Постанова № 22376319, 26.12.2011, Нікопольський міськрайонний суд Дніпропетровської області

Справа № 4-908/11

П О С Т А Н О В А

Іменем України

26.12.2011 рокум. Нікополь

Дніпропетровська область

Нікопольський міськрайонний суд

у складі: головуючого судді Поліщука Р.А.

при секретарі Філатовій А.І.

з участю прокурора Чегіль Б.І.

адвоката ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Нікополі скаргу ОСОБА_2 на постанову слідчого СВ ПМ Нікопольської ОДПІ про порушення кримінальної справи, -

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_2 звернулась зі скаргою до суду і просить відмінити постанову слідчого СВ ПМ Нікопольскогої ОДПІ від 10 жовтня 2011 року про порушення відносно неї, як головного бухгалетра ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Україна” кримінальної справи порушеної за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками складу злочину, передбаченного ч.3 ст. 212 КК України, посилаючись на слідуючі обставини:

20 жовтня 2011 рок вона - головний бухгалтер ТОВ «Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Україна» отримала копію постанови від 10.10.2011 року про порушення кримінальної справи №99113205. Так їй вперше стало відомо про існування порушеної щодо неї кримінальної справи.

Вона рахує, що вручення копії постанови відбулося із порушенням вимог ст. 98-2 КПК України, яка вимагає негайного вручення копії постанови, і тільки при неможливості негайного вручення - не пізніше 3 діб з моменту винесення.

Відповідно до даної постанови їй стало відомо, що слідчим СВ ПМ Нікопольської ОДПІ майором податкової міліції Біланом Є.А. 10 жовтня 2011 року була порушена кримінальна справа відносно неї, як головного бухгалтера ТОВ «Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Украаїна”, за ч.3 ст. 212 КК України.

Скаржник ОСОБА_2 вважає, що постанова від 10 жовтня 2011 року про порушення кримінальної справи відносно неї є незаконною, так як вказана кримінальна справа порушена з недодержанням вимог ст. 94 КПК України, тому що не містить у собі відомостей, які дають можливість зробити органу дізнання, слідчому або прокурору висновок про наявність існування суспільно-небезпкечних діянь або його ознак з її сторони.

В судовому засіданні ОСОБА_2 та її представник скаргу підтримали, а також пояснили, що ТОВ «Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Украаїна” звернувся з позовом до Дніпропетровського окружного адміністративного суду про скасування податкового повідомлення-рішення Орджонікідзевської ОДПІ від 25.07.2001 р. та рішення ДПС України про результати розгляду повторної скарги від 30.09.2011 р., що в подальшому явились підставою для порушення вказанної кримігнальної справи . Згідно ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.11.2011 року по вказанній позовній заяві ТОВ «Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Украаїна” відкрито провадження, тому скаржниця ОСОБА_2 та її представник вважають що до розгляду та прийняття рішення Дніпропетровським окружним адміністративним судом кримінальна справа не повинна бути порушена.

Вислухавши скаржницю ОСОБА_2, її представника, підтримавших скаргу, думку прокурору, який заперечує проти скарги, вивчившим матеріали кримінальної справи за № 99113205, суд приходить до висновку, що скарга підлягає задоволенню зі слідуючих підстав:

В тексті постанови про порушення кримінальної справи від 10 жовтня 2011 року вказано, що приводом порушення кримінальної справи вказано акт документальної перевірки Орджонікідзевської ОДПІ від 27 квітня 2011 року № 58/23-124-4/32509841 та висновки судово-економічного дослідження від 14 червня 2011 року № 1900/1901-11, проведеного Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Відповідно до ст.98 КПК України постанова про порушення кримінальної справи може бути винесена лише за наявності достатніх підстав і приводів, передбачених ст. 94 КПК України.

Приводами для порушення кримінальної справи згідно з ст. 94 КПК України є «1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; 2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; 3) явка з повинною; 4) повідомлення, опубліковані в пресі; 5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.»

Вказаний же вище акт перевірки сам по собі не може бути приводом для порушення кримінальної справи, тому що акти податкових перевірок не значаться в ст. 94 КПК України як привід для порушення кримінальної справи.

Якщо припустити, що особа, яка порушила кримінальну справу, методом якогось «тлумачення»намагається кваліфікувати акт перевірки як привід, передбачений наприклад п. 1 ст. 94 КПК України (тобто заяви або повідомлення представників влади), то все одно відсутні правові підстави вважати акт перевірки в якості повідомлення про злочин, оскільки:

Акт перевірки в собі не містить ніякого повідомлення про злочин, в ньому не міститься ніякої інформації про будь-які злочинні дії та немає ніяких посилань на КК України. Більш того, акт перевірки лише фіксує результати перевірки податкового органу та сам по собі не породжує юридичних наслідків, зокрема обов'язку платника податку щодо сплати податків/зборів. Такий акт перевірки не може бути предметом оскарження в суді (що підтверджено існуючою судовою практикою), що вказує на те, що він не є самостійною правовою підставою для породження правових наслідків.

В тексті постанови про порушення кримінальної справи як привод порушення кримінальної справи вказано також висновки судово-економічного дослідження від 14 червня 2011 року № 1900/1901-11, проведеного Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

В той же час, вказане експертне дослідження саме по собі також не може бути приводом для порушення кримінальної справи. Так, експертне дослідження не містить в собі ні заяви, ні повідомлення про злочин, в ньому не міститься ніякої інформації про будь-які злочинні дії та немає ніяких посилань на КК України. Відповідно, таке дослідження не є самостійною правовою підставою для породження правових наслідків у вигляді відкриття кримінальної справи.

Крім того, якщо таке експертне дослідження було проведено за зверненням особи, що винесла постанову про порушення кримінальної справи, чи іншою посадовою особою податкової служби, то в такому разі, відповідно до п. 84.3. ст. 84 Податкового кодексу України «орган державної податкової служби, керівник (або заступник) якого призначив проведення експертизи, зобов'язаний ознайомити платника податків (його представника) з рішенням про проведення експертизи, а після закінчення експертизи - з висновком експерта». В даному ж випадку відповідні вимоги ст.84 Податкового кодексу України були грубо порушені, так як ані скаржник ОСОБА_2, ані керівництво ТОВ «Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Украаїна” не були ознайомлені ані з рішенням про проведення експертизи, ані з висновком експерта.

Таким чином, висновок судово-економічного дослідження від 14 червня 2011 року № 1900/1901-11 не являється ані заявою, ані повідомленням про злочин, тому не може бути приводом для порушення кримінальної справи згідно з ст. 94 КПК України.

Ч.1 ст.94 КПК України містить вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи, жодний із яких не наведений у постанові про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 від 10 жовтня 2011 року.

Таким чином, в розглядуваному випадку порушена ст. 98 КПК України щодо можливості порушення кримінальної справи лише за наявності приводів передбачених ст. 94 КПК України, а тому вже з цієї причини постанова про порушення кримінальної справи відностно ОСОБА_2 від 10 жовтня 2011 року є незаконною.

Також в постанові про порушення кримінальної справи вказано, що в результаті умисних дій головного бухгалтера ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Україна” ОСОБА_2 в період 1-2 кварталу 2009 року в бюджет держави на наійшло податку на загальну суму 2749794 грн.

Як вбачається зі ст. 212 КК України, вона передбачає відповідальність за «умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введеник у встановленому законом порядку... якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів ... ».

Тобто говорити про ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, можна лише при наявності факту несплати сум податкових зобов'язань, які підлягали сплаті, і які не були сплачені у встановлений строк. Цей підхід підтверджується, зокрема, у п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року № 15 „Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів".

В розглядуваному випадку справа відкрита за складом злочину, передбаченого ст. 212 КК України. В той же час відповідно до ст. 212 КК України відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, вчинене службовою особою підприємства, наступає у випадку, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів. Таким чином, питання про можливість порушення кримінальної справи за ст. 212 КК України може виникати лише в тому випадку, якщо є факт ненадходження до бюджету коштів, які б вже мали бути внесені.

Однак строк (обов'язок) сплати податкових зобов'язань за законодавством для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Україна” не наступив:

Так, ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Україна” весь час дотримувалося процедури, встановленої Податковим кодексом України для оскарження податкових зобов'язань, і суми податкових зобов'язань є наразі неузгодженими.

Зокрема, із дотриманням передбачених Податковим кодексом України термінів. Так, ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Україна” оскаржило податкове повідомлення-рішення Орджонікідзевської об'єднаної державної податкової інспекції від 25 липня 2011 року № 0000642301, винесене на підставі акта перевірки, в адміністративному порядку до Державної податкової служби України.

Відповідно ж до п. 56.15 ст. 56 Податкового кодексу України:

«Скарга, подана із дотриманням строків, визначених пунктом 5 6.3 цієї статті [в даному випадку йдеться про строк у десять календарних днів, який ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Україна” було дотримано], зупиняє виконання платником податків грошових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження.

Протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

Згідно з п. 56.17. ст. 56 Податкового кодексу України:

«Процедура адміністративного оскарження закінчується:

56.17.3. днем отримання платником податків рішення Державної податкової адміністрації України або спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади в галузі митної справи;

День закінчення процедури адміністративного оскарження вважається днем узгодження грошового зобов'язання платника податків.»

При цьому п. 57.3 ст. 57 Податкового кодексу України встановлює такі строки для сплати податкового зобов'язання тому:

«У разі визначення грошового зобов'язання контролюючим органом за підставами, зазначеними у підпунктах 54.3.1 - 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, платник податків зобов'язаний сплатити нараховану суму грошового зобов'язання протягом 10 календарних днів, що настають за днем отримання податкового повідомлення-рішення, крім випадків, коли протягом такого строку такий платник податків розпочинає процедуру оскарження рішення контролюючого органу.

У разі оскарження рішення контролюючого органу про нараховану суму грошового зобов'язання платник податків зобов'язаний самостійно погасити узгоджену суму, а також пеню та штрафні санкції за їх наявності протягом 10 календарних днів, наступних за днем такого узгодження.»

Цей підхід підтверджується також Постановою Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів», в п. 15 якої зазначено що:

«...злочин, передбачений ст. 212 КК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування, (тобто, сум узгоджених податкових зобов'язань...».

Отже, оскільки в розглядуваному випадку податкові зобов'язання, визначені на підставі акта перевірки від 27 квітня 2011 року №58/23-124- 4/32509841, не є узгодженими через подання ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Україна” позовної заяви про скасування відповідного повідомлення-рішення, і строк сплати за законодавством не пропущений, тому такий елемент складу злочину за ст. 212 КК України як фактичне ненадходження коштів до бюджету - відсутній.

Таким чином, відповідно до позиції Верховного суду України норми ст. 56 Податкового кодексу України фактично унеможливлюють порушення кримінальної справи до закінчення судового оскарження результатів податкової перевірки, оскільки злочин є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджету коштів, які мали бути сплачені в строки і в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування. А ухилення від сплати або сплата в неповному обсязі сум податкових зобов'язань, нарахованих податковим органом внаслідок податкової перевірки може утворювати закінчений склад злочину лише з моменту закінчення граничного строку, в який мали бути сплачені донараховані суми податкових зобов'язань.

Слід також зазначити, що п. 56.22 ст. 56 Податкового кодексу України передбачає, що «якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом.»

З огляду на наведене, як на момент винесення постанови про порушення кримінальної справи, так і на сьогоднішній день, відсутні приводи та підстави для порушення кримінальної справи за ч. З ст. 212 КК України, оскільки на сьогоднішній день у ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Україна” немає заборгованості перед бюджетом зі сплати певних податків або зборів, відповідно до податкового повідомлення-рішення Орджонікідзевської об'єднаної державної податкової інспекції від 25 липня 2011 року № 0000642301 та акта перевірки.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України „справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину."

В розглядуваному випадку в діях ОСОБА_2 відсутні ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Іншою кваліфікуючою ознакою суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України є наявність прямого умислу, направленого на ухилення від сплати податків. Тобто, факт несплати узгоджених податкових зобов'язань не є єдиною умовою для порушення справи. Кримінальна справа може бути порушена лише при наявності прямого умислу, направленого на ухилення від сплати податків.

За таких обставин, коли лишається незрозумілим (і ніяк не обґрунтовується!) в чому може вбачатися прямий умисел на ухилення від оподаткування зі сторони ОСОБА_2 .

Вказаний висновок також підтверджується і п. З Постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів», де зазначається, що відповідальність за ст. 212 КК України ..., так як даною статтею «...передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати».

Отже і цей елемент складу злочину за ст. 212 КК України відсутній, постанова про порушення кримінальної справи його реально не наводить як дані, а дає припущення.

Зокрема, в розглядуваному випадку абсолютно незрозуміло, в чому вбачається умисел на ухилення ОСОБА_2 від сплати податків (наприклад, чи мала вона від цього якусь особисту вигоду чи ні, тощо).

Так, ОСОБА_2 являється лише посадовою особою ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Україна”, не є ані власником, ані акціонером данного ідприємства, тому жодної власної вигоди від можливого ухилення від сплати податків не мала і не моглв мати.

Тобто твердження в постанові про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 щодо наявності умислу є лише припущенням та ніяк не обґрунтовується (а в дійсності просто є хибним), і цим самим порушені вимоги також ст. 130 КПК України щодо необхідності обґрунтування.

Постанова про порушення кримінальнаї справи також не мотивована, як це вимагається законодавством та не містить достатніх даних, які вказують на ознаки злочину, а отже і з цієї причини підстави для порушення кримінальної справи зач.3 ст. 212 КК України в розглядуваному випадку відносно ОСОБА_2 відсутні.

Підсумовуючи викладене вище, із матеріалів, що нібито послужили приводом та підставою для порушення кримінальної справи, не вбачаються реальні приводи та підстави (достатні дані, які б вказували на наявність ознак складу злочину), як того вимагає ст. 94 КПК України.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України „Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

Таким чином постанову про порушення кримінальної справи було винесено із порушенням ст.ст. 94, 97, 98 КПК України, а отже не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, через що така постанова є незаконною, а тому підлягає скасуванню.

Крім того вказана постанова була прийнята передчасно, тому що ще не прийняте рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду про скасування податкового повідомлення-рішення Орджонікідзевскої ОДПІ від 25.07.2011 р. та рішення ДПС України від 30.09.2011 р.які послужили підстсвою для порушення кримінальної справи

Керуючись ст.236- 8 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Скасувати постанову слідчого СВ ПМ Нікопольської ОДПІІ майора податкової міліції Білан Є.А. від 10 жовтня 2011 року відносно головного бухгалтера ТОВ «Проктер енд Гембл Менюфекчурінг Украаїна” ОСОБА_2 по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками складу злочину, передбаченного ч.3 ст.212 КК України..

На дану постанову в семиденний строк може бути подана апеляція в вапеляційний суд Дніпропетровської області через Нікопольський міськрайонний суд.

Суддя:Р. А. Поліщук