витрат виробництва.

Безпосереднім вважається виготовлення товарів, унаслідок якого сума витрат, понесених на переробку (обробку, інші види перетворення) сировини, комплектуючих, складових частин, інших покупних товарів, які використовуються у виготовленні таких товарів, становить не менше 8 відсотків продажної ціни таких виготовлених товарів.

Податкова звітність таких підприємств та організацій надається в порядку, встановленому згідно із законодавством.

Зазначені підприємства та організації громадських організацій інвалідів мають право застосовувати цю пільгу за наявності реєстрації у відповідному податковому органі, яка здійснюється на підставі подання позитивного рішення міжвідомчої Комісії з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів та відповідної заяви платника податку про бажання отримати таку пільгу відповідно до Закону України "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні".

Позивачем та експертом у висновку №978 від 31.03.2011р. проведено розрахунки безпосередньої участі у виконанні робіт не у відповідності з пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.97 (із змінами та доповненнями). Оскільки вказана норма щодо критерію визначення безпосередності не менше 8% стосується лише виготовлення товарів, і визначається відношенням до продажної вартості товару, а не загальної вартості виконаних робіт як стверджує підприємство та експерт у висновку в питанні дослідження документального підтвердження висновків акту перевірки щодо порушень в оподаткуванні податком на додану вартість.

Щодо податку з доходів фізичних осіб:

Із додаткових благ наданих працівникам, що були надані працедавцем у не грошовій формі (вартості оплати за проживання і харчування із застосуванням натурального коефіцієнта), підприємство не нараховувало та не утримувало податок з доходів фізичних осіб, чим порушено п.3.4 ст.3, пп. 4.2.9 п.4.2 ст.4, п. 7.1 ст.7, пп.8.1.1, пп.8.1.2 п.8.1 ст.8, ст.17, пп. "а" п.19.2 cт.19, пп.20.3.2 п.20.3 cт.20 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" №889- ІV від 22.05.2003р. За наслідками перевірки за період з січня по грудень 2009 року донараховано податок з доходів фізичних осіб в сумі 198640,72 грн.

Позивачем вказані висновки не спростовано документально. Твердження про надання додаткових благ тільки працедавцем, не заслуговує на увагу, оскільки останнім абзацом ч.«е» пп.4.2.9 п.4.2 ст.4 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" №889- ІV вказується що додаткові блага можуть надаватися не лише працедавцем, але й іншими особами. Відтак оплата за харчування, проживання не працівникам підприємства «Гарант» є додатковим благом і підлягає оподаткування податком з доходів фізичних осіб у відповідності з п.3.4 ст.3, пп. 4.2.9 п.4.2 ст.4, п. 7.1 ст.7, пп.8.1.1, пп.8.1.2 п.8.1 ст.8, ст.17, пп. "а" п.19.2 cт.19, пп.20.3.2 п.20.3 cт.20 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" №889- ІV від 22.05.2003р.

Оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, то воно не може бути скасоване чи змінене з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст.160 ч.3, 195, 196, п.1 ч.1 ст.198, ст.200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Підприємства "Гарант" Львівської обласної організації Українського товариства глухих - залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 08.06.2011р. по справі № 2а-4525/10/1370 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою законної сили, а у разі складення ухвали в повному обсязі відповідно до ст.160 КАС України - з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя: М.П.Кушнерик

Судді: В.М.Багрій

Д.М.Старунський

Повний текст виготовлено 03.05.2012р.