Постанова № 23796917, 02.04.2012, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

"02" квітня 2012 р. Справа № 10/5025/2124/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Петухов М.Г.

суддя Маціщук А.В. ,

суддя Гулова А.Г.

за участю представників сторін:

позивачів:

фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - не з'явився

Товариства з обмеженою відповідальністю "Ізяславський райагробуд" - ОСОБА_2

відповідача: ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивачів ОСОБА_5 особи-підприємця ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ізяславський райагробуд"

на рішення господарського суду Хмельницької області від 02.02.2012 р.

у справі № 10/5025/2124/11 (суддя Виноградова В.В.)

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1;

Товариства з обмеженою відповідальністю "Ізяславський райагробуд"

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 02.08.2011 року №93-рш

та за зустрічним позовом Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1;

Товариства з обмеженою відповідальністю "Ізяславський райагробуд"

про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та ТзОВ "Ізяславський райагробуд" по 17000 грн. штрафу, застосованого рішенням №93-рш від 02.09.2011р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 02.02.2012 р. у справі № 10/5025/2124/11 відмовлено у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та ТОВ "Ізяславський райагробуд" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення № 93-рш від 02.09.2011р. Зустрічний позов Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та ТОВ "Ізяславський райагробуд" про стягнення по 17000 грн. штрафу задоволено. Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для зарахування в доход державного бюджету України на рахунок управління Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків за КЕКД 21081100, „Адміністративні штрафи та інші санкції" символ звітності 106, штраф у розмірі 17000 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ізяславський райагробуд" на користь Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для зарахування в доход державного бюджету України на рахунок управління Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків за КЕКД 21081100, „Адміністративні штрафи та інші санкції" символ звітності 106, штраф у розмірі 17000 грн. Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в доход державного бюджету України по коду класифікації доходів бюджетів 22030001, отримувач коштів - УДКСУ у м. Хмельницькому, на рахунок отримувача №31213206700002, код отримувача 38045529, банк отримувача -ГУ ІКСУ у Хмельницькій області, МФО 815013 судовий збір в розмірі 705,75грн. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Ізяславський райагробуд" в доход державного бюджету України по коду класифікації доходів бюджетів 22030001, отримувач коштів - УДКСУ у м. Хмельницькому, на рахунок отримувача №31213206700002, код отримувача 38045529, банк отримувача -ГУ ІКСУ у Хмельницькій області, МФО 815013 судовий збір в розмірі 705, 75 грн.

При прийнятті вказаного вище рішення, місцевий суд виходив з того, що адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення від 02.09.2011р. № 93-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого визнано дії фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю „Ізяславський райагробуд", які полягали у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій під час проведення 09.12.2010 року ВАТ „Енергопостачальна компанія „Хмельницькобленерго" відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, за вичинене порушення, зазначене у п. 1 даного рішення накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 в розмірі 17000 грн. та на ТОВ „Ізяславськкий райагробуд" -штраф в розмірі 17000 грн.

При цьому місцевий суд звертає увагу, що що в ході розгляду справи відділенням було встановлено обставини, які свідчать про те, що ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „ Ізяславський райагробуд" узгодили між собою умови участі у торгах. Даний висновок обґрунтовано тим, що конверти, в які було запечатані тендерні пропозиції мали спільні схожості в оформленні (однаковий шрифт, розташування даних), незважаючи на те, що замовник зразків, шаблонів, форм для підготовки документів учасникам торгів не надавав; пропозиції конкурсних торгів, які подані обома учасниками містили однакові особливості оформлення пропозицій, однакові граматичні помилки та відмінності цих особливостей від оформлення тендерної форми; обидва учасника торгів одночасно подали документ, який не передбачено тендерною документацією (довідки про відсутність судимості).

Окрім того, що відділення, здійснивши аналіз тендерної документації ТОВ „Ізяславський райагробуд" встановило, що товариство на момент прийняття участі у торгах не здійснювало господарської діяльності на ринку реалізації продуктів нафтоперероблення рідких.

Також місцевим судом було враховано висновок відділення з приводу того, що участь у процедурі конкурсних торгів учасників, які пов'язані відносинами контролю та аналіз тендерної документації вказує на узгоджену поведінку зі сторони ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Ізяславський райагробуд" під час підготовки до участі в торгах, відсутність змагальності під час проведення конкурсних торгів, наслідком якої є усунення конкуренції під час обирання переможця процедури закупівлі, з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_1 Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників конкурсних торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником найбільш економічно вигідної пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Розглядаючи позов фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 та ТОВ „Ізяславський райагробуд" про скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 93-рш від 02.09.2011 р., судом першої інстанції враховано наступне.

Відповідно до статті 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Їх невиконання тягне за собою передбачену законом відповідальність.

За приписами ч. 1 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Враховуючи вказане, місцевий суд зазначає, що двомісячний строк на оскарження рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України закінчився у ТОВ „Ізяславський райагробуд" та у фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

Враховуючи положення чинного законодавства та той факт, що строк на оскарження рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України закінчився, місцевий суд дійшов до висновку про відмову в задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та ТОВ "Ізяславський райагробуд" про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.09.2011 року № 93-рш.

Висновки суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та ТОВ "Ізяславський райагробуд" по 17000 грн. штрафу мотивовані наступним.

Згідно ст. 56 (п.п. 2,3.7) Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу. У разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку.

У визначений ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строк, позивачі штраф не сплатили.

Враховуючи положення чинного законодавства, відмову в задоволенні первісного позову та той факт, що сторонами доказів про сплату штрафу суду не подано, місцевий суд дійшов до висновку про задоволення зустрічного позову.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції, позивачі за первісним позовом фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ізяславський райагробуд" звернулись з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просять скасувати оскаржуване рішення частково і прийняти нове рішення, яким зменшити розмір штрафу для ФОП ОСОБА_1 та для ТОВ "Ізяславський райагробуд", призначити штраф у розмірі 1700 гривень.

Апелянти вважають, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято внаслідок неповного з'ясування обставин справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржники вказують наступне.

Пунктами 1, 2 ст. 8, п. 1 ст. 41 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" передбачено, що на замовника, з метою запобігання проявам корупції та формування ефективного конкурентного середовища у сфері закупівель, покладено обов'язок забезпечення прозорості здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим Законом щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет. Отже, як зазначають скаржники, до участі в процедурі закупівлі за державні кошти замовником запрошувались всі потенційні учасники закупівлі.

Скаржники вважають, що при прийнятті оскаржуваного рішення у даній справі відповідач за первісним позовом припустився неправильного застосування приписів статтей 5, 6, 7, 36, 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що згідно з частиною першою статті 59 Закону є підставою для визнання оспорюваного рішення недійсним.

В оскаржуваному рішенні не наведено явних та чітких ознак, спрямованих саме на спотворення результатів торгів.

Окрім того, статтею 59 Закону № 2210 передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Крім того, приймаючи до уваги підпункт 8.2 пункту 8 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", скаржники стверджують, що відповідач не зазначив, що порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єкта господарювання встановлене за результатами аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який з'ясовує і доводить обставини, які свідчать про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовують наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Посилання відповідача за первісним позовом на оформлення двома учасниками торгів тендерної документації з орфографічними помилками, не може вважатися належним доказом узгодженості дій суб'єктів господарювання щодо участі в торгах з ціллю їх спотворення та вказує на неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи.

Також скаржники вважають, що в результаті аналізу господарської діяльності та вивчення конкурсної документації у Замовника були відсутні законні підстави для застосування положень ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Даний факт вказує на незаконність та необгрунтованість дій відповідача щодо застосування штрафу до учасників конкурсу, а висновки, викладені в рішенні, грунтуються лише на припущеннях.

Крім того, рішення комітету з конкурсних торгів так і не було скасоване чи визнане незаконним, відповідно у відповідача за первісним позовом відсутні підстави для застосування штрафу, що вказує на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи.

Стосовно зустрічного позову скаржники звертають увагу суду апеляційної інстанції на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 Господарського кодексу України Антимонопольний комітет України накладає штрафи на суб'єктів господарювання - юридичних осіб за вчинення дій, передбачених статтями 29, 30 і 32 цього Кодексу, ухилення від виконання або несвоєчасне виконання рішень Антимонопольного комітету України чи його територіальних відділень про припинення порушень антимонопольно-конкурентного законодавства, відновлення первинного стану або зміну угод, що суперечать антимонопольно-конкурентному законодавству.

Проте, на думку апелянтів, Антимонопольний комітет не довів, а суд першої інстанції не підтвердив наявність факту антиконкурентних узгоджених дій та шкоди, завданої державним інтересам чи іншим суб'єктам господарювання.

Також не доведено наявність вчинення дій, передбачених статтями 29, 30 і 32 Господарського кодексу України.

Відповідно до п. 3 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Наведена норма є процесуальною і може бути застосована лише разом з відповідною нормою закону матеріального.

При цьому норма матеріального закону, яка може бути застосована в даному випадку міститься в ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка не передбачає обов'язковість накладення штрафу в максимальному розмірі.

Також скаржники звертають увагу, що ні в оскаржуваному рішенні, ні в постанові суду не вказано про наявність збитків будь-якій стороні, тобто відсутня наявність шкоди як державі, так і суб'єктам господарювання.

Враховуючи викладенні вище аргументи на підтвердження своєї правової позиції, скаржники вважають, що оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині стягнення 17000 грн. штрафу є неправомірним, тому останнє підлягає частковому скасуванню.

В свою чергу, від відповідача за первісним позовом - Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу позивачів, в якому просить рішення господарського суду Хмельницької області від 02.02.2012 р. у справі № 10/5025/2124/11 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, відповідач вказує наступне.

Рішення адміністративної колеги Відділення від 02. 09. 11р. №93-рш доставлено Товариству 07.09.2011 року, що підтверджується повідомленням Хмельницької дирекції Поштампу, ФОП ОСОБА_1 - 12.09.2011р., що підтверджується листом Хмельницької дирекції Поштампу від 20.12.11 р. №08-АКУ-417. Крім того, у позовній заяві (абз.1) позивачі зазначили, що рішення отримали 08.09.2011 р.

Отже, двомісячний строк на оскарження рішення відділення у Товариства закінчився 08.11.2011 р, у ФОП ОСОБА_1 - 13.11.2011 р. Останні, в свою чергу, оскаржили рішення відділення від 02.09.2011 №93-рш лише 23.11.11р.

Відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Також відповідач звертає увагу, що відповідно до статті першої Закону України «Про здійснення державних закупівель», замовники - розпорядники державних коштів, які здійснюють закупівлю в порядку, визначеному цим Законом; учасник процедури закупівлі - фізична особа, в тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка письмово підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та/або подала пропозицію конкурсних торгів, або цінову пропозицію, або взяла участь у переговорах у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника. Тобто, Закон чітко визначає, хто є замовником, а хто є учасником процедури закупівель.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічно конкуренції" конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі та інші суб'єкти господарювання можуть вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідач зазначає, що тендерна документація на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких не містила зразка щодо оформлення конвертів тендерних пропозицій учасників зазначених торгів, а Замовник інших шаблонів, форм тощо для підготовки документів, поданих у складі тендерних пропозицій, ніж тих, що наведені у тендерній документації, учасникам торгів не надавав.

Разом з тим, відповідач стверджує, що однакові особливості в оформленні пропозицій ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Ізяславський райагробуд», однакові граматичні помилки та відмінність цих особливостей від оформлення тендерної форми «Пропозиція конкурсних торгів»(форма-4) свідчать про спільну підготовку вказаними суб'єктами господарювання цих документів за умов обміну інформацією між ними, або про те, що ці документи готувались однією особою.

В результаті аналізу тендерної документації ТОВ "Ізяславський Райагробуд" можна дійти висновку, що підприємство на момент прийняття участі у торгах не здійснювало господарської діяльності на ринку реалізації продуктів нафтоперероблення рідких.

Відповідач звертає увагу, що відповідно до довідки про господарську діяльність, профілюючим напрямком діяльності ТОВ "Ізяславський Райагробуд" є будівництво будівель, електромонтажні роботи, монтаж системи опалення, вентиляції та кондиціонування повітря, водопровідні, каналізаційні та протипожежні роботи, діяльність у сфері інжинірингу.

Окрім того, у довідці ТОВ "Ізяславський Райагробуд" про забезпечення відповідним обладнанням та механізмів на виконання робіт не вказано на наявність обладнання та механізмів для зберігання, реалізації та перевезення пального.

Таким чином, відділення Антимонопольного комітету України стверджує, що ТОВ "Ізяславський Райагробуд" не надано документів, які підтверджують можливість виконання договору на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких, оскільки підприємство на момент участі у процедурі конкурсних торгів не здійснює господарської діяльності на ринку реалізації нафтопродуктів.

У листах від 07.04.2011 року №№47,48 до Відділення ТОВ "Ізяславський Райагробуд" підтвердив, що у 2010 році підприємство не здійснювало роздрібної реалізації нафтопродуктів, а очікувану вартість предмету закупівлі-продажу нафтоперероблення рідких підприємство встановлювало на власний розсуд.

Вищенаведені факти свідчать про те, що ТОВ "Ізяславський Райагробуд" завідомо надало для участі у торгах документи, які не відповідають кваліфікаційним критеріям до учасників торгів, з метою усунення конкуренції та забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_1

Таким чином, відповідач вказує, що ТОВ "Ізяславський Райагробуд" був технічним учасником з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_1

Окрім того, під час розгляду справи №02-08/79-11 відділенням, під час судового розгляду справи №10/5025/2124/11 позивачами не надано жодного документального доказу, який би спростував висновки відділення.

Зважаючи на вищевикладене, відповідач за зустрічним позовом стверджує, що судом першої інстанції цілком правомірно було відмовлено у задоволенні первісного позову та цілком правомірно задоволено позовні вимоги за зустрічним позовом, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

2 квітня 2012 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду представник ТОВ "Ізяславський Райагробуд" ОСОБА_2 підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, вважає, що судом першої інстанції при винесенні даного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. У зв'язку із зазначеним, рахує, що рішення господарського суду Хмельницької області від 02.02.12 р. у справі № 10/5025/2124/11 слід скасувати частково та прийняти нове рішення, яким зменшити розмір штрафу, що підлягає до стягнення з позивачів.

В той же час, довіреність, видана ОСОБА_2 ФОП ОСОБА_1 всупереч вимогам статті 28 ГПК України, нотаріально не посвідчена, тому ОСОБА_2 не може бути долучений до участі у справі в якості представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

Представники відповідача за первісним позовом - Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в судовому засіданні заявили, що з доводами апелянтів не погоджуються, вважають їх безпідставними, а оскаржуване рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просять суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2011р. №93-рш розпочато розгляд справи №02-08/79-11 відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Ізяслав та ТОВ „Ізяславський райагробуд", м. Ізяслав за дії, які полягали у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій під час проведення 09.12.2010 р. ВАТ „Енергопостачальна компанія „Хмельницькобленерго" відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтопродуктів рідких (бензину марки А-80, А-92, А-95 та дизельного палива) для Ізяславського та Славутського районів електричних мереж, за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів ( тендерів).

За результатами розгляду матеріалів справи, адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 02.09.2011р. № 93-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (Т.1, а.с. 19-22).

Вказаним вище рішенням визнано дії фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м.Ізяслав (код НОМЕР_1) та Товариства з обмеженою відповідальністю „Ізяславський райагробуд", м. Ізяслав (код 03587425), які полягали у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій під час проведення 09.12.2010 року ВАТ „Енергопостачальна компанія „Хмельницькобленерго" відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (бензину марки А-80, А-92, А-95 та дизельного палива) для Ізяславського та Славутського РЕМів, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції" за вичинене порушення, зазначене у п. 1 даного рішення накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 в розмірі 17000 грн. та на ТОВ „Ізяславськкий райагробуд" -штраф в розмірі 17000 грн.

Разом з тим, зазначено, що штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення. Рішення може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що 09.12.2010 р. ВАТ „Енергопостачальна компанія „Хмельницькобленерго", як замовником, проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких (бензину марки А-80, А-92, А-95, дизельного палива) по ЛОТу №4 - бензин А-80 - 94800 л., бензин А-92-15600 л. , бензин А-95- 2400 л., ДП - 33600 л. для потреб Ізяславського та Славутського районів електричних мереж ВАТ „ЕК „Хмельницькобленерго". Оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю нафтопродуктів перероблення рідких було розміщено 29.11.2010 року за № 03473 на веб-порталі.

Відповідно до тендерної документації, кінцевий строк надання тендерних пропозицій було встановлено до 10.00 год. 09.12.2010р.

При цьому матеріалами справи встановлено, що до комітету з конкурсних торгів в один день надійшло дві конкурсні пропозиції: від фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Ізяслав (код НОМЕР_1) та ТОВ „Ізяславський райагробуд", м.Ізяслав (код 0358742), які були зареєстровані замовником 09.12.2010 року.

Відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих торгів від 18.01.2011 року переможцем торгів по Лоту №4 обрано ФОП ОСОБА_1

Із рішення, оспорюваного за первісним позовом, вбачається, що в ході розгляду справи відділенням встановлено обставини, які свідчать про те, що ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Ізяславський райагробуд" узгодили між собою умови участі у торгах.

Даний висновок сформовано на підставі того, що конверти, в які було запечатані тендерні пропозиції мали спільні схожості в оформленні (однаковий шрифт, розташування даних), незважаючи на те, що замовник зразків, шаблонів, форм для підготовки документів учасникам торгів не надавав; пропозиції конкурсних торгів, які подані обома учасниками містили однакові особливості оформлення пропозицій, однакові граматичні помилки та відмінності цих особливостей від оформлення тендерної форми; обидва учасника торгів одночасно подали документ, який не передбачено тендерною документацією (довідки про відсутність судимості); наданням ОСОБА_1 (як бухгалтером) запиту до сектору з питань банкрутства у Хмельницькій області Державного департаменту з питань банкрутства від 08.12.2010р. №377 щодо відсутності рішення про порушення проти ТОВ „Ізяславський райагробуд" справи про банкрутство.

Окрім того, відділенням на підставі аналізу тендерної документації ТОВ „Ізяславський райагробуд" встановлено, що товариство на момент прийняття участі у торгах не здійснювало господарської діяльності на ринку реалізації продуктів нафтоперероблення рідких.

Вказані висновки сформовано на підставі довідки про господарську діяльність, відповідно до якої профілюючим напрямком діяльності товариства є будівництво, електромонтажні роботи, довідки про забезпечення відповідним обладнанням та механізмів на виконання робіт, в якій не вказано про наявність обладнання та механізмів для зберігання, реалізації та перевезення пального, довідки про кваліфікацію та досвід спеціалістів підприємства, в якій відсутні відомості про працівників, які здійснюють реалізацію, перевезення чи зберігання пального.

Поряд з тим, у листах від 07.04.2011р. №№47,48 до відділення, ТОВ „Ізяславський райагробуд" підтвердив, що у 2010р. підприємство не здійснювало роздрібної реалізації нафтопродуктів, а очікувана вартість предмету закупівлі - продуктів нафтоперероблення рідких підприємство встановлювало на власний розсуд.

На основі вказаного, відділенням зроблено висновок, що ТОВ „Ізяславський райагробуд" завідомо надало для участі у торгах документи, які не відповідають кваліфікаційним критеріям для учасників торгів, з метою усунення конкуренції та забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_1

З аналізу реквізитів, які були зазначені у довідці, що містить відомості про підприємство відділенням встановлено, що ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Ізяславський райагробуд" мають однакову фактичну адресу - АДРЕСА_1 однаковий номер телефону ( факсу), що свідчить про можливість обміну між учасниками інформацією під час підготовки та участі у торгах.

Водночас, в рішенні зазначено, з посиланням на відповідні документи, що учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 та її чоловік ОСОБА_9, який є засновником та власником статутного капіталу (із часткою 100 відсотків) іншого учасника процедури закупівлі -ТОВ „Ізяславський райагробуд" являються пов'язаними особами як подружжя, відповідно до Закону України „Про здійснення державних закупівель" і наявність відносин контролю між ОСОБА_1 та ТОВ „Ізяславський райагробуд" передбачають можливість доступу та обміну різноманітною інформацією, в тому числі і щодо участі у зазначених торгах, а також єдність їх інтересів, зокрема щодо отримання прибутку, що впливає на їхню індивідуальну поведінку, тобто такі учасники торгів не забезпечують між собою добросовісну конкуренцію шляхом надання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Вказане свідчить про те, що учасники конкурсних торгів пов'язані відносинами контролю.

В свою чергу, аналіз тендерної документації вказує на узгоджену поведінку зі сторони ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Ізяславський райагробуд" під час підготовки до участі в торгах, відсутність змагальності під час проведення конкурсних торгів, наслідком якої є усунення конкуренції під час обирання переможця процедури закупівлі, з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_1 Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників конкурсних торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником найбільш економічно вигідної пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Також з матеріалів справи вбачається, що Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на адресу позивачів -ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Ізяславський райагробуд" листами від 05.09.2011р. за №№ 01-23/21-3215 та 01-23/21-3216 було направлено копію рішення адміністративної колегії відділення від 02.09.2011р. № 93-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Даний факт підтверджується реєстром відправленої кореспонденції від 06.09.2011р. Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету , фіскальними чеками від 06.09.2011р.

Згідно копії повідомлення про вручення поштового відправлення за № 2900104778940 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було вручено ТОВ „ Ізяславський райагробуд" 07.09.2011р, та відповідно до листа Хмельницької дирекції Українського підприємства поштового зв'язку „Укрпошта" від 20.12.2011р. №08-АКУ-417 -рекомендований лист на від 06.09.2011р. на ім'я ОСОБА_1 отримано адресатом 12.09.2011р.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи позовні вимоги за первісним позовом на предмет наявності підстав для задоволення останніх, враховує наступні правоположення.

У відповідності до приписів статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" №3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (п.12).

У відповідності до положень ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" №2210-14 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що крім іншого порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно ст. 5 зазначеного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

У відповідності до положень ст. 6 вищевказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення (ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Їх невиконання тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Згідно положень ч. 1 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Поряд з тим, з матеріалів справи вбачається, що позов про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 93-рш від 02.09.2011р. подано до господарського суду 23.11.2011р.

В той час, як двомісячний строк на оскарження рішення сплив у ТОВ „Ізяславський райагробуд" 08.11.2011р., у фізичної особи- підприємця ОСОБА_1 - 13.11.2011р.

При цьому до позовної заяви додано заяву про поновлення строку для звернення до суду із позовом про скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 93-рш від 02.09.2011р. з посиланням на ст. 53 ГПК України.

Вирішуючи питання про наявність правових підстав для відновлення строку на оскарження рішення відділення Антимонопольного комітету України, суд апеляційної інстанції враховує положення Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства"

Згідно п. 2 вказаної вище Постанови у застосуванні припису частини першої статті 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" господарським судам слід враховувати таке. За цими приписами передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено.

Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів. Аналогічним чином вирішується й питання щодо строків оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України, прийнятих у справах про недобросовісну конкуренцію. Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові, про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Отже, з огляду на вказане, суд першої інстанції цілком правомірно дійшов до висновку, що позивачі за первісним позовом звернулися до суду із позовом про скасування рішення органу Антимонопольного комітету України із пропуском встановлених законом строків.

Разом з тим, не варті уваги доводи позивачів про те, що ними не пропущено строк на оскарження рішення відповідача. Оскільки такі твердження суперечать наведеним вище нормам закону та спростовуються тим, що ухвали суду про повернення позовної заяви, з позовними матеріалами надсилались позивачам за адресами, вказаними у позовній заяві, що підтверджується реєстрами на відправлення поштової кореспонденції суду.

З приводу тверджень позивачів про застосування ч. 3 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції", то слід зазначити, що вказані положення стосуються строків подання документів до Антимонопольного комітету та його відділень.

Таким чином, наявні всі правові підстави для відмови у задоволенні первісного позову.

З приводу висновків суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог за зустрічним позовом, то суд апеляційної інстанції зважає на таке.

У відповідності до п.п. 2,3.7 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу. У разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку.

Окрім того, згідно ст. 25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб'єктів господарювання Антимонопольний комітет України, територіальні відділення Антимонопольного комітету України у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами мають право подавати заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про стягнення не сплачених у добровільному порядку штрафів та пені.

Згідно пунктів 20, 20.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у застосуванні приписів статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (щодо стягнення з суб'єктів господарювання штрафу та пені у зв'язку з порушенням ними законодавства про захист економічної конкуренції) господарським судам необхідно враховувати, що названий Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу та/або пені (у разі їх правомірного нарахування). Тому, зокрема, до відповідних правовідносин не може застосовуватись припис пункту 3 статті 83 ГПК, який передбачає право господарського суду у прийнятті рішення зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню.

Таким чином, вимога позивачів за первісним позовом щодо зменшення суми штрафу, яка підлягає до стягнення з останніх на підставі рішення органу Антимонопольного комітету України, не може бути задоволена, оскільки, в даному випадку, суд першої інстанції не наділений процесуальним правом в частині зменшення розміру стягнення штрафних санкцій.

Разом з тим, позивачі у визначеному Законом України "Про захист економічної конкуренції" порядку не подали, на момент розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанції, жодних доказів на підтвердження факту сплати визначеної суми штрафу.

Отже, позовні вимоги за зустрічним позовом заявлені у відповідності до вимог діючого законодавства, підтвердженні належними та допустими доказами у справі, а тому підлягають до задоволення.

У відповідності до приписів статтей 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що не приймає до уваги доводи позивачів, викладені в апеляційній скарзі, оскільки останні спростовуються вказаним вище, суперечать нормам закону та не підтвердженні належними у справі доказами.

Отже, судовою колегією не встановлено порушень або неправильного застосування норм процесуального чи матеріального права судом першої інстанції, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

З апеляційної скарги вбачається, що остання при повторній подачі не підписана ФОП ОСОБА_1, а підписана лише директором ТОВ "Ізяславський райагробуд" М. Білінчуком (Т.2, а.с. 29-32).

За таких обставин та керуючись ст. ст. 81, 99 ГПК України, апеляційну скаргу в частині вимог ФОП ОСОБА_1 слід залишити без розгляду.

З врахуванням викладеного, рішення господарського суду Хмельницької області від 02.02.2012 р. у справі № 10/5025/2124/11 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ізяславський райагробуд" - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 81, 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 02.02.2012 р. у справі № 10/5025/2124/11 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ізяславський райагробуд" - без задоволення.

2. Апеляційну скаргу в частині вимог фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 - залишити без розгляду.

3. Справу №10/5025/2124/11 направити в господарський суд Хмельницької області.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Гулова А.Г.