Постанова № 2338691, 14.07.2008, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 14.07.2008 № 2/21

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого: Пашкіної С.А.

 суддів:

 при секретарі:

 За участю представників:

 Від позивача - Мамчур А.П. (довір. б/н від 12.02.08);

Від відповідача -Похилько О.В. (довір. б/н від 28.05.08);

Короленко В.В. (довір. б/н від 28.05.08);

 Вильотніков В.В. ( довір. б/н від 28.05.08);

Від третьої особи - Лапіна С.О. (довір. №3956/15/14-08 від 02.06.08);

Від прокуратури - Онучина Т.В. пом. прокурора Шевченківського району м. Києва, посв.№233 від 18.12.06р.

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Український інститут по проектуванню засобів та споруд зв'язку „Діпрозв'язок ”

 на рішення Господарського суду м.Києва від 15.04.2008

 у справі № 2/21  

 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України"

 до Відкритого акціонерного товариства „Український інститут по проектуванню засобів та споруд зв'язку „Діпрозв'язок ”

 третя особа відповідача Міністерство транспорту та зв"язку України

 про стягнення 11682980,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

 Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.04.2008р. у справі №2/21 позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства „Український інститут по проектуванню засобів та споруд зв'язку „Діпрозв'язок” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Телесистеми України” збитки в розмірі 4 510 053 грн. 68 коп., упущену вигоду в сумі 8 657 410 грн., 25 500 грн. державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення суду першої інстанції грунтується на тому, що по закінченню строку виконання умов договору №7248, укладеного між ТОВ „Телесистеми України” та Відкритого акціонерного товариства „Український інститут по проектуванню засобів та споруд зв'язку „Діпрозв'язок” 02.02.1999р. та додаткової угоди №1 до договору №7248 відповідач не виконав проектно-вишукувальні роботи по об'єкту „Розширення мережі „ТСУ” технології СДМА до 30 000 номерів” та не передав відповідну документацію позивачу за актом приймання-передачі виконаних робіт, у зв'язку з чим між позивачем та відповідачем укладено договір №8955 від 22 липня 2004р. про виготовлення (передачу) науково-технічної (проектної) продукції (Замовлення №7248. Коригування) предметом якого є коригування робочого проекту на задіяння 30 тис. номерів із врахуванням нових точок включення та з'єднання мереж операторів.

Місцевий господарський суд зазначає про те, що відповідачем не було подано належних доказів виконання робіт за договором №8955, у строк, який передбачений календарним планом.

Суд першої інстанції вказує й на те, що у зв'язку із невиконанням відповідачем належним чином умов договору №8955, зважаючи на факт ненадання своєчасно позивачеві проектної документації для задіяння останнім 30 тис. номерів згідно „Замовлення №7248. Коригування”, позивач втратив інтерес до виконання відповідачем своїх обов'язків, відмовився від прийняття виконання зобов'язання від відповідача, про що свідчить укладання з останнім договору від 05 травня 2005 року за №8955Д про виготовлення (передачу) науково-технічної (проектної) продукції (Замовлення 7248.Коригування), що повністю відповідає вимогам ч.3 ст.612 Цивільного кодексу України.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2008р. та прийняти нове рішення , яким відмовити в задоволенні позовних вимог позивача повністю.

В апеляційній скарзі відповідач вказує, що виконані за договором №8955 від 22.07.2004р. роботи позивач прийняв, зауважень до виконаних робіт не мав. Даний факт підтверджується актом №16 здачі-приймання проектної продукції по договору №8955 від 22.07.2004р., який підписаний уповноваженою особою відповідача та завірений печаткою. Згідно календарного плану роботи за договором №8955 мали бути виконані через два місяці після погодження схем організації зв'язку. Роботи за договором були виконані і передані позивачу через 54 дні після погодження схем зв'язку. Відповідач виконав умови договору №8955 навіть раніше встановленого договором строку виконання.

На думку апелянта, між зазначеними в оскаржуваному рішенні збитками та діями (бездіяльністю) відповідача немає причинного зв'язку і тому витрати позивача не є збитками, які відповідач має відшкодувати.

28 травня 2008р. в судовому засіданні від відповідача надійшли клопотання: про залучення в якості третьої особи на стороні відповідача Національну комісію з питань регулювання зв'язку, яка є органом регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України; про витребування з господарського суду м. Києва справ № 12/283 та № 12/528 для ознайомлення з ними у судовому засіданні; про призначення судової бухгалтерської експертизи.

З огляду на обставини справи, враховуючи думку представника позивача, третьої особи, клопотання, заявлені представниками відповідача, задоволенню не підлягають в зв'язку з їх необґрунтованістю.

В судовому засіданні 18 червня 2008р. від представника відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження по справі в зв'язку зі зверненням відповідача до господарського суду м. Києва з заявою про перегляд рішення по справі №12/283 за нововиявленими обставинами.

Заслухавши думку представника позивача, третьої особи, розглянувши надані документи судова колегія прийшла до висновку, що клопотання не обґрунтоване і задоволенню не підлягає.

Представником відповідача в судовому засіданні 25 червня 2008р. було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи до прийняття рішення по справі №12/283, розгляд якої призначено на 26.06.2008р.

З урахуванням думки представника позивача та третьої особи колегія суддів клопотання задовольнила та оголосила перерву до 07 липня 2008р.

В судовому засіданні 07липня 2008р. представниками відповідача були заявлені клопотання: про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішення по справі №12/283; про призначення судової експертизи.

Заслухавши думку представника позивача, третьої особи, розглянувши надані документи судова колегія прийшла до висновку, що клопотання не обґрунтовані і задоволенню не підлягають.

Представник третьої особи в судовому засіданні 07 липня 2008р. заявила клопотання про витребування додаткових доказів.

В задоволенні клопотання було відмовлено, оскільки копії листів, які представник третьої особи просив витребувати, були надані колегії суддів представниками відповідача.

Представник позивача 08 липня 2008р. в судовому засіданні заявив клопотання про поновлення провадження по справі.

З урахуванням матеріалів справи, думки представників відповідача та третьої особи, суд прийшов до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає, оскільки є необґрунтованим.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін колегія суддів встановила наступне.

Між товариством з обмеженою відповідальністю компанія „Телесистеми України”( правонаступником якого є позивач) та Державним інститутом по проектуванню засобів та споруд зв'язку „Діпрозвязок” (правонаступником якого є відповідач, відповідно до статуту - ВАТ „Український інститут по проектуванню засобів та споруд зв'язку „Діпрозвязок”) укладено договір № 7248 від 02.02.1999 року про виготовлення (передачу) науково - технічної (проектної) продукції. Відповідно до умов договору відповідач, як виконавець, зобов'язався виконати проектно-вишукувальні роботи по об'єкту „Розширення мережі „ТсУ” технології СДМА до 30 000 (тридцяти тисяч) номерів”, а товариство з обмеженою відповідальністю компанія „Телесистеми України” зобов'язалося прийняти роботу та оплатити її.

21.08.1999 року Дніпровською районною державною адміністрацією м. Києва було проведено реєстрацію Закритого акціонерного товариства „Телесистеми України”, яке визначено як правонаступник товариства з обмеженою відповідальністю компанія „Телесистеми України”.

У зв'язку з реорганізацією замовника між сторонами договору №7248 була укладена додаткова угода в п.1.1. якої зазначено, що в зв'язку з реорганізацією замовником за договором №7248 буде виступати ЗАТ „Телесистеми України”.

У відповідності до укладеної між позивачем та відповідачем додаткової угоди до Договору № 7248 строк дії договору було продовжено до 28.04.2002 р.

05 червня 2006 року загальними зборами акціонерів закритого акціонерного товариства „Телесистеми України” було прийняте рішення здійснити реорганізацію ЗАТ „Телесистеми України” та створити шляхом виділу Товариство з обмеженою відповідальністю „Телесистеми України” (позивач по справі), що було оформлено протоколами зборів акціонерів ЗАТ „Телесистеми України” № 8 від 05.06.2006 року та № 9 від 31.10.2006 року.

Відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію № 780183 позивач був зареєстрований 09.11.2006р.

Рішенням загальних зборів акціонерів ЗАТ „Телесистеми України” (протокол №9 від 31 жовтня 2006р.) до новоствореного підприємства ТОВ „Телесистеми України” було передано за розподільчим балансом та актом частину майна, прав та обов'язків.

Згідно з Додатком № 3 до розподільчого акту, ТОВ „Телесистеми України” визначено як правонаступник прав та обов'язків ЗАТ „Телесистеми України” за договорами № 7248 від 02.02.1999 року та №8955 від 22.07.2004р., які були укладені з відповідачем.

З наданих матеріалів справи вбачається, що зобов'язання за договором №7248 від 02.02.1999р. відповідачем були виконані частково.

До господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю „Телесистеми України” до Відкритого акціонерного товариства „Український інститут по проектуванню засобів та споруд зв'язку „Діпрозв'язок” про стягнення збитків в розмірі 11682980,00 грн., а саме 3025570,00 грн. прямих збитків та 8657410 грн. упущеної вигоди, у зв'язку із неналежним виконанням відповідачем договору на виготовлення (передачу) науково-технічної продукції №8955 від 22.07.2004р.

Відповідно до клопотання про уточнення позовних вимог, позивач просив стягнути з відповідача 4510053 грн. 68 коп. збитків та упущену вигоду в розмірі 8657410 грн., а всього 13167463,68 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.02.2008р. за клопотанням відповідача залучено до участі у справі Міністерство транспорту та зв'язку України в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Оспорюваним рішенням місцевого господарського суду позовні вимоги задоволено повністю.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду м. Києва про наявність підстав для стягнення збитків, але вважає, що розмір збитків підлягає зменшенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що у зв'язку із невиконанням відповідачем у повному обсязі зобов'язань за договором № 7248 від 02.02.1999р., між сторонами було укладено договір від 22 липня 2004 року за № 8955 про виготовлення проектної продукції. Предметом договору №8955 є виконання проектних робіт по об'єкту „ Розширення мережі ТСУ в м.Києві до 30 тис. номерів (замовлення № 7248. Коригування)”.

У відповідності до п. 2.2 договору № 8955 передбачено, що відповідач приступає до виконання робіт по договору з моменту одержання від позивача авансу в розмірі 60% договірної динамічної ціни в сумі 27 768 грн., крім того ПДВ 20% 5553,6 грн., а всього - 33321,6 грн. Перерахування позивачем авансу проводиться в термін 10-ти банківських днів після підписання договору, що було повністю виконано позивачем.

Результатом належного виконання обов'язків відповідачем умовами договору № 8955 визначена передача проектно-кошторисної документації та акт здачі-приймання проектної продукції.

Відповідно додатку № 2 до Договору № 8955, який містить календарний план робіт та є невід'ємною частиною договору, строк виконання робіт виконавцем (відповідачем) закінчується через 2 (два) місяці після погодження схем організації зв'язку.

Погодження схеми організації зв'язку відбулося 05.08.2004р. за №1158 ( сторінка № 13 в „Загальній пояснювальній записці та основних технологічних рішеннях 8955 - ПЗ. Том 1”), а від так суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що остаточною датою виконання зобов'язань відповідачем є 07.10.2004 року.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду м. Києва, що відповідачем не було подано належних доказів стосовно виконання робіт у строк передбачений умовами договору №8955, тобто до 07.10.2004року.

Акт № 16 здачі-приймання проектної документації за договором № 8955 від 22.07.2004р.не має дати підписання, містить посилання на накладну №42 від 03.02.2005р., яка в матеріалах справи відсутня, а тому вказаний акт правомірно не був прийнятий судом, як доказ підтвердження належного виконання зобов'язань відповідачем. Накладна № 41 від 03.02.2005 року має перелік виконаних робіт, але докази прийняття позивачем визначених в накладній робіт відсутні. Листи від ВАТ „Укртелеком” на адресу відповідача також не підтверджують факт виконання робіт відповідачем у строк встановлений умовами договору. Враховуючи викладене судова колегія не приймає до уваги посилання відповідача в апеляційній скарзі на вказані документи, як підтвердження належного виконання зобов'язань за договором № 8955 від 22.07.2004р.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що він свої зобов'язання за договорами №№ 8955 та 8955Д виконав належним чином, в установлені вказаними договорами строки. Роботи позивачем були прийняті в повному обсязі, зауважень з приводу виконаних робіт позивач не мав, а тому у господарського суду м. Києва були відсутні правові підстави для стягнення збитків з відповідача на користь позивача.

Аналізуючи докази по справі господарський суд м. Києва дійшов вірного висновку, що укладення між сторонами договору №8955Д від 05 травня 2005 року про виготовлення проектної продукції з предметом договору: виконання проектних робіт по об'єкту „ Розширення мережі ТСУ в м. Києві до 30 тис. номерів (замовлення № 7248. Коригування) свідчить про те, що позивач втратив інтерес до виконання відповідачем зобов'язань за договором № 8955 та відмовився від прийняття виконання зобов'язання від відповідача за договором № 8955, що повністю відповідає вимогам ч. З ст. 612 Цивільного кодексу України.

Враховуючи докази судова колегія погоджується з висновком, що проектні роботи за договорами № 8955 та №8955Д були виконані та прийняті позивачем у повному обсязі відповідно до акту №86 тільки 17 травня 2005р.

Згідно ч.3 ст.612 Цивільного кодексу України якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

У відповідності до ч.1 ст.216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарську-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до ч.2 ст.217 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно - господарські санкції.

Згідно ч.2 ст.224 Господарського кодексу України під збитками розуміють витрати, зроблені управненою стороною, втрати або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання (упущена вигода) або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст.22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права(реальні збитки) та доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, як би її право не було порушене (упущена вигода).

Проаналізувавши докази по справі, заслухавши представників сторін колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для стягнення з відповідача заподіяних позивачеві збитків.

Судом першої інстанції правомірно був визначений період за який були нараховані позивачем збитків, однак при розрахунку збитків судом першої інстанції не був врахований додаток №1 до договору № 8955 від 22.07.2004р.- завдання на коригування робочого проекту „ Розширення мережі ТСУ в м.Києві до 30 тис. номерів”(замовлення № 7248) від 14.05.2004року, який є невід'ємною частиною договору. Відповідно п.2 вказаного завдання визначений склад проекту : коригування робочого проекту на підключення мережі ТСУ ємністю до 10000абонентів в індексі „569” на підставі розпорядження ДКЗІ №165 від 01.04.04р.; употужнення МСЗ - під ємність 10000 абонентів.

Господарський суд м. Києва при визначенні суми упущеної вигоди правомірно поклав в основу рішення надані позивачем докази та врахував при розрахунку упущеної вигоди: втрату позивачем можливості виконання договорів з абонентами та підключення абонентів в строк до червня 2005 р.; проведення поступового підключення абонентів у період з червня 2005 р. по вересень 2007 р.; щомісячний приріст абонентів; структуру абонентів співвідношення фізичних та юридичні осіб; тарифну плату за підключення на підставі граничних тарифів на загальнодоступні телекомунікаційні послуги; середньомісячні доходи на 1 (одного) абонента за користування послугами зв'язку диференційований за видом абонента (фізичні та юридичні особи); балансовий прибуток та витрати підприємства.

Колегія суддів, враховуючи положення додатку № 1 до договору № 8955 відносно кількості абонентів, дійшла висновку, що загальна сума упущеної вигоди для позивача становить 4328705 грн..

Судом першої інстанції в рішенні наданий аналіз співвідношення нормативно-прававого регулювання в галузі телекомунікацій в частині проведення платежів на дату виконання зобов'язань відповідачем передбачену умовами договору № 8955 від 22.07.2004 р. та на момент фактичного виконання зобов'язань відповідачем (здійснення позивачем підключення до телефонної мережі).

Колегія суддів вважає правомірним включення до реальних збитків вартість опціонів, які придбав позивач на суму 3586670грн. Посилання відповідача на те, що наказ про застосування нового порядку підключення операторів місцевого зв'язку до МЗЗК почав діяти з 2002р., не можуть бути прийняти судом, оскільки, відповідно до листа ВАТ „Укртелеком” від 14.10.2005р., до липня 2005р. ВАТ „Укртелеком” не здійснював розрахунок ціни опціонів на приєднання мереж операторів, тому само існування наказу з 2002р. не є підставою для відмови у стягненні понесених позивачем витрат на придбання опціонів, які підтверджені належним чином (платіжні доручення №316, №6927 від 08.11.2005р., №1,384 від 29.11.2005р.).

При проведенні розрахунку реальних збитків судом першої інстанції правомірно били враховані і витрати понесені позивачем за договором № 976/25 від 06.08.2007 року про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ „Укртелеком” кошти в розмірі 1 707 375, 84 грн.

Відповідно п. 21 Розділу І Граничних тарифів на основні послуги електрозв'язку та тарифів на виплату державних пенсій та грошової допомоги затверджених Наказом Держкомзв'язку від 07.06.2002 року № 120 зареєстрованих у Мін'юсті 19.07.2002 року за № 595/6883 оператор зв'язку у будь - якому випадку повинен був сплатити за 2352 з'єднувальні лінії, у розрахунку 333,33 гривні за одну лінію, суму коштів у розмірі 783992,16 грн. Отже, якби зобов'язання відповідачем були виконані в строк передбачений договором №8955 позивач повинен був сплатити 783992,16 грн., а тому вказана сума правомірно не зарахована до визначеного судом розмір збитків.

Посилання відповідача на пропуск позивачем строку позовної давності при зверненні до суду з позовом не можуть бути покладені в основу постанови з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до умов договору №8955 від 22.07.2004р. та календарного плану, що є додатком № 2, строк виконання робіт відповідачем закінчується через 2 (два) місяці після погодження схем організації зв'язку. З наданої до матеріалів справи „Загальної пояснювальної записки” вбачається, що документи для проведення погодження схем розробляв відповідач і про дату погодження позивач не повідомлений не був. Про дату погодження схем- 05.08.2004р. та дату виконання зобов'язань відповідачем - 05.10.2004р. позивач дізнався при передачі йому документів, т.т. не раніш 03.02.2005р., оскільки цією датою датована накладна, яка передавалася позивачеві відповідачем.

Позивач з позовною заявою до господарського суду м.Києва звернувся 15 січня 2008р. Враховуючи, що до правовідношень між сторонами застосовується загальна позовна давність, яка відповідно ст.257 Цивільного кодексу України, встановлена тривалістю в три роки. Позивач звернувся за захистом свого порушеного права до спливу позовної давності.

Керуючись ст.ст.101-105 Господарського процесуального кодексу, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИВ:

 1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Українськийінститут по проектуванню засобів та споруд зв'язку „Діпрозв'язок ” задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2008р. у справі № 2/21 змінити.

 Резолютивну частину рішення викласти в наступній редакції:

„Стягнути з відкритого акціонерного товариства „Український інститут по проектуванню засобів та споруд зв'язку „Діпрозв'язок” (03110,м.Київ, вул. Солом”янська, 3, код ЄДРПОУ 01168185, п/р НОМЕР_1, Залізничне відділення АКБ „Форум”, МФО 322948) на користь товариства з обмеженою відповідальністю „Телесистеми України”(02094, м.Київ, вул.Червоногвардійська, 27-а, код ЄДРПОУ 34726705, р/р НОМЕР_2 в ПКФ АКБ „Форум”, МФО 300948) упущену вигоду в сумі 4328705грн.(чотири мільйона триста двадцять вісім тисяч сімсот п'ять грн.), реальні збитки в сумі 4510053грн.68коп.( чотири мільйона п'ятсот десять тисяч п'ятдесят три грн..68коп.), державне мито в сумі 25500грн., та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Видати наказ.”

3. Доручити видачу наказу по справі господарському суду м. Києва.

4. Матеріали справи № 2/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

 Головуючий суддя

 Судді

 22.07.08 (відправлено)