Постанова № 23660390, 23.03.2012, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2012 р. № 2а-10584/11/1370

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючий - суддя Костів М.В.

суддя Коморний О.І.

суддя Дем'яновський Г.С.

секретар судового засідання Билень Н.С.

з участю:

позивача ОСОБА_2

представника позивача ОСОБА_3

представника відповідача 1 Гнатів А.О.

представника відповідача 2 Гнатів А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Державної митної служби, Львівської митниці про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Державної митної служби України, Львівської митниці, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить визнати незаконним та скасувати наказ Державної митної служби України 1821-к від 29.08.2011 р. «По особовому складу Львівської митниці»в частині припинення з 29.08.2011 року його перебування на державній службі в митних органах України на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Краковець»Львівської митниці; визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці № 735 -к від 29.08.2011 року в частині відповідно до якої оголошено наказ Державної митної служби України 1821-к від 29.08.2011 р. про припинення ОСОБА_2 перебування на державній службі в митних органах України на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Краковець»Львівської митниці; поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Краковець»Львівської митниці та стягнути з Львівської митниці на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що відповідач безпідставно припинив його перебування на державній службі в митних органах за порушення Присяги державного службовця, оскільки він Присягу не порушував, посадові обов'язки виконував сумлінно. Вважає звільнення безпідставним та таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Позивач ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_3 в судовому засіданні уточнені позовні вимоги підтримали в повному обсязі з мотивів, викладених в позовній заяві, просили позов задовольнити.

Представники відповідачів в судових засіданнях позову не визнали з підстав, викладених у письмових запереченнях. Зокрема вказали, що позивач не сумлінно виконував посадові обов'язки, оскільки ним не були виявлені та припинені факти незаконного ввезення в Україну товарів, а також встановлені випадки незаконного звільнення ним від сплати Єдиного збору всупереч вимогам Закону України від 04.11.1999 року №1212-ХІУ«Про єдиний збір, який справляється у пунктах пропуску через державний кордон України»та Постанови Кабінету Міністрів України від 24 жовтня 2002 р. N 1569 «Про затвердження порядку справляння єдиного збору у пунктах пропуску через державний кордон України».

Суд, заслухавши пояснення сторін, з'ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_2, проходив службу в митних органах з 29.05.2002 року і на час звільнення перебував на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Краковець» Львівської митниці. Присягу державного службовця склав 01.02.2002 року.

Наказом Державної митної служби України № 1821-к від 29.08.2011р. «По особовому складу Львівської митниці»за порушення Присяги державних службовців, відповідно до вимог ст.17 пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу»припинено 29.08.2011р. перебування на державній службі в митних органах на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Краковець» Львівської митниці ОСОБА_2. Підставою для вказаного наказу ДМС України є доповідна записка про результати службової перевірки, проведеної відповідно до наказу ДМС України № 544 від 25.06.2011 року, на предмет законності дій посадових осіб Львівської та Ягодинської митниць при здійсненні митного контролю під час перетину державного кордону України транспортними засобами (згідно зі списком) у період з 01.05.2011 р. по 25.06.2011 р. Серед іншого, у доповідній записці зазначено, що під час проведення аналітично-пошукової роботи служба з питань протидії корупції встановила вантажні та вантажно-пасажирські транспортні засоби, які протягом травня-червня 2011 року перетинали державний кордон України через міжнародні автомобільні пункти пропуску для автомобільного сполучення (далі - МППАС) на українсько-польському кордоні в зонах діяльності Ягодинської та Львівської митниць, і які, відповідно до даних Єдиної автоматизованої системи (ЄАІС) Держмитслужби, переміщувались без вантажу, або з незначною кількістю товарів. З урахуванням кількості переміщень, співвідношення кількості переміщуваних вантажів із кількістю осіб, що слідували з цими транспортними засобами, а також згідно з технічними характеристиками, притаманними аналогічним транспортним засобам, був визначений конкретний перелік сумнівних переміщень та досліджені документи їх митного оформлення в МППАС «Устилуг-Зосин», «Рава-Руська-Хребенне», «Краковсць-Корчова», «Шегині - Медика»та «Смільниця-Кросценко».

В доповідній записці зазначено, що з метою встановлення фактичних даних щодо технічних характеристик транспортних засобів, кількості та номенклатури товарів, що переміщувались ними, під час перевірки було направлено запити до МРЕВ ДАІ ГУ МВС України у Львівській області (за місцем переважної реєстрації транспортних засобів), а також до митних органів Республіки Польща, на які отримано вичерпні відповіді за кожним із визначених переміщень. За результатами співставлення інформації, отриманої від митних органів Республіки Польща з даними, що містяться в ЄАІС Держмитслужби України, програмно-інформаційному комплексі «Інспектор 2006»та автоматизованій системі «Аркан»встановлені розбіжності щодо номенклатури і кількості товарів, ввезених на митну територію України.

Підставою для висновку про неналежне виконання своїх службових обов'язків позивача є відомості, долучені до листа-відповіді Департамента Митно-Акцизного Контролю і Контролю Гральної діяльності від 05.08.2010 р. на запит ДМСУ, відповідно до яких зазначені у акті перевірки автомобілі перетинали митний кордон Республіки Польща у напрямку до України з оформленим у митному відношенні вантажем.

Згідно зі ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Для повного з'ясування всіх обставин справи судом було витребувано з Львівського ВРЕР УДАІ інформацію про вказані у акті транспортні засоби. Листом Львівського ВРЕР УДАІ №1309 зп від 22.02.2012 року отримано інформацію про марку, модель, тип, повну масу та масу без навантаження, прізвище, ім'я, по-батькові власників запитуваних судом транспортних засобів.

Провівши порівняльний аналіз інформації про транспортні засоби, дату перетину кордону, вагу товару, поданої відповідачами та інформації Львівського ВРЕР УДАІ про транспортні засоби отриманої у відповідь на запит суду, визначивши вантажопідйомність транспортних засобів судом встановлено, що:

- вантажний транспортний засіб з д.н.з TSAHK98 щодо якого є відомості про переміщення 01.05.2011 р. товару вагою: 1272 не має даних про запитувану судом інформацію;

- вантажний транспортний засіб з д.н.з ВС6051АА щодо якого є відомості про переміщення 01.05.2011 р. товару вагою: 10685 має повну масу: 3500 кг, споряджену масу: 2400 кг, вантажопідйомність: 1100 кг;

- вантажний транспортний засіб з д.н.з. ВС1882СВ щодо якого є відомості про переміщення 02.05.2011р. товару вагою: 10400 , 15.05.2011 р. товару вагою: 9240, 23.05.2011р. товару вагою: 10553 має повну масу: 4600 кг, споряджену масу: 1800 кг, вантажопідйомність: 2800 кг;

- вантажний транспортний засіб з д.н.з. ВС3270СВ щодо якого є відомості про переміщення 02.05.2011 р. товару вагою: 14340, 17.05.2011 р. товару вагою: 14235 має повну масу: 6000 кг, споряджену масу: 3000 кг, вантажопідйомність: 3000 кг;

- вантажний транспортний засіб з д.н.з. 92671 ТС щодо якого є відомості про переміщення 09.05.2011 р. товару вагою: 484, 21.05.2011 р. товару вагою: 294 має повну масу: 2800 кг, споряджену масу: 1800 кг, вантажопідйомність 1000 кг;

- вантажний транспортний засіб з д.н.з. ВС8753СВ щодо якого є відомості про переміщення 09.05.2011 р. товару вагою: 2425, 17.05.2011 р. товару вагою: 680 має повну масу: 3500 кг;

- легковий транспортний засіб з д.н.з. АС3163АТ щодо якого є відомості про переміщення 13.05.2011 р. товару вагою: 4057, 21.05.2011 р. товару вагою: 4376 має повну масу: 3500 кг, споряджену масу: 1860 кг, вантажопідйомність 1640 кг;

- легковий (седан) транспортний засіб з д.н.з. 00214ТІ щодо якого є відомості про переміщення 15.05.2011 р. товару вагою: 9495, не має даних про повну і споряджену масу;

- вантажний транспортний засіб з д.н.з. ВС8511ВА щодо якого є відомості про переміщення 15.05.2011 р. товару вагою: 9725, 17.05.2011 р. товару вагою: 10235, 23.05.2011 р. товару вагою 10010, має повну масу: 3500 кг;

- вантажний транспортний засіб з д.н.з. ВС2367ВВ щодо якого є відомості про переміщення 15.05.2011 р. товару вагою: 10905, має повну масу: 4600 кг., споряджену масу 2400, вантажопідйомність 2200 кг;

- вантажний транспортний засіб з д.н.з. АВ8293АТ щодо якого є відомості про переміщення 15.05.2011 р. товару вагою: 10072, 17.05.2011 р. товару вагою: 10965, 23.05.2011 р. товару вагою: 10510, має повну масу: 4000 кг, споряджену масу: 2100 кг, вантажопідйомність 1900 кг;

- вантажний транспортний засіб з д.н.з. АВ5354АО щодо якого є відомості про переміщення 17.05.2011 р. товару вагою: 10960, 23.05.2011 р. товару вагою: 10410 має повну масу: 4600 кг, споряджену масу: 1890 кг, вантажопідйомність 2710 кг;

- легковий транспортний засіб з д.н.з. ВС2168АЕ щодо якого є відомості про переміщення 19.05.2011 р. товару вагою: 351, має повну масу: 2600 кг., споряджену масу 1700, вантажопідйомність 900 кг;

- вантажний транспортний засіб з д.н.з. ВМ3710АІ щодо якого є відомості про переміщення 23.05.2011 р. товару вагою: 9550, має повну масу: 3500 кг;

- вантажний транспортний засіб з д.н.з. АТ7110АК вантажний щодо якого є відомості про переміщення 18.06.2011 р. товару вагою: 2677 (колготи), має повну масу: 3500 кг.

Відповідно до п.1.10 Правил дорожнього руху, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. N 1306 дозволена максимальна маса -це маса спорядженого транспортного засобу з вантажем, водієм і пасажирами, що встановлена технічною характеристикою транспортного засобу як максимально допустима.

Згідно з ДСТУ 2942-94 «Автотранспортнi засоби. Тягово-швидкiснi властивостi та паливна економiчнiсть. Термiни та визначення»маса спорядженого АТЗ (автотранспортного засобу) - це маса транспортного засобу повністю заправленого паливом, мастильними матеріалами та охолоджувальною рідиною, з запасним колесом, інструментами та обладнанням, без вантажу (пасажирів, багажу), водія і обслуговуючого персоналу.

Встановлені судом вищевказані обставини справи вказують на те, що транспортні засоби д.н.з ВС6051АА, ВС1882СВ, ВС3270СВ, ВС8753СВ, АС3163АТ, 00214ТІ (легковий седан), ВС8511ВА, ВС2367ВВ, АВ8293АТ, АВ5354АО, ВМ3710АІ, АТ7110АК за своїми технічними характеристиками не могли перевозити вантаж, про який зазначено у листі-відповіді митного органу Республіки Польща на запит ДМСУ. Слід зазначити, що транспортний засіб з д.н.з. 00214ТІ судом встановлений як легковий (седан), а не вантажний згідно з відомостями, поданими відповідачем та щодо якого є відомості про переміщення 15.05.2011 р. товару вагою: 9495, що в цілому не відповідає інформації про його технічні характеристики, наданої Львівським ВРЕР УДАІ.

Суд також звертає увагу на те, що лист-відповідь Департамента Митно-Акцизного Контролю і Контролю Гральної діяльності від 05.08.2010 р. не перекладений у встановленому порядку, із додатка не зрозуміло його приналежність, у графі «вес товаров»відсутня одиниця виміру тощо.

Відтак, суд не може брати до уваги повідомлення митних органів Республіки Польща, як доказ пропуску позивачем транспортних засобів з порушенням чи уникненням митних процедур, оскільки відповідачами не надано належних та допустимих доказів щодо кількості чи вартості товарів, що переміщалися через митний кордон, як і не надано належних та допустимих доказів, що вказаними транспортним засобами взагалі переміщувалися товари чи вантаж, який відповідно до законодавства підлягав митному оформленню, з огляду на те, що такі транспортні засоби за технічними характеристиками не могли перевозити вантаж такої ваги, як зазначено митними органами Республіка Польща.

Жодного протоколу про порушення митних правил водіями вищезазначених транспортних засобів складено не було, як і не було фактів затримання у подальшому правоохоронними органами вказаних транспортних засобів як таких, що перевезли вантаж на митну територію України без сплати належних митних платежів. Доказів протилежного відповідачами суду не надано. Також, відповідачами не визначено розмір збитків, яких завдав державі позивач та не було надано доказів стягнення несплачених платежів з зазначених вище перевізників.

Відповідно до п.1 Договору про співробітництво та взаємну допомогу в митних питаннях від 18.12.1995 року між Урядом України та Урядом Республіки Польща передбачено, що митні органи будуть надавати допомогу один одному у спосіб і за умов, передбачених цією угодою, з метою забезпечення вірного застосування митного законодавства шляхом взаємодопомоги у сфері запобігання, виявлення та розслідування порушень митного законодавства.

Суд констатує, що за наведених обставин відповідач, з метою встановлення об'єктивної істини, мав можливість та повинен був звернутися до польської сторони про надання копій документів, що підтверджують чи спростовують факт оформлення в митному відношенні вказаних у акті транспортних засобів як таких, що перевозили вантаж. Проте таких дій не було вчинено, що свідчить про односторонність та поверхневість проведеної службової перевірки. З огляду на це, висновки перевірки не є достовірними та однозначними, а носять характер припущень.

Також, як зазначено в доповідній записці за результатами співставлення інформації МРЕВ ДАІ ГУ МСВ України у Львівській області з інформацією ЄАІС ДМСУ щодо типу транспортного засобу, який перетинав митний кордон України, встановлені системні випадки незаконного звільнення позивачем від сплати єдиного збору всупереч вимогам Закону України від 04.11.1999 року №1212-ХІУ«Про єдиний збір, який справляється у пунктах пропуску через державний кордон України»(далі-Закон №1212-ХІV) та Постанови Кабінету Міністрів України від 24 жовтня 2002 р. N 1569 «Про затвердження порядку справляння єдиного збору у пунктах пропуску через державний кордон України»(далі-Постанова №1569). Суд не погоджується із зазначеною позицією відповідачів на підставі наступного.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про єдиний збір, який справляється у пунктах пропуску через державний кордон України»та п.2 «Порядку справляння єдиного збору у пунктах пропуску через державний кордон України», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 24 жовтня 2002 р. N 156 єдиний збір встановлюється щодо транспортних засобів вітчизняних та іноземних власників, визначених у статті 5 цього Закону, які перетинають державний кордон України, і справляється за здійснення у пунктах пропуску через державний кордон України відповідно до законодавства України митного при транзиті вантажів і транспортних засобів, санітарного, ветеринарного, фітосанітарного, радіологічного та екологічного контролю вантажів і транспортних засобів, за проїзд транспортних засобів автомобільними дорогами України та за проїзд автомобільних транспортних засобів з перевищенням встановлених розмірів загальної маси, осьових навантажень та (або) габаритних параметрів.

Відповідач не надав суду доказів того, що транспортні засоби щодо яких відсутні відмітки про сплату єдиного збору переміщувались в режимі транзиту та чи здійснювався відносно них санітарний, ветеринарний, фітосанітарний, радіологічний та екологічний контролю. Також, як вбачається з контрольних талонів, які засвідчують перетин транспортними засобами державного кордону України та здійснення відносно них митного контролю та оформлення, то в них відсутні відмітки про проходження вищевказаних видів контролю.

Згідно п.11 Постанова №1569 посадова особа митного органу на підставі поданих документів (актів контролю, карток контролю) з відмітками, що засвідчують факт здійснення контролю відповідними контролюючими службами, обчислює суму єдиного збору за ставками, визначеними у статті 5 Закону №1212-ХІV та на підставі розрахунків збору за проїзд автомобільними дорогами, наданих посадовою особою Служби міжнародних автомобільних перевезень Мінтрансу (далі - СМАП).

У разі відсутності представників СМАП у пункті пропуску через державний кордон нарахування плати за проїзд автомобільними дорогами здійснюється посадовою особою митниці.

Посадова особа СМАП: здійснює контроль та оформлення дозвільних документів на міжнародні перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом та перевірку загальної маси, осьових навантажень та габаритних параметрів транспортного засобу; визначає необхідність справляння плати за проїзд автомобільними дорогами (за кожен кілометр проїзду); у разі потреби проводить нарахування плати за ставками, передбаченими статтею 5 Закону №1212-ХІV.

Відповідачі в судовому засіданні підтвердили наявність представників СМАП у МППАС «Краковсць-Корчова», однак не надали обґрунтованих пояснень суду щодо взаємодії посадових осіб митного органу із контролюючими службами та посадовими особами СМАП під час справляння єдиного збору. Позивач зазначив, що під час справляння єдиного збору при виконанні своїх службових обов'язків взаємодіяв із контролюючими службами та посадовими особами СМАП, а у випадку відсутності в транспортному засобі вантажу чи наявності в ньому товару, що не перевищує неоподатковану норму, скеровував транспортний засіб до посадової особи СМАП, яка і визначала необхідність справляння плати за проїзд автомобільними дорогами (за кожен кілометр проїзду), здійснювала перевірку загальної маси, осьових навантажень та габаритних параметрів транспортного засобу тощо. Відтак відповідач не надав суду доказів про незаконне звільнення позивачем від сплати єдиного збору та невиконання ним вимог законодавства України під час справляння єдиного збору.

Відповідно до п.4. Постанова №1569 Єдиний збір не справляється у разі: перетинання державного кордону без вантажу легковими автомобілями. Із матеріалів справи вбачається, що транспортний засіб д.н.з. 00214ТІ є легковим.

Щодо підстав припинення перебування позивача на службі в митних органах України за порушення Присяги державного службовця, доводів сторін щодо наявності/відсутності підстав для застосування до спірних правовідносин інституту дисциплінарної відповідальності, суд зазначає, що правова кваліфікація дій або бездіяльності державного службовця як дисциплінарного правопорушення або як порушення Присяги має істотне значення з огляду на різне правове регулювання порядку встановлення, оцінки фактичних обставин та можливих наслідків правопорушення.

У разі кваліфікації цих дій як дисциплінарного правопорушення: 1) на посадову особу митного органу поширюється дія Закону України «Про Дисциплінарний статут митної служби України від 06.09.2005, № 2805-ІУ (далі - ДСМС); 2) до неї можуть бути застосовані різні види дисциплінарних стягнень (від зауваження до звільнення з митного органу) (п. 23 ДСМС); 3) дисциплінарне стягнення має відповідати тяжкості вчиненого дисциплінарного правопорушення та ступеню вини особи (п. 27 ДСМС); 4) враховується характер правопорушення, обставини, за яких воно було вчинене, попередня поведінка посадової особи митної служби, її ставлення до служби і стаж роботи в митних органах {п. 27 ДСМС); 5) застосовуються строки притягнення до дисциплінарної відповідальності (не пізніше одного місяця від дня виявлення і шести місяців від дня вчинення) (п. 37 ДСМС). Ці вимоги є юридичними гарантіями дотримання прав державного службовця під час застосування до нього заходів дисциплінарної відповідальності.

Натомість, у разі кваліфікації дій державного службовця як порушення Присяги, на ці правовідносини не поширюється дія ДСМС України, і як наслідок, не враховуються тяжкість та характер порушення, ступінь вини, особа службовця і не застосовуються строки.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про державну службу»№ 3723-ХІ1 від 16.12.1993 року зі змінами та доповненнями (далі - Закон № 3723) визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті. Громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу.

Як зазначено в мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 53 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про Вищу раду юстиції»від 11.03.2011р. (реєстраційний №2-рп/2011), присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового, конституційного зобов'язання державного службовця. Отже, норми Закону України «Про державну службу»щодо Присяги не створюють безпосередньо права та обов'язки, а їх головне призначення - у формуванні відповідних моральних засад діяльності державного службовця.

Основними обов'язками державних службовців, незалежно від посади, яку вони посідають, зокрема, є: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі (ст. 10 Закону № 3723).

Конкретні обов'язки та права державних службовців визначаються на основі типових кваліфікаційних характеристик і відображаються у посадових положеннях та інструкціях, що затверджуються керівниками відповідних державних органів у межах закону та їх компетенції (ст. II Закону №3723).

Відповідно до п.6 ч. 1 ст. 30 Закону № 3723, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.

Закон не містить чітких ознак діяння, яке слід кваліфікувати як порушення Присяги. Вищий адміністративний суд України неодноразово висловлював правову позицію, що суть порушення Присяги пов'язана з такими істотними проступками (вчинками) службовця, які повністю суперечать тому, що на нього покладено, підривають довіру до нього як носія влади та унеможливлюють подальше виконання ним своїх функцій. Незначні факти порушення, які суттєво не впливають на роботу органу, не можуть бути підставою для припинення державної служби за порушення Присяги (Ухвала ВАС України від 18.01.2007 р., справа № К-29167/06).

З об'єктивної сторони порушення Присяги передбачає дію (дії) або бездіяльність державного службовця, які порушують одне або декілька зобов'язань, які складають зміст Присяги. З огляду на підстави, зазначені в оскаржуваному наказі, позивачеві ставиться у провину недотримання Конституції України та законів України, несумлінне виконання своїх обов'язків.

Суд відзначає, що як порушення Присяги може бути кваліфіковано лише недотримання Конституції України та законів України, а не будь-яких нормативио-правових актів взагалі. Тому недотримання, в тому числі невиконання, порушення підзаконних нормативних актів (указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, наказів та розпоряджень Державної митної служби України та її органів) не становить порушення Присяги.

У разі порушення підзаконних нормативних актів дії посадової особи митних органів можуть бути кваліфіковані як дисциплінарне правопорушення, оскільки відповідно до п. 22 ДСМС України до діянь, які є порушеннями службової дисципліни, належать, зокрема:

1) порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи, державної служби, а також наказів та розпоряджень безпосередніх та/або прямих керівників;

2) порушення порядку здійснення митного контролю та митного оформлення предметів, що переміщуються через митний кордон України.

Порушенням Присяги є порушення державним службовцем зобов'язання сумлінно виконувати свої обов'язки, тобто несумлінне їх виконання.

Таким чином, невиконання або неналежне виконання посадовою особою митного органу своїх службових обов'язків є дисциплінарним порушенням, а несумлінне виконання обов'язків - порушенням Присяги. Різниця між цими складами правопорушень полягає в колі обов'язків (основні чи службові) та ставленні до них правопорушника (сумлінному чи несумлінному).

Обов'язками, несумлінне виконання яких є порушенням Присяги, є обов'язки, які зазначені в Законі «Про державну службу», тобто основні (загальні) обов'язки державних службовців. Така правова позиція наведена Вищим адміністративним судом України у справі № К-27395/09, в якій суд зазначив, що припинення державної служби з підстав порушення Присяги є заходом відповідальності за невиконання обов'язків державного службовця, визначених у ст. 17 Закону України «Про державну службу». Водночас, у разі невиконання службових (посадових) обов'язків, до особи може бути застосовано такий захід дисциплінарного стягнення як звільнення з митних органів (Ухвала ВАС України від 19.07.2011р.).

Відповідно до вимог п. 22 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Закон України «Про Дисциплінарний статут митної служби України», згідно його Преамбули, визначає суть службової дисципліни, права та обов'язки посадових осіб митної служби України, у тому числі керівників митних органів щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень.

Відповідно до норм Закону України «Про Дисциплінарний статут митної служби України»службова дисципліна в митній службі України полягає в безумовному виконанні посадовими особами митної служби службових обов'язків, а також у реалізації прав та додержанні обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, і ґрунтується на особистій відповідальності за доручену справу та на засадах єдиноначальності і централізації управління (ст. 1 Закону № 2805).

Порушення службової дисципліни - це протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби, зокрема невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України (ст. 21 Закону №2805).

Діяння, визначені цим Статутом як порушення службової дисципліни, є дисциплінарними правопорушеннями (ст. 22 Закону № 2805).

Статтями 22 та 28 Дисциплінарного статуту митної служби України передбачено перелік діянь, які є порушеннями службової дисципліни і встановлено вичерпний перелік випадків, в яких до посадової особи митної служби може застосовуватися дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.

Аналізуючи наведені вище норми Конституції України та Закону України «Про Дисциплінарний статут митної служби України», суд дійшов висновку, що невиконання чи неналежне виконання посадовою особою митних органів службових обов'язків насамперед повинно кваліфікуватися як дисциплінарне правопорушення, а не як порушення Присяги державного службовця.

Конституційний Суд України у справі про відповідальність юридичних осіб (рішення від 30 травня 2001 року в справі № 1-22/2001), аналізуючи приписи пункту 22 статті 92 Конституції України, зазначив, що ця норма спрямована не на встановлення видів юридичної відповідальності. Цією нормою визначено, що винятково законами України мають врегульовуватися засади цивільно-правової відповідальності, підстави кримінальної, адміністративної та дисциплінарної відповідальності - діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями (основні ознаки правопорушень, що утворюють їх склад), та відповідальність за них. Загальновизнаним є поділ юридичної відповідальності за галузевою структурою права на цивільно-правову, кримінальну, адміністративну та дисциплінарну.

З огляду на викладене, звільнення з державної служби за порушення присяги є спеціально обумовленим видом відповідальності, на який не поширюються строки для застосування і зняття дисциплінарних стягнень.

З наведених вище положень чинного законодавства суд робить висновок, що за неналежне (несумлінне) виконання посадових обов'язків, позивача, як державного службовця, може бути притягнуто як до дисциплінарної відповідальності, так і звільнено за порушення ним присяги.

Проте, на переконання суду, щоб порушення могло бути кваліфіковане (визначене) як порушення присяги, воно повинно бути більш тяжким, більш суттєвим, ніж порушення щодо невиконання чи неналежного виконання службових обов'язків, яке є підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності, зокрема і у вигляді звільнення. Аналогічна позиція висловлена Вищим адміністративним судом у постанові від 27.04.2011 року, винесеній за результатами розгляду справи К-19960/08 (номер в ЄДРСР -16783388).

Жодних обґрунтувань, чому встановлені порушення не можуть бути визначені як дисциплінарний проступок, у чому полягає їх особлива тяжкість, а головне, доказів встановлення умисності допущених позивачем порушень та настання тяжких наслідків, які мали місце внаслідок допущеного порушення, у матеріалах справи немає.

Також з матеріалів справи не вбачається вчинення позивачем дій, що перешкоджали б нормальному функціонуванню державного органу. Порушень встановлених законом обмежень для державних службовців, пов'язаних з проходженням державної служби, позивач не допускав, а також не зафіксовано вчинків, які порочать його як державного службовця або дискредитують державний орган, в якому він працює.

В наказі № 1821-к від 29.08.2011р. не зазначено, які вчинки позивача є перешкодою для перебування його на службі в митних органах, відсутні посилання на конкретні порушення позивачем вимог Закону України «Про державну службу».

Звільняючи позивача з державної служби за порушення присяги, відповідач виходив з того, що позивач несумлінно виконував свої службові обов'язки, що свідчить про порушення Присяги державного службовця в частині суворого дотримання Конституції України та законів України, сприяння втіленню їх у життя та сумлінного виконання своїх обов'язків.

Припинення перебування особи на державній службі внаслідок порушення Присяги державного службовця є публічно-правовою санкцією, що має наслідком не лише звільнення особи з займаної посади, але й обмежує право особи на доступ до державної служби в майбутньому. Відтак, звільнення особи з цієї підстави є більш суворим покаранням, аніж звільнення з митного органу за вчинення дисциплінарного правопорушення. З огляду на це, рівень юридичних гарантій прав особи під час застосування такої санкції як припинення державної служби за порушення Присяги, повинен бути якщо не вищим, то принаймні не нижчим, ніж під час звільнення з митного органу за скоєне дисциплінарне правопорушення.

Звільнення за порушення Присяги - це найсуворіший захід відповідальності державного службовця, що вчинив діяння, несумісне з продовженням державної служби на будь-якій посаді у будь-якому державному органі, яке є більш значущим та істотним, ніж дисциплінарне правопорушення. Він повинен застосовуватися у випадках, коли інші заходи відповідальності, зокрема дисциплінарної, є недостатніми.

З урахуванням принципу верховенства права, суд вважає, що маючи можливість кваліфікувати дії посадової особи митного органу як дисциплінарне правопорушення, керівник митного органу не має права кваліфікувати їх як порушення Присяги, оскільки це призводить до істотного обмеження юридичних гарантій прав особи від незаконного звільнення.

З урахуванням принципу співмірності порушення і покарання, якщо діяння може бути кваліфіковане як дисциплінарне правопорушення, до порушника може застосовуватися лише один захід дисциплінарної відповідальності, що відповідає тяжкості вчиненого дисциплінарного правопорушення та ступеню вини особи. При цьому керівник митного органу не має права замість застосування дисциплінарного стягнення припиняти державну службу за Порушення присяги. Водночас, якщо дії порушника свідчать про порушення Присяги, керівник митного органу повинен приймати рішення про припинення служби за порушення Присяги, і не має права обмежуватися дисциплінарним стягненням. Звільнення з митного органу і припинення державної служби за порушення Присяги є санкціями різних видів відповідальності і не можуть застосовуватися як альтернативні.

Припиняючи державну службу за порушення Присяги державного службовця у тих випадках, коли до особи слід застосувати дисциплінарне стягнення, керівник митного органу фактично уникає обов'язку враховувати тяжкість вчиненого дисциплінарного правопорушення та ступінь вини особи, характер правопорушення, обставини, за яких воно було вчинене, попередню поведінку посадової особи митної служби, її ставлення до служби і стаж роботи в митних органах; строки притягнення до дисциплінарної відповідальності. Як наслідок, не враховуються усі обставини, що мають значення для прийняття рішення, що свідчить про необґрунтованість таких дій. Такі дії викликають у позивача небезпідставні сумніви в неупередженості та добросовісності митного органу щодо нього, не відповідають конституційним принципам рівності та справедливості, з котрих випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, що не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абз.2 пн.5.4 п.5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України в № 5-рп/2005 від 22.09.2005 у справі № 1-17/2005)

Юридична відповідальність особи, в тому числі і за порушення Присяги державного службовця, настає лише у випадку вчинення нею правопорушення. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. В контексті спірних правовідносин, це, зокрема, означає, що позивач повинен відповідати за порушення, які вчинені ним особисто.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте відповідачі не довели, що порушення позивачем своїх посадових обов'язків, визначених у посадовій інструкції, є порушенням присяги Державного службовця, а не підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, па досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищевикладеного та встановлених фактичних обставин справи, суд дійшов висновку про прийняття наказу Державної митної служби України без дотримання вимог ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Відтак, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу голови Державної митної служби України № 1821-к від 29.08.2011 року «По особовому складу Львівської митниці»в частині припинення з 29.08.2011 року перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_2 на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Краковець»Львівської митниці є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір. Отже, порушене відповідачем право позивача на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на попередній посаді.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середньомісячна заробітна плата позивача згідно довідки Львівської митниці становила на день звільнення 3 508,98 грн., середньоденна -171,17 грн.

З урахуванням положень п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08.02. 1995р. №100 (в редакції на час виникнення спірних відносин) за час вимушеного прогулу позивачу належить виплати 23 963,77 грн.

Згідно зі ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до ст.94 КАС України, судові витрати зі сторін не стягуються.

Керуючись ст. ст. 7-14, 50, 71, 86, 143, 158, 160-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

постановив:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України №1821-к від 29.08.2011 року «По особовому складу Львівської митниці»в частині припинення перебування з 29.08.2011 року на державній службі в митних органах головного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Краківець»Львівської митниці ОСОБА_2.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці № 735-к від 29.08.2011 року в частині, відповідно до якої оголошено наказ Державної митної служби України 1821-к від 29.08.2011 р. про припинення ОСОБА_2 перебування на державній службі в митних органах України на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Краковець»Львівської митниці.

4. Поновити ОСОБА_2 на посаді головного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Краківець»Львівської митниці з 29.08.2011р.

5. Стягнути з Львівської митниці (м. Львів, вул. Костюшка 1, код ЄДРПОУ 35775617) в користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 23963,77 (двадцять три тисячі дев'ятсот шістдесят три) гривень 77 копійок.

6. Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді головного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Краківець»Львівської митниці та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць -3508,98 (три тисячі п'ятсот вісім) гривні 98 коп. - виконується негайно.

Постанова набирає законної сили в строк та в порядку, передбаченому ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена в строк та в порядку, визначеному ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий-суддя Костів М.В.

Суддя Дем'яновський Г.С.

Суддя Коморний О.І.

Повний текст постанови виготовлено 28.03.2012 року.