Ухвала суду № 23846326, 11.04.2012, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2012 р. Справа № 149234/11/9104

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,

суддів Пліша М.А., Гуляка В.В.

за участі секретаря судового засідання Румянцевої О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Тернопільської об'єднаної державної податкової інспекції, Відкритого акціонерного товариства «Тернопільське шляхово-будівельне управління № 24» на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2011 року у справі за позовом Відкритого акціонерного товариства «Тернопільське шляхово-будівельне управління № 24» до Тернопільської об'єднаної державної податкової інспекції про скасування податкових повідомлень-рішень від 15.08.2011 року, -

В С Т А Н О В И В:

Відкрите акціонерне товариство «Тернопільське шляхово-будівельне управління № 24» ( далі по тексту - ВАТ «Тернопільське шляхово-будівельне управління № 24» або позивач) звернувся до суду першої інстанції з позовними вимогами в яких просить скасувати податкові повідомлення - рішення від 15.08.2011р. № 0002892304, № 0002922304, № 0002932304, №0000732303, № 0001261703 та № 0002882304.

В обґрунтування позовних вимог товариство зазначає, що не погоджується із винесеними податковими повідомленнями - рішеннями Тернопільської ОДПІ від 15.08.2011р. за № 0002892304, № 0002922304, № 0002932304, №0000732303, № 0001261703 та № 0002882304 у зв'язку з тим, що податковий орган невірно застосував норми Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про податок на додану вартість» , Закону України « Про акціонерні товариства» відповідно до спірних правовідносин.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду 17.10.2011р. позовні вимоги було задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкові повідомлення -рішення Тернопільської об'єднаної державної податкової інспекції від 15.08.2011р. за № 0002892304, № 0002922304, № 0002932304. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Не погодившись з постановою суду її оскаржили Тернопільська об'єднана державна податкова інспекція та Відкрите акціонерне товариство «Тернопільське шляхово-будівельне управління № 24» з підстав порушення норм матеріального права.

Тернопільська ОДПІ вважає, що постанова Тернопільського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2011 року підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Щодо заниження авансових внесків з податку на прибуток, нарахованих на суму дивідендів та прирівняних до них платежів на суму 43 919,00 грн. за перше півріччя 2010року.

Законом України від 27.04.2010р. за № 2154-VI «Про державний бюджет України на 2010р.» відповідно до п.11 розділу VIІ, було внесено зміни до ч.2 ст.30 Закону України від 17.09.2008р. № 514- VI «Про акціонерні товариства», зокрема були виключені слова «В обсязі, встановленому рішенням загальних зборів акціонерного товариства», тобто норма, яка давала право акціонерним товариствам виплачувати лише обсяг дивідендів, який встановлено рішенням загальних зборів та доповнено ст.30 Закону № 514- VI двома новими абзацами такого змісту: « Виплата дивідендів здійснюється господарським товариством з чистого прибутку у звітному році та/або нерозподіленого прибутку в розмірі не менше 30 відсотків. Розмір виплати дивідендів може бути збільшений за рішенням загальних зборів акціонерного товариства». Абзац перший ч.3 ст.30 Закону № 514- VI викладено в такій редакції: «Рішення про виплату дивідендів в розмірі більше 30 відсотків за простими акціями приймається загальними зборами акціонерного товариства».

Таким чином, у 2010р. акціонерні товариства могли самостійно приймати рішення щодо виплати дивідендів, що не було враховано судом першої інстанції при винесенні постанови.

Щодо не включення в склад валових доходів за 4 квартал 2009р. суми процентів умовно нарахованих на суму поворотної фінансової допомоги, що залишилась неповернутою на кінець звітного періоду.

Відповідно до «Узагальнюючого податкового роз'яснення щодо застосування пп.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р., стосовно відображення в податковому обліку операцій з одержання та повернення сум поворотної фінансової допомоги ( позики) від 24.01.2003р. №26, отримувач ( позичальник) включає до валових доходів звітного періоду суму процентів , умовно нарахованих на суму поворотної фінансової допомоги, що залишається неповернутою на кінець звітного періоду, у розмірі облікової ставки Національного банку України, розрахованої за кожен день фактичного використання такої поворотної фінансової допомоги. Податковий орган вважає, що відповідно до акту перевірки, позивач отримав у 2008р. фінансову допомогу в сумі 632 400,0грн., яка була повернута товариством у четвертому кварталі 2009р..Тому в подальшому відповідно до норм законодавства України умовні проценти товариство зобов'язано було нараховувати за кожен день використання такої фінансової допомоги у четвертому кварталі 2009р..

Щодо завищення валових витрат та неправомірність формування податкового кредиту з податку на додану вартість за господарськими операціями з ПП «Агроенергоінвест», ПП «Екоенергобуд», ПП «МКМ-Сервіс», ТзОВ «Агат-Комплекс» та ТзОВ «ШБУ №40».

Податковий орган вважає, що судом першої інстанції неправомірно залишено поза увагою факти відсутності товарно-транспортних накладних з відмітками про передачу та отримання товару; документів, що підтверджували б якість та відповідність отриманих товарів, документів дозвільного характеру, оскільки вони в своїй сукупності свідчать що господарські операції не підтверджуються стосовно врахування реального часу здійснення операцій, місцезнаходження майна, наявності трудових ресурсів, які економічно необхідні для виконання таких робіт або здійснення діяльності.

Апелянтом ВАТ «Тернопільське шляхово-будівельне управління № 24» у апеляційній скарзі зазначено про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки щодо правомірності винесення податкових повідомлень - рішень №0000732303, № 0001261703 та № 0002882304 від 15.08.2011р., а тому просить скасувати в цій частині постанову суду першої інстанції, якою було відмовлено у задоволенні позовних вимог та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю та визнати їх протиправними.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану постанову без змін. При цьому колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що Тернопільською ОДПІ проведено документальну виїзну планову перевірку ВАТ «Тернопільське шляхово-будівельне управління № 24» (ід .к. 03450422) з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2009р.по 31.03.2011р., валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2009. по 31.03.2011р..

При проведені, перевірки дотримання вимог діючого податкового законодавства стосовно повноти обчислення та сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків при здійснені ним фінансово-господарської діяльності та підтвердження фактів взаємовідносин при здійсненні такої діяльності, які передбачені планом перевірки податковим органом встановлено наступне.

У відповідності до п.2 ст.З Закону №996-ХІУ від 16.07.1999р. бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, грунтуються на даних бухгалтерського обліку. Метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства.

На думку податкового органу, ВАТ «Тернопільське ШБУ-24» не дотримано вимоги ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999р. №996-ХІУ із змінами та доповненнями (далі по тексту Закон №996-ХІУ) якою передбачено, що бухгалтерський облік - це процес виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень стосовно господарських операцій, які документуються первинними документами бухгалтерського обліку відповідно до визначеної облікової політики, що визначена та використовується підприємством, в результаті чого проведеною перевіркою встановлено порушення вимог повноти обчислення та сплати податків, а саме : -пп.7.8.2. п.7.8 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», №334/94-ВР від 28.12.1994р. (в редакції Закону України №283/97-ВР від 22.05.1997р.) із змінами та доповненнями, з урахуванням вимог ст.30 Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008р. №514-VI (із змінами і доповненнями, внесеними Законом України від 27.04.10 №2154-VI та Законом України від 03.12.10 №2774-VI), в результаті чого занижено податок на прибуток за півріччя 2010 р. на суму 43919,0 грн. в частині несплати до бюджету авансового внеску за півріччя 2010 року, нарахованого на суму дивідендів, призначених для виплати Законом у сумі 43919,0 грн..

Недотримання посадовими особами або іншими особами, які діяли від імені юридичної особи ВАТ «Тернопільське ШБУ-24» (код за ЄДРПОУ 03450422) вимог, встановлених ст.23, ст.42, ст.67, ст.68 Конституції України, користуючись правом, наданим п.8.25 розділу 8 Статуту товариства в порушення :

ч.1, ч.2, ч.З, ч.4 ст.13, ч.І, ч.2, ч.3 ст.92, ч.1., ч.5. ст.203, ст.532 ст.628, ст.629, ст.638, ст.662, ч.1 ст.655, ст.656, ст.689, ст.712, ст.759, ч.1, ч.2, ст.762, ч.1, ст.763, ст.877 ЦК України, ст.55 ч.1,ч.2, ст.317, ч.1, ч.2, ч.5, ст.318 ГК Цивільного кодексу України, в частині недодержання в момент вчинення та виконання правочину вимог, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними (п.5. ст.203 Цивільного Кодексу України) по правочинах, здійснених з: ПП «Агроенергоінвест» (код ЄДРПОУ 36152516), ПП «Екоенергобуд» (код ЄДРПОУ 35009599), ТОВ «ШБУ-40» (код ЄДРПОУ 31145181), ПП «МКМ-Сервіс» (код ЄДРПОУ 35383180);

ч.1 ст.202, ч.1, ч.4, ч.5 ст.203, ч.1 ст.206, ст.208 Цивільного кодексу України, в частині не додержання в момент здійснення взаємовідносин між контрагентами ВАТ «Тернопільське ШБУ-24» (код за ЄДРПОУ 50422) та ПП «Агроенергоінвест» (код за ЄДРПОУ 36152516) та ТОВ «ШБУ-40» (код за ЄДРПОУ 36929057) укладення правочину в письмовій формі обов'язок укладення якого передбачено вимогами Цивільного кодексу та закону.

Вимог ст.1, ст.2, ст.3, п.6 ст.6, п.1, п.2, п.З, п.4 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», №996-ХІУ від 16.07.1993р., в частині забезпечення документування господарських операцій належним чином оформленими первинними документами бухгалтерського обліку, порушено вимоги пп.2.1, пп.2.2, пп.2.4, пп.2.6, пп.2.7, пп.2.13, пп.2.14, пп.2.15, пп.2.16 п.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України за №168/704 від 05.04.1995р. із змінами та доповненнями, в частині складання первинних документів, для яких передбачено обов'язкові реквізити та обов'язкова умова їх створення, та відображення в облікових регістрах синтетичного бухгалтерського обліку інформації про обсяги взаємовідносин.

Пп.4.1.6, п.4.1, ст.4, п.5.1, ст.5, пп.5.2.1, п.5.2, ст.5, пп.5.2.5, п.5.2, ст.5, пп..5.3.9, п..5.3, ст.5, пп.5.6.1, п.5.6, ст.5, пп.5.7.1, п.5.7, ст.5 п.5.9, ст.5, пп.8.1.1, пп.8.1.2, п.8.1, ст.8, пп.8.3.1, пп.8.3.2, п.8.3, ст.8 пп. 11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28.12.1994р. (в редакції Закону №283/97-ВР від 22.05.1997р. із змінами і доповненнями), в результаті чого встановлено: завищення податку на прибуток в сумі 14830,0 грн. ( в т.ч. за за 4-й кв. 2009р в сумі 14230,грн., за 9-ть міс. 2010р. в сумі 300,0грн.) та заниження податку на прибуток в сумі 327055,0грн. за 4-й кв 2010р., завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування за 1-й кв. 2011р. в сумі 261784,0 грн..

Пп.7.4.1. п.7.4, ст.7 пп.7.5.1, п.7.5, ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», №168/97-ВР від 03.04.1997р. з змінами та доповненнями, в результаті чого встановлено заниження суми податку на додану вартість в сумі 1784997,0грн, в т.ч. по періодах: жовтень 2009р. - 47770,0 грн., листопад 2009р. -680865,0 грн., грудень 2009р. - 72961,0 грн., березень 2010р.-8159,0 грн., квітень 2010р.- 1982,0 грн., жовтень 2010р.- 31105,0 грн., листопад 2010р.-526 982,0 грн., грудень2010р.- 415 173,0 грн.

П.1.9, 1.15 ст.1, пп.«г» 4.2.9 п.4.2 ст.4, п.7.1 ст.7, пп. 8.1.1 п.8.1 ст.8, пп. .«а» п.19.2 ст.19 Закону України №889- IV від 22.05.2003р. «Про податок з доходів фізичних осіб» із змінами та доповненнями, пп.«а» 129.1.1 та пп.129.1.3 п.129.1 ст.129 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755- VI, внаслідок чого донараховано податок з доходів фізичних осіб в сумі 195,75 грн. за грудень 2009р, червень 2009р., грудень 2010р. і 23742,33 грн. пені.

П. 2.11 гл.2, п. 7.41 гл.7 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затверджено постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004р. №637, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13.01.2005р. за №40/10320 (із змінами та доповненнями), а саме: підзвітними особами товариства подано авансові звіти на суму 10074,34 грн. за лютий 2010р. та травень-грудень 2010р., в яких вартість закуплених матеріалів в сумі 10074,34 грн. не підтверджена розрахунковими документами, що свідчать про сплату готівки.

Пп.6.4 п.6 Інструкції «Про порядок нарахування та сплати збору за забруднення природного навколишнього середовища» затвердженої наказом №162/379 від 19.07.1999р. із змінами та доповненнями, внаслідок чого занижено збір за розміщення відходів всього в сумі 118,83грн., в тому числі за 4кв. 2009р. в сумі 118,83грн..

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неправомірності та необґрунтованості позиції податкового органу щодо завищення позивачем валових витрат та неправомірність формування податкового кредиту з податку на додану вартість за господарськими операціями з ПП «Агроенергоінвест», ПП «Екоенергобуд», ПП «МКМ-Сервіс», ТзОВ «Агат-Комплекс» та ТзОВ «ШБУ №40», виходячи з наступного.

Факт укладення позивачем правочинів з рядом контрагентів, зокрема, з ПП «Агроенергоінвест» (код ЄДРПОУ 36152516 ) підтверджується накладними, податковими накладними, регістрами фінансового та грошового обігу, карточками рахунків синтетичного бухгалтерського обліку, оборотно-сальдовими відомостями по рахункам бухгалтерського обліку.

Підтвердженням правочинів, здійснених позивачем з ПП «МКМ-Сервіс» ( код ЄДРПОУ 35383180 ) є договір купівлі-продажу №19 від 29.11.2010р., а також накладні, податкові накладні, регістри фінансового та грошового обігу, карточки рахунків бухгалтерського обліку, оборотно - сальдові відомості по рахунках бухгалтерського обліку.

На виконання правочинів здійснених позивачем з ТзОВ «Агат-Комплекс» ( код ЄДРПОУ 31145181) вказує договір перевезення вантажів автомобільним транспортом №1 від 02.11.2009р., договір №30 /10 від 30.10.2009р., накладні, акти здачі - прийомки виконаних робіт, податкові накладні, регістри фінансового та грошового обігу, карточки рахунків синтетичного бухгалтерського обліку, оборотно-сальдові відомості по рахунках бухгалтерського обліку.

Правочини позивача з ТзОВ «ШБУ №40» (код ЄДРПОУ 31145181) підтверджені накладними, актами здачі-прийомки виконаних робіт, податковими накладними, регістрами фінансового та грошового обігу, карточками рахунків синтетичного бухгалтерського обліку, оборотно-сальдовими відомостями по рахунках бухгалтерського обліку.

Вказані обставини не заперечуються податковим органом та віднайшли своє відображення у акті перевірки.

Відповідно до статті 202 ЦКУ правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення прав та обов'язків. При цьому загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлено, що правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5 статті 203 ЦКУ). Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій (ч. 1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»).

Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку (ч. 2 статті 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»). Платник податку самостійно обчислює суму податкового зобов'язання, яку зазначає в декларації. Дані, наведені в декларації, мають відповідати даним бухгалтерського та податкового обліку платника (які підписують декларацію), зареєстрованим у порядку, визначеному законодавством (п. 3.4. Порядку заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість, затвердженого наказом Державна податкова адміністрація, від 30.05.1997, № 166, втратив чинність з 04.03.2011 року). До декларації вносяться дані податкового обліку платника окремо за кожний звітний (податковий) період без наростаючого підсумку (пункт 2 розділу ІІІ Порядку заповнення і подання податкової звітності з податку на додану вартість, затвердженого наказом ДПА України від 25.01.2011, № 41, чинний з 04.03.2011 року).

Отже, одним із юридичних елементів дійсності правочину є його спрямування на реальне настання правових наслідків, обумовлених ним. При цьому в первинних документах, які є підставою для бухгалтерського обліку, фіксуються дані лише про фактично здійснені господарські операції. В свою чергу дані бухгалтерського обліку та податкового обліку відображуються у податкових деклараціях платників податків.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що податковий орган не встановлював та не довів суду наявність фактів, які б дійсно могли спростувати реальність здійснення господарських операцій позивача та його контрагентів.

Відповідно до ст.215 ЦК України - нікчемним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом. Визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Основною підставою вважати правочин нікчемним є його недійсність, встановлена законом. Саме законом, а не актом податкової перевірки, які б факти у цьому акті не були відображені. Щодо правомірності органів державної податкової служби визнавати угоди нікчемними, колегія суддів зазначає, що згідно з абзацом 1 частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України, недійсним є лише правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Особливу увагу слід звернути на припис акта цивільного законодавства України, викладений в частині 1 статті 204 Цивільного кодексу України, згідно з яким правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (презумпція правомірності). Головною підставою вважати правочин нікчемним являється його недійсність, встановлена законом, а не актами податкової перевірки. Вказані ж в актах податкових органів недоліки, допущені суб'єктами господарювання при укладенні та виконанні договорів, не є підставою для визнання правочинів нікчемними, оскільки чинне законодавство не встановлює таких підстав нікчемності правочину. Виходячи із положень статті 10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» державні податкові інспекції наділені повноваженнями подавати до судів позови до підприємств, установ, організацій та громадян про визнання угод недійсними і стягнення в доход держави коштів, одержаних ними за такими угодами, а в інших випадках - коштів, одержаних без установлених законом підстав, а також про стягнення заборгованості перед бюджетом і державними цільовими фондами за рахунок їх майна.

На підтвердження неправомірності та необґрунтованості позиції податкового органу в частині заниження авансових внесків з податку на прибуток, нарахованих на суму дивідендів та прирівняних до них платежів на суму 43 919,0грн.за перше півріччя 2010р., колегія суддів зазначає наступне.

У бухгалтерському обліку під дивідендами розуміють частину чистого прибутку, розподілену між учасниками (власниками) відповідно до частки їх участі у власному капіталі підприємства (п. 4 ПБО-15).

Відповідно до пп. 14.1.49 Податкового кодексу України дивіденди - платіж, що здійснюється юридичною особою - емітентом корпоративних прав чи інвестиційних сертифікатів на користь власника таких корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів та інших цінних паперів, що засвідчують право власності інвестора на частку (пай) у майні (активах) емітента, у зв'язку з розподілом частини його прибутку, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку.

У акціонерному товаристві (далі - АТ) право розподіляти прибуток віднесено до виключної компетенції загальних зборів акціонерів (п. 12 ч. 2 ст. 33 Закону про АТ), тому саме цей орган приймає рішення про направлення прибутку на виплату дивідендів. У товаристві з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) до компетенції загальних зборів учасників віднесені, зокрема, питання щодо порядку розподілу прибутку, строку та порядку виплати частини прибутку (дивідендів), що передбачено ст. 59 Закону про господарські товариства з урахуванням норм п. «д» ч. 5 ст. 41 цього Закону.

Граничний строк виплати дивідендів на рівні закону передбачений лише для АТ. Так, відповідно до ч. 2 ст. 30 Закону про АТ виплата дивідендів за:

- простими акціями здійснюється у строк, що не перевищує шести місяців з дня прийняття загальними зборами рішення про виплату дивідендів;

- привілейованими акціями здійснюється у строк, що не перевищує шести місяців після закінчення звітного року.

Щодо інших господарських товариств, наприклад ТОВ, то вони можуть визначити граничний термін виплати дивідендів у статуті або шляхом прийняття рішення загальними зборами.

Таким чином, рішення про спрямування прибутку на виплату дивідендів мають прийняти загальні збори акціонерів АТ або учасників ТОВ. Під час прийняття такого рішення слід визначити суму прибутку, що спрямовується на виплату дивідендів, їх розмір, що припадає на одну акцію (в акціонерному товаристві) або на частку кожного учасника (у ТОВ), порядок виплати дивідендів, а також терміни початку та закінчення їх виплати. Таке рішення має бути зафіксоване у протоколі загальних зборів. Після прийняття рішення загальними зборами бухгалтерія здійснює виплату дивідендів у розмірі, порядку та строки, визначені цими зборами.

Колегія суддів не погоджується з позицією податкового органу, що товариством не враховано прийняті законодавцем зміни до Закону України «Про акціонерні товариства», які були чинні в період з 30 листопада по 01 січня 2011р. Законом України « Про деякі питання організації бюджетного процесу у 2010році» від 03.12.2010р.за № 2774-VI. Зокрема, стаття 30 Закону України «Про акціонерні товариства» була доповнена положенням, дозволялася виплата дивідендів самим господарським товариством з чистого прибутку у звітному році та/або нерозподіленого прибутку в розмірі не менше 30 відсотків. Рішення про виплату дивідендів у розмірі більше 30 відсотків за простими акціями приймається загальними зборами акціонерного товариства.

З 2008 по 2011 року загальні збори акціонерів ВАТ «Тернопільське шляхово-будівельне управління № 24» не скликались ( це відображено у акті перевірки) і, відповідно, дивіденди не виплачувались, адже затвердження річного звіту та балансу товариства відноситься до виключної компетенції загальних зборів акціонерів товариства ( ст.33 Закону України « Про акціонерні товариства»), а саме цими звітними документами і визначається наявність/ відсутність чистого( нерозподіленого) прибутку.

Крім того, Листом Державного комітету з питань регуляторної політики й підприємництва № 52224 від 07.05.2009р. « Про порядок застосування окремих положень Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено, що за період з 29.04.2009р. по 28.04.2011р.акціонерні товариства до приведення відповідно до норм Закону № 514-VI статуту й інших внутрішніх положень акціонерного товариства повинні керуватися у своїй діяльності Законом України «Про господарські товариства».

У відповідності до вимог Закону України «Про господарські товариства» та норм Цивільного кодексу України, обов'язковою сумою дивідендів, є сума, що підлягає виплаті засновникові в певному розмірі й у певний період, згідно положень статуту, що регулюють порядок такої виплати або сума дивідендів, що підлягають виплаті засновникові після закінчення семиденного строку, після пред'явлення останнім вимоги до товариства з обмеженою відповідальністю, згідно положень ст.530 ЦК України. Що ж стосується відсутності таких положень в статуті, що регулює конкретні строки й розміри виплати дивідендів, тоді це виняткова компетенція загальних зборів засновників відносно розподілу прибутку товариства з обмеженою відповідальністю ( ст.145 ЦК України й ст.41 Закону України «Про господарські товариства».

Таким чином, акціонерні товариства, які не привели свої статути відповідно до норм Закону України «Про акціонерні товариства» не повинні керуватися його положеннями та не повинні в обов'язковому порядку виплачувати дивіденди в 2010р..

Згідно долученої до матеріалів справи на стадії апеляційного розгляду Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців вбачається, що перереєстрація товариства позивача до вимог Закону України «Про акціонерні товариства» відбулася 18.01.2012р..

Колегія суддів при цьому зазначає, що у відповідності до п.п.4.4.1 ст.4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом і державними цільовими фондами» №2181 від 12.12.2000 р. зазначено, що у випадку, коли норма закону допускає неоднозначне тлумачення прав й обов'язків платників податків, у результаті чого існує можливість прийняття рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органа, рішення приймається на користь платника податків».

Щодо правової позиції підприємства, що не включило в склад валових витрат за 4-ий квартал 2009р. суму процентів, умовно нарахованих на суму поворотної фінансової допомоги, що залишилась неповерненою на кінець звітного періоду, колегія суддів зазначає наступне.

П.п. 4.1.6. Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, щодо складу валових витрат включаються доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді:

- сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України «Про списання вартості несплачених обсягів природного газу»;

- сум поворотної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, що залишається неповерненою на кінець такого звітного періоду від осіб, що не є платниками цього податку (у тому числі нерезидентів), або осіб, які згідно із законодавством мають пільги з цього податку, включаючи право застосовувати ставку податку нижчу, ніж установлена пунктом 7.2 статті 7 або статтею 10 цього Закону. У разі коли у майбутніх податкових періодах платник податку повертає таку поворотну фінансову допомогу (її частину) особі, яка її надала, такий платник податку збільшує суму валових витрат на суму такої поворотної фінансової допомоги (її частини) за наслідками податкового періоду, в якому відбулося таке повернення. При цьому валові доходи такого платника податку не збільшуються на суму умовно нарахованих процентів, а податкові зобов'язання особи, що надала поворотну фінансову допомогу, не змінюються як при її видачі, так і при її зворотному отриманні. Як виняток з правила, визначеного цим абзацом, операції з отримання (надання) фінансової допомоги між платником податку та його філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, розташованими на території України, не призводять до зміни їх валових витрат або валових доходів.

Таким чином, безпосередньо Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» не містить норми з вимогою про нарахування умовних процентів. Механізм оподаткування поворотної фінансової допомоги, отриманої від платника податку на прибуток, деталізовано в Узагальнюючому податковому роз'ясненні щодо застосування п.п. 4.1.6. п. 4.1. ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» стосовно відображення в податковому обліку операцій з одержання та повернення сум поворотної фінансової допомоги (позики)» від 24.01.2003 р. №26.

Відповідно до п. 4.1. частини II Роз'яснення платник податку, який отримав таку допомогу від особи, що є платником податку з прибутку підприємств та сплачує податок за ставками, визначеними пунктом 7.2 статті 7 або статтею 10 Закону, і не має пільг із сплати цього податку, включає до валових доходів звітного періоду суму процентів, умовно нарахованих на суму поворотної фінансової допомоги, що залишається неповерненою на кінець такого звітного періоду, у розмірі облікової ставки Національного банку України, розрахованої за кожний день фактичного використання такої поворотної фінансової допомоги. При цьому сума умовно нарахованих процентів, що були включені в попередньому податковому періоді до складу валового доходу не зменшується (не коригується), при розрахунку податку на прибуток наростаючим підсумком з початку року, у наступному звітному періоді.

Відповідно до п. З частини II Роз'яснення сума (частка суми) поворотної фінансової допомоги, яка повернута платником податку на кінець звітного періоду будь-якій особі, що надала таку допомогу, не враховується при визначенні податкових зобов'язань такого звітного періоду.

Таким чином, нарахування умовних процентів у звітному періоді має проводитись якщо є одночасно дві умови:

-поворотна фінансова допомога має залишатись неповернутою на кінець звітного періоду за який проводиться нарахування таких процентів;

-нарахування процентів здійснюється за кожний день фактичного використання поворотної фінансової допомоги у звітному періоді. Як було зазначено вище, на кінець звітного періоду (4-ий квартал 2009 р.) поворотна фінансова допомога була повернута повністю. Відтак, перша з вищеназваних умов відсутня і, відповідно, підстав для нарахування умовних процентів у позивача не було.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про помилкове трактування податковим органом норми Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та Узагальнюючого податкового роз'яснення.

Щодо твердження апелянта - ВАТ «Тернопільське шляхово-будівельне управління № 24» про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки щодо правомірності винесення податкових повідомлень - рішень №0000732303, № 0001261703 та № 0002882304 від 15.08.2011р., колегія суддів зазначає, що позивачем не представлено у відповідності до вимог ст.69, 70 КАС України доказів, які б підтверджували незаконність вказаних податкових повідомлень-рішень.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що Тернопільська ОДПІ прийнявши податкові повідомлення-рішення за № №0000732303, № 0001261703 та № 0002882304 від 15.08.2011р. діяла у відповідності до вимог чинного податкового законодавства, не порушивши права позивача, а тому зауваження, які викладені у апеляційних скаргах є безпідставними.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційні скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування постанови колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційні скарги на неї слід залишити без задоволення.

Керуючись, ч. 3 ст. 160, ст.ст. 195, 196, п.1 ч.1 ст.198, ст. 200, 205, 206, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги Тернопільської об'єднаної державної податкової інспекції, Відкритого акціонерного товариства «Тернопільське шляхово-будівельне управління № 24» залишити без задоволення, а постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2011 року у справі № 2а-2484/11/1970 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Н.М. Судова-Хомюк

Судді М.А. Пліш

В.В. Гуляк