Постанова № 22341122, 20.03.2012, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2012 року 18:03 Справа № 2а-0870/12200/11

Запорізький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Садового І.В.

при секретарі судового засідання Гайдай А.В.

за участю:

представників позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представника відповідача: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справи

за позовною заявою: Публічного акціонерного товариства «Запорізький домобудівний комбінат»

до: Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя Запорізької області Державної податкової служби

про: скасування податкових повідомлень рішень від 27.07.2011 №0001532305/10774 та №0001522305/10772

ВСТАНОВИВ:

23.12.2011 Публічне акціонерне товариство «Запорізький домобудівний комбінат» звернулося до Запорізького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя Запорізької області Державної податкової служби про скасування податкових повідомлень рішень від 27.07.2011 №0001532305/10774 та №0001522305/10772.

Ухвалою суду від 26.12.2011 відкрито провадження в адміністративній справі №2а-0870/11200/11, закінчено підготовче провадження та призначений судовий розгляд на 11.01.2012.

Ухвалою суду від 11.01.2012 провадження у справі зупинено за клопотанням позивача до 31.01.2012 для надання додаткових доказів. 31.01.2012 провадження у справі поновлено зі стадії судового розгляду. У судовому засіданні оголошувалась перерва до 07.02.2012.

Ухвалою суду від 07.02.2012 позивачу надано строк для усунення недоліків позовної заяви, провадження у справі зупинено до 15.03.2012 за клопотанням позивача. 15.03.2012 провадження у справі поновлено зі стадії судового розгляду. У судовому засіданні оголошувалась перерва до 20.03.2012.

У судовому засіданні 20.03.2012 на підставі ст.160 КАС України судом проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Позивач підтримав позовні вимоги з підстав, зазначених у позовній заяві та додаткових поясненнях. Вважає висновки податкової, викладені в акті перевірки про порушення позивачем п.1.7 ст. 1, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1 п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 №168/97-ВР, п.5.1, п.п.5.2.1. п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.7.8.2 п.7.8 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 №334/94-ВР необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а спірні податкові повідомлення-рішення такими, що підлягають скасуванню. Зазначає, що право підприємства на валові витрати та податковий кредит підтверджується відповідними первинними документами, складеними відповідно до вимог чинного законодавства. Просить позов задовольнити та скасувати спірні податкові повідомлення-рішення.

Відповідач з позовними вимогами не погодився з підстав, викладених у наданих запереченнях. Зазначає, що висновки викладені в акті перевірки, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджують порушення позивачем вимог чинного законодавства. Вважає спірні рішення правомірними, а позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню. Просить у задоволенні позову відмовити.

У судовому засіданні позивач надав клопотання про заміну неналежного відповідача. Зазначає, що 06.03.2012 відбулася державна реєстрація юридичної особи - Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя Запорізької області Державної податкової служби, яка утворена шляхом перетворення та є правонаступником ДПІ у Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя. Просить допустити заміну Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя його правонаступником - Державною податковою інспекцією в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя Запорізької області Державної податкової служби.

Відповідно до ст.55 КАС України у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд допускає на будь-якій стадії адміністративного процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником.

Судом задоволено клопотання позивача та допущено заміну відповідача - Державну податкову інспекцію у Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя його правонаступником - Державну податкову інспекцію в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя Запорізької області Державної податкової служби.

Як вбачається з матеріалів справи ДПІ в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя проведено планову виїзну документальну перевірку ПАТ «Запорізький домобудівний комбінат» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2008 по 31.03.2011, за результатами якої складено акт №226/23-508/01240137 від 30.06.2011.

Перевіркою встановлено порушення позивачем :

п.1.7 ст. 1, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1 п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 №168/97-ВР, у звязку з чим занижено суму податкового кредиту за перевіряємий період у розмірі 2 658 619 грн. в т.ч. по періодах: грудень 2008 року 550 000 грн., січень 2010 року 9 368 грн., червень 2010 року 139 251 грн., липень 2010 року 249 000 грн., серпень 2010 року 299 000 грн., вересень 2010 року 124 000 грн., жовтень 2010 року 270 000 грн., грудень 2010 року 1 045 000 грн.;

п.п.7.8.2 п.7.8 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 №334/94-ВР з урахуванням вимог ст.30 Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 №514-V1, в результаті чого занижено податок на прибуток в частині несплати до бюджету авансового внеску за півріччя 2010 pоку, нарахованого на суму дивідендів, призначених для виплати, у сумі 133 128 грн.;

п.5.1, п.п.5.2.1. п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 №334/94-ВР, у звязку з чим занижено суму податку на прибуток за перевіряємий період на 184 626 грн., у т.ч.: І квартал 2010 року на суму 11 710 грн., ІІ квартал 2010 року на суму 172 916 грн., півріччя 2010 року на суму 184 626 грн., 3 квартали 2010 року на суму 184 626 грн., 2010 рік на суму 184 626 грн.

Не погодившись із вказаними порушеннями позивач подав заперечення до акту перевірки. У відповіді (вих. № 10637/10/23-506 від 20.07.2011) відповідачем відмовлено у задоволенні заперечень.

25.07.2011 на підставі акту перевірки відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення:

№0001532305/10774 про визначення грошового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 2 685 619 грн. за основним платежем та 671404 грн. 75 коп. за штрафними санкціями;

№0001522305/10772 про визначення грошового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 317 754 грн. за основним платежем та 79438 грн. 50 коп. за штрафними санкціями.

Рішенням ДПА в Запорізькій області від 29.09.2011 №4374/10/25-020 про результати розгляду первинної скарги податкові повідомлення-рішення ДПІ у Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя від 25.07.2011 №0001532305/10774 та №0001522305/10772 залишені без змін.

Рішенням про результати розгляду повторної скарги від 09.12.2011 №7/676110-2115 Державна податкова служба України залишила без змін зазначені податкові повідомлення-рішення, а скаргу - без задоволення.

Не погодившись з винесеними рішеннями позивач оскаржив їх до суду.

Оцінивши представлені докази у їх сукупності вважаю, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Надаючи правову оцінку рішенням відповідача суд виходить з приписів ч.3 ст.2 КАС України, відповідно до яких, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи оцінку оскаржуваним рішенням відповідача, суд виходить з наступного.

1.Щодо порушення вимог підпункту 7.8.2 пункту 7.8 статті 7 Закону України від 28.12.1994 №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами і доповненнями) з урахуванням вимог статті 30 Закону України від 17.09.2008 №514-V1 «Про акціонерні товариства» (із змінами і доповненням, внесеними Законом України від 27.04.2010 № 2154- VI та Законом України від 03.12.2010 №2774-VI).

Відповідно наданих до перевірки витягів з протоколів загальних зборів акціонерів ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» встановлено:

Витяг з протоколу №1/09 від 11.12.2009 - загальними зборами акціонерів ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» прийнято рішення: прибуток за 2008 рік у сумі 5 569,0 тис. грн. розподілити наступним чином: резервний фонд - 17,9% - 995,95 тис. грн., фонд виплати дивідендів - 11,9% - 662,65 тис. грн., фонд розвитку виробництва - 55% - 3 063,0 тис. грн., фонд соціального забезпечення - 15,2% - 847,4 тис. грн. Дивіденди з розрахунку на 1 акцію становлять 0,125 грн., та встановлено наступний порядок виплати дивідендів: початок виплати - 15 листопада 2010 року; граничний термін - 3 роки з дати початку виплати. За період перевірки виплату дивідендів ТОВ «Запорізький домобудівний комбінат» не проводив.

Витяг з протоколу №1/10 від 24.12.2010 - загальними зборами акціонерів ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» прийнято рішення: прибуток за 2009 рік у сумі 450,0 тис. грн. направити в фонд розвитку виробництва; питання по виплаті дивідендів, згідно витягу з протоколу, не розглядалось.

Наступні загальні збори проводились 19.05.2011 (не перевіряємий період).

Відповідно до показників фінансової звітності форми №1 «Баланс» на 31.12.2009, ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» показало нерозподілений прибуток на початок звітного періоду 2009 року по ряд. 350 (3) в сумі 6 894 тис. грн. та нерозподілений прибуток на кінець звітного періоду по ряд. 350 (4) в сумі 1 775 тис. грн. Згідно з даними бухгалтерського обліку ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» на початок 2009 року по рахунку 441 «Прибуток нерозподілений» обліковується кредитове сальдо в сумі 6 894772 грн. 35 коп., кінцеве кредитове сальдо у сумі 1 775040 грн. 77 коп. За підсумками роботи ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» за 2009 рік відповідно до даних оборотно - сальдової відомості за 2009 рік отримано прибуток в сумі 450040 грн. 77 коп., що відображено в бухгалтерському обліку в грудні 2009 року проводкою: дебет рахунку 79 «Фінансові результати», кредит рахунку 441 «Прибуток нерозподілений» на суму 450040 грн. 77 коп.

Сума нерозподіленого прибутку ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» за підсумками 2009 року станом на 31.12.2009 згідно з даними ф-1 «Баланс» 1 775,0 тис. грн. та Головної книги склала 1 775040 грн. 77 коп.

В акті перевірки зазначено, що ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат», яке за результатами роботи за 2009 рік отримало прибуток, розрахований за правилами бухгалтерського обліку, було зобов'язане до 30.06.2010 нарахувати і сплатити дивіденди грошовими коштами у розмірі не менше 30 відсотків чистого прибутку, отриманого у 2009 році та нерозподіленого прибутку.

В акті перевірки вчинено запис, що ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» в порушення ст.30 Закону України від 17.09.2008 №514-VI «Про акціонерні товариства» (із змінами та доповненням внесеними законом України від 27.04.10 №2154-VI «Про Державний бюджет України на 2010 рік» та Законом України від 03.12.2010 №2774-VI «Про деякі питання організації бюджетного процесу у 2010 році») за фінансовими результатами (прибуток) 2009 року не нарахувало і не виплатило дивідендів з нерозподіленого прибутку на кінець звітного періоду (2009 року) в розмірі 30 відсотків в сумі 532512 грн. 24 коп. (нерозподілений прибуток за 2008 року в сумі 1 325 000 грн. + 450040 грн. 77 коп. чистий прибуток за 2009 року = 1 775040 грн. 77 коп. х 30%/100%).

ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» в порушення підпункту 7.8.2 пункту 7.8 статті 7, пункту 10.1 статті 10 Закону України від 28.12.1994 №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями) за фінансовими результатами (прибуток) 2009 року та нерозподіленого прибутку не нарахувало та не сплатило до бюджету авансовий внесок з податку на прибуток в сумі 133128 грн. 06 коп. (532512 грн. 24 коп. х 25%/100%) за І півріччя 2010 року.

По даному порушенню відповідачем донараховано податкове зобовязання з податку на прибуток на загальну суму 166410 грн., в тому числі 133128грн.- основний платіж та 33282 грн.-штрафні санкції.

З даним висновком податкової суд не погоджується виходячи з наступного.

Обов'язок акціонерних та господарських товариств по виплаті дивідендів з чистого прибутку звітного року та/або нерозподіленого прибутку передбачений ст. 30 Закону України «Про акціонерні товариства» №514-VI (далі Закон №514-VI) з одночасною сплатою до бюджету авансового внеску з податку на прибуток. Проте, пунктом другим розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 514-VI встановлено, що через два роки з дня набрання чинності цим Законом втрачають чинність статті 1 - 49 Закону України «Про господарські товариства» у частині, що стосується акціонерних товариств.

Абзацом першим пункту п'ятого розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено, що статути та інші внутрішні положення акціонерних товариств, створених до набрання чинності цим Законом, підлягають приведенню у відповідність з нормами цього Закону не пізніше ніж протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом (тобто в термін до 30.04.2011).

За період з 29.04.2009 до 28.04.2011 акціонерні товариства до приведення у відповідність до норм Закону №514-VI статуту та інших внутрішніх положень акціонерного товариства мають керуватись у своїй діяльності Законом України «Про господарські товариства» та відповідними підзаконними нормативно-правовими актами.

Таким чином, Закон №514-VI надав можливість діючим акціонерним товариствам до приведення у відповідність своїх установчих документів, згідно із встановленим Законом строком, керуватися нормами Закону України «Про господарські товариства» у частині, що стосується акціонерних товариств.

Оскільки до Закону України «Про господарські товариства» не було внесено змін, аналогічних внесеним до Закону України «Про акціонерні товариства» та Закону України «Про державний бюджет України на 2010 рік», то застосовуватися норми Закону №514-VI до ВАТ та ЗАТ до приведення ними своїх установчих документів у відповідність до цього Закону не повинні. Такої думки дотримується Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку у своїх роз'ясненнях від 14.07.2009 №8. Крім того, Вищий господарський суд України також в своїх рекомендаціях від 28.12.2007 №04-5/14 (з наступними змінами) вказує на правомірність такої позиції.

Посилання в акті перевірки на ту обставину, що п.4 Прикінцевих та перехідних положень Закону №514-VI встановлено, що до приведення у відповідність із цим Законом закони України, інші нормативно-правові акти діють у частині, що не суперечить цьому Закону не мають відношення до даних правовідносин, оскільки Закон України «Про господарські товариства» не містить норми, яка б прямо суперечила положенням ст.30 Закону № 514-VI.

Таким чином, у перевіряємий період на позивача обов'язок виплати дивідендів, передбачений ст.30 Закону № 514-VI з одночасною сплатою до бюджету авансового внеску з податку на прибуток, не поширювався, оскільки товариство у своїй діяльності керувалося нормами Закону України «Про господарські товариства».

Крім того, пункт 11 розділу VII «Прикінцеві положення» Закону України «Про Державний бюджет України на 2010 рік» від 27.04.2010 №2154-VI, що є ідентичним до положень статті 4 Закону України «Про деякі питання організації бюджетного процесу у 2010 році» від 03.12.2010 № 2747-VI, рішенням Конституційного Суду України від 30.11.2010 № 22-рп/2010 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним).

Частиною 1 п.п.7.8.2 п.7.8 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 №334/94-ВР визначено, що крім випадків, передбачених підпунктом 7.8.5 цього пункту, емітент корпоративних прав, який приймає рішення про виплату дивідендів своїм акціонерам (власникам), нараховує та вносить до бюджету авансовий внесок з податку на прибуток у розмірі ставки, встановленої пунктом 10.1 статті 10 цього Закону, нарахованої на суму дивідендів, призначених для виплати, без зменшення суми такої виплати на суму такого податку. Зазначений авансовий внесок вноситься до бюджету до/або одночасно із виплатою дивідендів.

З аналізу наведеної норми випливає, що нарахуванню та внесенню до бюджету авансового внеску повинно передувати рішення емітента корпоративних прав про виплату дивідендів своїм акціонерам (власникам). Представниками сторін факт відсутності такого рішення за спірний період не заперечувався.

Отже, в матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували факт прийняття рішення про сплату дивідендів, не встановлено факту нарахування та сплати дивідендів, тобто відсутні будь-які фактичні дані для визначення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток.

Враховуючи викладене, суд вважає висновки акту перевірки щодо порушення п.п.7.8.2 п.7.8 ст.7 Закону України від 28.12.1994 №334/94-ВР в частині несплати позивачем авансового внеску з податку на прибуток з суми дивідендів у розмірі 133128 грн. 06 коп. такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства, а податкове повідомлення рішення від 27.07.2011 №0001522305/10772 в частині визначення суми основного платежу у розмірі 133128 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 33282 грн. з податку на прибуток протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

2. Щодо завищення валових витрат на 738505грн. та податкового кредиту на 1640619 грн. при здійсненні операцій по нікчемним правочинам, здійсненим по наступним ланцюгам поставок:

2.1ПАТ «Запорізький домобудівний комбінат» -ПАТ «Рассвет» -ТОВ «Буд Ворк».

Від ДПІ у Комунарському районі м. Запоріжжя було отримано акт від 29.06.2011 №1034/2301/13626540, про результати документальної позапланової виїзної перевірки ПАТ «Рассвет», код за ЄДРПОУ 13626540 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість при здійснені фінансово-господарських відносин з ТОВ «Буд Ворк» (код ЄДРПОУ 34440902), яким встановлено, що в рахунок здійсненої передплати у травні 2010 ПАТ «Рассвет» здійснено поставку продукції, отриманої від ТОВ «Буд Ворк», в адресу ТОВ «Запорізький домобудівний комбінат» на суму 56205,83 грн., у т.ч. ПДВ 9367,64 грн. що підтверджується печатками ТОВ «Завод залізобетонних конструкцій і матеріалів» на видатковій накладній ВАТ «Рассвет» № РН-0000554 від 31.05.2010.

Реалізовану продукцію одержувала за довіреністю, що виписана ТОВ «Завод залізобетонних конструкцій і матеріалів» від 31.05.2010р. №186 особисто ОСОБА_4. Транспортування товару та вантажні роботи проводились за рахунок ТОВ «Завод залізобетонних конструкцій і матеріалів».

В ході проведення перевірки ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» не надано до перевірки товарно-транспортні накладні на перевезення матеріальних цінностей з території ПАТ "Рассвет" на територію ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат», які є складовою частиною комплекту необхідних перевізних документів.

При проведенні перевірки встановлено, що ПАТ «Запорізький домобудівний комбінат» завищено валові витрати на 738 505 грн. (в тому числі за: 1 квартал 2010 року на 46838 грн. 19 коп., 2 квартал 2010 року на 691 667 грн.) та завищено податковий кредит на 147 701 грн. (в тому числі за: січень 2010 року на 9367 грн. 64 коп., червень 2010 року на 138 333 грн.) внаслідок отримання документів від ПАТ «Рассвет», який в свою чергу отримав від ТОВ «Буд Ворк» документи (податкові та видаткові накладні) на поставку товарно-матеріальних цінностей (металопродукцію) на загальну суму 56205 грн. 83 коп., у тому числі ПДВ 9367 грн. 64 коп. та передплату послуг на виконання проектних робіт без мети реального настання правових наслідків та з метою заниження об'єкту оподаткування, несплати податків, в зв'язку з чим дії підприємства призвели до втрат дохідної частини бюджету України.

За результатами вжиття заходів з дослідження реальності відображених позивачем господарських операцій з ВАТ «Рассвет» було встановлено наступне.

До перевірки надано договір поставки №11-08/06 від 09.06.2008, укладений між ВАТ «Рассвет» (Постачальник) та ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» (Покупець), відповідно до якого Постачальник зобов'язується передати у власність Покупцеві, а Покупець - прийняти та оплатити продукцію. Найменування, одиниці виміру та загальна кількість продукції, її часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) визначаються специфікацією. Специфікація є додатком до цього Договору та підписується Сторонами на кожну партію продукції окремо (п. 1.2 Договору). Постачальник зобов'язаний видати сертифікат на продукцію, який посвідчує відповідність названої продукції вимогам відповідних стандартів або технічних умов (п.2.1 - 2.2 Договору). Продукція відвантажується на вказану адресу Покупця на умовах СРТ (п. 4.2 Договору). Продукція, що є предметом поставки за цим Договором, відвантажується на адресу Покупця. Детальний графік поставок за цим Договором підписується Сторонами на кожну партію продукції, визначену в Специфікації, та є додатком до цього Договору (п.5.1 Договору). Розрахунки за цим Договором між Постачальником і Покупцем провадяться шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника та/або емісією процентних векселів на користь Постачальника.

У січні 2010 року позивачем здійснено передоплату на користь ВАТ «Рассвет» на загальну суму 56205 грн. 83 коп., у т.ч. ПДВ 9367 грн. 64 коп., та отримано податкову накладну № 0062 від 29.01.2010, відповідно до якої передоплату здійснено за продукцію: лист г/к 3*1250*2500 Ст3 ПС5 вагою 0,58 т, ціна 8399 грн. 32 коп., сума без ПДВ 4871 грн. 61 грн.; лист г/к 8*1500*6000 Ст3 ПС5 вагою 1,12 т, ціна 8486 грн. 82 коп., сума без ПДВ 9505 грн. 24 коп.;уголок 100*100*10 (9м) вагою 0,42 т, ціна 8324 грн. 32 коп., сума без ПДВ 3496 грн. 21 коп., швелер № 10 (12 м.) вагою 1,09 т, ціна 8349 грн. 31 коп., сума без ПДВ 2679 грн. 78 коп.; круг № 16 (9м) вагою 0,32 т, ціна 8374 грн. 31 коп., сума без ПДВ 2679 грн. 78 коп.; круг № 12 (9м) вагою 2,08 т, ціна 8261 грн. 83 коп., сума без ПДВ 17184 грн. 61 коп.

На підтвердження факту отримання товару позивачем до перевірки надано Специфікацію від 28.05.2010, рахунок - фактуру № СФ-0001116 від 31.05.2010 та видаткову накладну № РН- 0000554 від 31.05.2010.

Таким чином, на момент здійснення передоплати, а також включення сум до валових витрат позивача між сторонами не були погоджені ані номенклатура продукції, ані її вартість, що унеможливлює складання податкової накладної у січні 2010 року та не свідчить про наявність зв'язку між здійсненими витратами та господарською діяльністю позивача.

Крім того, до перевірки не надано документи, що підтверджують фактичне переміщення товару, а саме - товарно-транспортні накладні. Не надавались вони позивачем також і під час здійснення процедури адміністративного оскарження, про що свідчить перелік додатків до скарг на податкові повідомлення-рішення.

Щодо наданих позивачем в судовому засіданні подорожнього листа вантажного автомобіля від 31.05.2010 та товарно-транспортної накладної від 31.05.2010, суд зазначає, що місцезнаходження ВАТ «Рассвет» на момент складання первинних документів є м. Запоріжжя, вул. Парамонова, 15а.

За результатами перевірки ВАТ «Рассвет» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість при здійсненні фінансово- господарських операцій з ТОВ «Буд Ворк», проведеної ДПІ у Комунарському районі м. Запоріжжя, складено акт № 1034/2301/13626540 від 29.06.2011. Вказаною перевіркою встановлено, що продукція, що у подальшому була відвантажена Позивачу, була придбана у ТОВ «Буд Ворк», місцезнаходженням якого є м. Запоріжжя, вул. Софіївська, буд. 228.

При цьому у транспортних документах зазначено, що вантаж отримано у ВАТ «Рассвет», пункт навантаження - м. Дніпропетровськ, металобаза.

Графіки поставок продукції, а також сертифікати виробника або відомості про виробника придбаної продукції Позивачем не надано також і до матеріалів справи.

Згідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28.12.2004, валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно з підпунктом 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно до п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 цього Закону, не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Водночас статтею 1 Закону України від 16.07.1999 N996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Отже, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, податкові накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції.

Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.

З урахуванням викладеного для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 16.07.1999 N996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Вимога щодо реальних змін майнового стану платника податків як обов'язкова ознака господарської операції кореспондує з нормами Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» та Закону «Про податок на додану вартість».

Тобто необхідною умовою для віднесення сплачених у ціні товарів (послуг) сум податку на додану вартість є факт придбання товарів та послуг із метою їх використання в господарській діяльності.

Таким чином, витрати для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток, а також податковий кредит для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на додану вартість мають бути фактично здійснені і підтверджені належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.

Під господарською діяльністю у Господарському кодексі України (стаття 3) розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

У розумінні пункту 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Якщо певна господарська операція не відбулася чи відбулася не за тим її змістом, який відображений в укладених платником податку договорах, то це є підставою для застосування відповідних наслідків у податковому обліку.

Так, якщо наведені у договорах товари чи послуги фактично не поставлялися, то придбання таких товарів або послуг не відбулося. Відповідно право на віднесення сум до валових витрат у такого платника податків не виникає, оскільки при цьому не дотримано обов'язкових умов для виникнення такого права - придбання товарів (послуг) з метою їх використання у господарській діяльності. Зазначене стосується також і випадків, коли певні товари чи послуги придбаваються не в межах господарської діяльності платника податків.

Таким чином, витрати для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток мають бути фактично здійснені і підтверджені належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.

Водночас за відсутності факту придбання товарів чи послуг або в разі якщо придбані товари чи послуги не призначені для використання у господарській діяльності платника податку відповідні суми не можуть включатися до складу витрат для цілей оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість навіть за наявності формально складених, але недостовірних документів або сплати грошових коштів.

Таким чином, донарахування податковим органом за вказане порушення податкового зобовязання з податку на прибуток у розмірі 14636,85грн.(11709,70грн. основний платіж та 2927,35грн. штрафна санкція) та податкового зобовязання з податку на додану вартість у розмірі 11710 грн. (9368 грн.-основний платіж та 2342грн. штрафна санкція) є правомірним. В цій частині позовні вимоги не підлягають задоволенню.

2.2.Також, перевіркою встановлено, що позивачем віднесено до валових витрат у II кварталі 2010 році (декларація за півріччя 2010 року) 691 667 грн., а також до податкового кредиту червня 2010 року 138 333 грн. за результатами господарських відносин з ВАТ «Рассвет».

Так, між ВАТ «Рассвет» (Координатор) та ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» (Генеральний підрядник) укладено договір від 01.06.2010 №1-01/06-10 про фінансування другого та третього етапу розробки проекту містобудівної концепції в рамках спільної діяльності між ВАТ «Рассвет», ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат», ВАТ «Завод «Львівсільмаш» та ВАТ «ЗНВКІФ «Рассвет», згідно якого Координатор зобов'язується координувати роботу та виступити Генеральним підрядником з розробки проекту містобудівної концепції по забудові кварталу площею 13,4272 га за адресою: АДРЕСА_1 відповідно до договору №1-12/05-10 від 12.05.2010, а Генеральний підрядник зобов'язується оплатити частину робіт, а саме другий та третій етапи в розмірі 7 000 000 грн.

Відповідно до укладеного договору №1-01/06-10 від 01.06.2010 ПАТ «Рассвет» отримано від ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» передплату у безготівковій формі за проектні роботи, які виконано ТОВ «Буд Ворк» на загальну суму 830 000 грн., у т.ч. ПДВ 138333 грн. 33 коп. В податковому обліку валові витрати від надання передплати відображено ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» у рядку 04.01 Декларації з податку на прибуток підприємства за півріччя 2010 року в сумі 691 667 грн. Поставка послуг у червні 2010 року не здійснювалась. В рахунок здійсненої передплати у червні 2010 року ВАТ «Рассвет» надано послуги ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» у липні 2010 року - підготування містобудівної концепції по забудові кварталу площею 13,4272 га за адресою АДРЕСА_1 - 17% другого етапу договору №1-12/05-10 від 12.05.2010 на загальну суму 830 000 грн., у т.ч. ПДВ 138333 грн. 33 коп., згідно акту від 02.07.2010 №420 здачі-приймання проектно-кошторисної документації за договором №1-01/06-10 від 01.06.2010.

05.07.2010 укладено додаткову угоду до договору №1-01/06-10 від 01.06.2010, відповідно до якої сторони домовились про заміну сторони в зобов'язанні відповідно до ст.512 Цивільного кодексу України; всі права та обов'язки Координатора перейшли до ВАТ «НГЮ «Рассвет-Енерго» (м. Київ, вул. Будіндустрії, 6).

Від ДПІ у Комунарському районі м.Запоріжжя було отримано акт від 29.06.2011 №1034/2301/13626540 про результати документальної позапланової виїзної перевірки ПАТ «Рассвет», код за ЄДРПОУ 13626540 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість при здійснені фінансово-господарських відносин з ТОВ «Буд Ворк» (код за ЄДРГІОУ 34440902), в якому зазначено, що відповідно до укладеної угоди №1-12/05-10 від 12.05.2010 ВАТ «Рассвет» здійснено передплату ТОВ «Буд Ворк» за проектні роботи згідно договору №1-12/05-10 від 12.05.2010 на загальну суму 830 000 грн., у т.ч. ПДВ 138333 грн. 33 коп.

Від ДПІ у Заводському районі м.Запоріжжя було отримано акт від 28.02.2011 №107/23- 02/34440902 про результати документальної невиїзної перевірки ТОВ «Буд Ворк», код за ЄДРГІОУ 34440902 з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарських операцій за період з 01.03.2008 року по 31.01.2011 року, яким встановлено здійснення нікчемних правочинів.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» № 1775-ІІІ від 01.06.2000 будівельна діяльність віднесена до видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню.

Пунктом 1.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у будівництві, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України №47 від 27.01.2009 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 11.03.2009 за №226/16242) (далі - Наказ № 47, Ліцензійні умови) господарська діяльність у будівництві, пов'язана із створенням об'єктів архітектури, підлягає ліцензуванню у порядку, визначеному законодавством, за такими видами: вишукувальні роботи для будівництва; розроблення містобудівної документації; проектування об'єктів архітектури; будівельні та монтажні роботи; монтаж інженерних мереж; будівництво транспортних споруд; інжинірингова діяльність у сфері будівництва.

Статтями 15 та 8 Закону України «Про інвестиційну діяльність» №1560-ХІІ від 18.09.1991 передбачено, що інвестиційні програми та проекти будівництва, що здійснюються за рахунок інших (недержавних) джерел фінансування, підлягають експертизі у порядку, що передбачає обов'язок інвестора у випадках, встановлених законодавством, одержати позитивний комплексний висновок державної експертизи щодо додержання в інвестиційних програмах та проектах будівництва діючих нормативів з питань санітарного і епідемічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної безпеки, міцності, надійності та необхідної довговічності будинків і споруд, а також архітектурних вимог, за винятком об'єктів цивільного та виробничого призначення, для затвердження проектів будівництва яких комплексний висновок державної експертизи не є обов'язковим.

Державна експертиза інвестиційних програм і проектів будівництва проводиться на засадах організаційної єдності державним підприємством "Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи" центрального органу виконавчої влади з питань будівництва та архітектури та її місцевими підрозділами (філіями) за участю експертних підрозділів організацій - співвиконавців комплексної державної експертизи.

Згідно до Порядку затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх державної експертизи, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1269 від 31.10.2007, програми і проекти підлягають незалежно від джерел фінансування обов'язковій комплексній державній експертизі (за винятком проектів будівництва об'єктів, для затвердження яких згідно із переліком, затвердженим Мінрегіонбудом за погодженням з Держкомпідприємництвом, висновок комплексної державної експертизи необов'язковий).

У процесі комплексної державної експертизи визначається стан додержання в програмах і проектах нормативів з питань міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, санітарного та епідемічного благополуччя населення, охорони праці, енергозбереження та енергоефективності і пожежної безпеки, а також виконання архітектурних вимог. Відповідні висновки є складовими частинами висновку комплексної державної експертизи.

За усіма програмами і проектами, що затверджує Кабінет Міністрів України, проведення комплексної державної експертизи забезпечується Центральною службою Укрдержбудекспертизи Мінрегіонбуду (далі - Центральна служба), іншими проектами - також її місцевими підрозділами.

Центральна служба та її місцеві підрозділи:

укладають договори з інвесторами (замовниками) і з співвиконавцями комплексної державної експертизи;

видають інвесторам (замовникам) висновок комплексної державної експертизи.

Правила проведення комплексної державної експертизи програм і проектів затверджує Мінрегіонбуд за погодженням з центральними органами виконавчої влади, до повноважень яких належить проведення такої експертизи.

Для проведення комплексної державної експертизи інвестор (замовник) подає Центральній службі або її місцевому підрозділу документацію, передбачену державними будівельними нормами.

Висновок комплексної державної експертизи може бути:

позитивний - рекомендація до затвердження із зазначенням відповідних техніко-економічних показників;

негативний - зауваження щодо доопрацювання або обґрунтування щодо неможливості реалізації.

Позитивний висновок комплексної державної експертизи програм і проектів затверджує керівник Центральної служби або її місцевого підрозділу. Висновок чинний протягом строку дії технічних умов та архітектурно-планувального завдання.

Згідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28.12.2004, валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно з підпунктом 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно до п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 цього Закону, не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Таким чином, витрати для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток, а також податковий кредит для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на додану вартість мають бути фактично здійснені і підтверджені належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.

У розумінні пункту 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Таким чином, з урахуванням вимог вищенаведених нормативних актів у кожного з суб'єктів господарювання, які є учасниками відносин зі створення проектної документації, відсутні фізичні, технічні та технологічні можливості для виконання відповідних робіт, вимоги до наявності яких встановлено Ліцензійними умовами, а також відсутні ліцензії на здійснення відповідного виду діяльності.

До перевірки, а в подальшому до скарг на податкові повідомлення-рішення та до адміністративного позову не додано самої проектної документації або її копій, які б підтверджували факт створення такої документації та її отримання позивачем. Не надано позивачем також договорів про спільну діяльність, про розробку проектної документації.

Створена документація не надавалася позивачем та його контрагентами до уповноважених органів для проведення державної експертизи та подальшого отримання висновку.

Позивачем взагалі не надано документального підтвердження наявності підстав (економічної обґрунтованості) мети створення проекту містобудівної концепції по забудові кварталу площею 13,4272 га за адресою: АДРЕСА_1 (докази наявності права власності, користування земельною ділянкою, договір з власником або користувачем тощо).

У судовому засіданні представник позивача пояснив, що після здійснення фінансування за договором від 01.06.2010 № 1-01/06-10 результати розробленого проекту містобудівної концепції не використовувалися в господарській діяльності позивача з метою отримання доходу.

З врахуванням вищенаведеного, висновки про порушення ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 № 334/94-ВР та Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 №168/97-ВР, в результаті чого підприємством завищено валові витрати на 738 505 грн. та податковий кредит на 147 701 грн. суд вважає обґрунтованими. Таким чином, донарахування податковим органом за вказане порушення податкового зобовязання з податку на прибуток у розмірі 216145,65грн.(172916,50грн.основний платіж та 43229,15грн. штрафна санкція) та податкового зобовязання з податку на додану вартість у розмірі 172917,50грн. (138334 грн.-основний платіж та 34583грн. штрафна санкція) є правомірним. В цій частині позовні вимоги не підлягають задоволенню.

2.3. ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» - ТОВ «Таврія Січ».

Відповідно до наданих до перевірки документів ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» (Покупець) укладено з ТОВ «Таврія-Січ» (код за ЄДРПОУ 32240488) (Продавець) договір купівлі - продажу від 17.12.2008, згідно з яким: «Продавець в порядку та на умовах, визначених цим Договором, передає у власність, а «Покупець» приймає у власність гуртожиток літ А-5, що знаходиться за адресою: м.Запоріжжя, вул.Республіканська, б.73, загальною площею 3315 кв.м., розташований на земельній ділянці площею 3319 кв.м. Об'єкт належить продавцю на праві колективної власності на підставі договору міни. Продаж об'єкту вчинено за 3 300 000 грн. у т.ч. ПДВ 550 000 грн.

Згідно Системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України частково податковий кредит ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» в грудні 2008 року сформовано за рахунок підприємства ТОВ «Таврія-Січ» (код за ЄДРПОУ 32240488), яке є «транзитером». При проведенні перевірки встановлено, що значний вплив на формування податкового кредиту ТОВ «Таврія-Січ» з ПДВ протягом 2008 року мали фінансово-господарські операції з ПП «РСУ Техбуд» (код за ЄДРПОУ 35300057). Директором ТОВ «Таврія-Січ» та ПП «РСУ Техбуд» є ОСОБА_5

Відповідно до службового листа ВПМ ДПІ в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя від 01.09.2009 №1149/26-34 ОСОБА_5 є організатором ряду схем по конвертації грошових коштів та ухилення від сплати податків. СВ ВПМ СДПІ по роботі з ВПП м. Запоріжжя була порушена кримінальна справа за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст.212 КК України (умисне ухилення від сплати податків в особливо крупних розмірах) та матеріали кримінальної справи направлено до суду. Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_5 визнано винним в скоєні злочину передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Статтею 127 Житлового кодексу України передбачено, що для проживання робітників, службовців, студентів, учнів, а також інших громадян у період роботи або навчання можуть використовуватись гуртожитки. Для тимчасового проживання осіб, які відбували покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк і потребують поліпшення житлових умов або жила площа яких тимчасово заселена чи яким повернути колишнє жиле приміщення немає можливості, а також осіб, які потребують медичної допомоги у зв'язку із захворюванням на туберкульоз, використовуються спеціальні гуртожитки. Під гуртожитки надаються спеціально споруджені або переобладнані для цієї мети жилі будинки.

Жилі будинки реєструються як гуртожитки у виконавчому комітеті районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів.

Відповідно до п.5.1.20 п.5.1 ст.5 Закону України «Про податок на додану вартість», звільняються від оподаткування операції з поставки житла (об'єктів житлового фонду), крім їх першої поставки.

Для цілей цього підпункту під першою поставкою житла (об'єкта житлового фонду) розуміється:

а) перше передання готового новозбудованого житла (об'єкта житлового фонду) у власність покупця або поставка послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника;

б)перший продаж реконструйованого або капітально відремонтованого житла (об'єкта житлового фонду) покупцю, який є особою, іншою, ніж власник такого об'єкта на момент виведення його з експлуатації (використання) у зв'язку з такою реконструкцією або капітальним ремонтом, або поставка послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) з такої реконструкції чи капітального ремонту за рахунок замовника.

Норми цього підпункту поширюються також на першу поставку дачних або садових будинків, а також будь-яких інших об'єктів власності, зареєстрованих згідно із законодавством як житло (житловий фонд), індивідуальних гаражів чи індивідуальних місць на гаражних стоянках.

Виходячи з того, що на момент придбання об'єкт нерухомості мав статус гуртожитку, він є об'єктом житлового фонду і за таких обставин операція з його придбання звільняється від оподаткування податком на додану вартість, що виключає можливість нарахування податкового кредиту за наслідками такого придбання.

Викладене свідчить, що висновки фахівців податкової в частині неправомірного віднесення позивачем до складу податкового кредиту суми ПДВ у розмірі 550000 грн. ґрунтуються на законодавстві, а спірне податкове повідомлення - рішення 27.07.2011 №0001532305/10774 в цій частині є законним та обґрунтованим.

Таким чином, донарахування податковим органом за вказане порушення податкового зобовязання з податку на додану вартість у розмірі 687500,00грн. (550000 грн.-основний платіж та 137500грн. штрафна санкція) є правомірним. В цій частині позовні вимоги не підлягають задоволенню.

2.4. ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» - ВАТ НПО «Рассвет-Енерго» - ТОВ «Буд Ворк».

До перевірки надано договір №19/12-2009 на виконання проектних робіт «Розробка нової серії енергозберігаючого доступного житла з будівництвом автономного житлового комплексу в мікрорайоні «Південний» м.Запоріжжя» від 01.12.2009, укладений між ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» (Замовник) та ВАТ «НПО «Рассвет-Енерго» (Виконавець), відповідно до якого Виконавець приймає на себе зобов'язання з виконання проектних робіт «Розробка нової серії енергозберігаючого доступного житла з будівництвом автономного житлового комплексу в мікрорайоні «Південний» м. Запоріжжя». Відповідно до умов технічного завдання на проектування, основними вимогами до результатів робіт є розробка робочого проекту.

В акті перевірки зазначено, що ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» на підставі договору від 01.12.2009 №19/12- 2009 та актів виконаних робіт придбало послуги по проектній документації у ВАТ НПО «Рассвет- Енерго» (код ЄДРПОУ 32584929) на загальну суму 5 657503 грн. 74 коп.

Для підтвердження правомірності віднесення зазначених сум до складу податкового кредиту ДПІ у Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя до Голосіївського району м. Києва направлено запит №4956/8/23-504 від 19.05.2011 щодо проведення зустрічної перевірки ВАТ НПО «Рассвет - Енерго» (код ЄДРПОУ 32584929) з питань правових відносин з ВАТ «Запорізький домобудівельний комбінат» за період з 01.06.2010 по 30.10.2010. Станом на дату підписання акту відповідь не отримана. Відповідно до Системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України основним постачальником ВАТ НПО «Рассвет-Енерго» (у періоді з 01.06.2010 по 30.10.2010) є ТОВ «Буд Ворк».

Від ДПІ у Заводському районі м.Запоріжжя було отримано акт від 28.02.2011 №107/23- 02/34440902 про результати документальної невиїзної перевірки ТОВ «Буд Ворк», з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарських операцій за період з 01.03.2008 по 31.01.2011, яким встановлено здійснення нікчемних правочинів. В ході проведення перевірки не встановлено факту передачі товарів (послуг) від ТОВ «Буд Ворк» до підприємств-покупців.

На підставі вищевикладеного в акті перевірки зазначено про порушення ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» вимог пункту 1.7 статті 1, підпункту 7.2.6 пункту 7.2, підпунктів 7.4.1 та 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого завищено податковий кредит на суму 942917 грн. 29 коп., у тому числі по періодам: червень 2010 року - 917 грн., липень 2010 року - 249 000 грн., серпень 2010 року - 299 000 грн., вересень 2010 року - 124 000 грн., жовтень 2010 року - 270 000 грн.

Щодо вказаного порушення податковим органом не встановлено порушення вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та не було донараховано податкового зобовязання з податку на прибуток.

Відповідно до пп. 7.5.1 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Відповідно до положень пп. 7.2.3 та 7.2.6 ст. 7 цього Закону податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця і видається покупцю на його вимогу та є підставою для формування податкового кредиту з ПДВ (пп. 7.4.5 ст. 7 Закону).

Відповідно до положень статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» платник податку на підставі проведеної оподатковуваної господарської операції та належним чином оформленої контрагентом - постачальником податкової накладної має право відносити суми витрат на сплату ПДВ до складу податкового кредиту звітного періоду, незважаючи на сплату чи несплату контрагентом сум ПДВ до бюджету за відповідною оподатковуваною операцією, і виходячи з цього визначати суму свого податкового зобов'язання з ПДВ за звітний період.

Як свідчать матеріали справи, після підписання актів виконаних робіт, а також перерахування коштів позивачем отримано від ВАТ «НПО «Рассвет-Енерго» податкові накладні та включено до податкового кредиту відповідно: червень 2010р. на суму 917 грн.; липень 2010р на суму 249 000 грн.; серпень 2010р. на суму 299 000 грн.; вересень 2010 року на суму 124000 грн.; жовтень 2010 року на суму 270 00 грн.

Позивач надав до матеріалів справи всі первинні документи, що підтверджують виконання договору від 01.12.2009 № 19/12-2009.

В акті перевірки йдеться про порушення податкового законодавства ТОВ «Буд Ворк» та не зазначено про порушення законодавства ВАТ «НПО «Рассвет-Енерго.»

Отже, враховуючи те, що позивач виконав всі необхідні вимоги податкового законодавства, бухгалтерського обліку та підтвердив документально виконання укладеного договору №19/12-2009 на виконання проектних робіт «Розробка нової серії енергозберігаючого доступного житла з будівництвом автономного житлового комплексу в мікрорайоні «Південний» м.Запоріжжя» від 01.12.2009, то включення позивачем до податкового кредиту суми ПДВ відповідно: червень 2010 року на суму 917 грн.; липень 2010 року на суму 249 000 грн.; серпень 2010 року на суму 299 000 грн.; вересень 2010 року на суму 124000 грн.; жовтень 2010 року на суму 270 00 грн. є правомірним, а податкове повідомлення рішення від 27.07.2011 №0001532305/10774 в частині донарахування податкового зобовязання з податку на прибуток в сумі 1178646,25грн. (942917 основний платіж та 235729,25 грн. штрафні санкції) підлягає скасуванню. В цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню.

3. Щодо порушення ПАТ «Запорізький домобудівний комбінат» вимог пункту 1.7 статті 1, підпункту 7.2.6 пункту 7.2, підпунктів 7.4.1 та 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.1997р. №168/97-ВР (із змінами і доповненнями) в частині завищення податкового кредиту на 1 045 000 грн.

До перевірки надано договір купівлі-продажу інтелектуальної власності №23/12-1-10 від 23.12.2010, укладений між ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» (Покупець) та ТОВ «Завод залізобетонних конструкцій і матеріалів» (Продавець), згідно з яким продавець передає Покупцеві у власність об'єкт інтелектуальної власності у вигляді технології та освоєння виробництва конструкцій для будівництва швидкозводжувальних багатофункціональних споруд модульного типу, а Покупець зобов'язується прийняти у власність та оплатити об'єкт продажу.

Інтелектуальна власність, що є предметом договору включає в себе: сертифікат відповідності на виробництво панелей, технологічні карти на процес виготовлення, проекти опалубочних форм модульних конструкцій, металоформи для виробництва, експериментально збудований виставочний експонат, каталог можливих проектів, право на використання технології виробництва панелей.

Загальна вартість об'єкту продажу за договором становить 6 270 000 грн., у т.ч. ПДВ 1 045 000 грн. Покупець сплачує Продавцю вартість об'єкта за Договором до 31.12.2011.

Відповідно до акту приймання-передачі за договором №б/н від 27.12.2010 ТОВ «Завод залізобетонних конструкцій і матеріалів» (Продавець) передав, а ВАТ «Запорізький домобудівний комбінат» (Покупець) прийняв у власність об'єкт продажу зазначений у договорі №23/12-1-10 від 23.12.2010. Виплата здійснюється замовником на підставі акту приймання-передачі об'єкта інтелектуальної власності та підтверджено податковою накладною від 27.12.2010 №1941 на загальну суму 6270 000 грн., у т.ч. ПДВ на суму 1 045 000 грн.

Розрахунки проводились в безготівковій формі. Станом на 31.03.2011 по розрахункам з ТОВ «Завод залізобетонних конструкцій і матеріалів» значиться кредиторська заборгованість у розмірі 5 270146 грн. 51 коп.

Позивачем включено до податкового кредиту за грудень 2010 року у розмірі 1 045 000 грн.

Відповідно до ст.418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до ст.424 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності є: право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Під час перевірки позивачу надано лист (№9414/10/23-5 від 22.06.2011) з проханням надати пояснення та їх документальне підтвердження з наступних питань: який саме об'єкт права інтелектуальної власності придбано; ким та яким чином був створений об'єкт інтелектуальної власності; чим підтверджується набуття права інтелектуальної власності на об'єкт ТОВ «Завод залізобетонних конструкцій і матеріалів».

Отримано відповідь (від 22.06.2011 №01/159), в якій зазначено: «В даному випадку, об'єкт інтелектуальної власності, переданий за Договором купівлі-продажу інтелектуальної власності №23/12-1-10 від 23.12.2010, в розумінні чинного законодавства України, є корисною моделлю технології виробництва конструкцій для будівництва споруд, оскільки згідно з ч.2 ст.460 ЦК України, об'єктом корисної моделі може бути продукт або процес у будь-якій сфері технології та відповідно до ст.1 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», винахід (корисне модель) - результат інтелектуальної діяльності людини в будь-якій сфері технології».

До об'єктів права інтелектуальної власності (ст.420 ЦК України), зокрема, належать: літературні та художні твори; комп'ютерні програми; компіляції даних (бази даних); виконання; фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення; наукові відкриття; винаходи, корисні моделі, промислові зразки; компонування (топографії) інтегральних мікросхем; раціоналізаторські пропозиції; сорти рослин, породи тварин; комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення; комерційні таємниці.

Відповідно до ст. 462 ЦК набуття права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок засвідчується патентом. ... Умови та порядок видачі патенту встановлюються законом.

Патент (патент на винахід, деклараційний патент на винахід, деклараційний патент на корисну модель, патент (деклараційний патент) на секретний винахід, деклараційний патент на секретну корисну модель) - охоронний документ, що засвідчує пріоритет, авторство і право власності на винахід (корисну модель);

Ліцензія - дозвіл власника патенту (ліцензіара), що видається іншій особі (ліцензіату), на використання винаходу (корисної моделі) на певних умовах, (ч. 1 Закону України від 15.12.1993 № 3687-ХІІ «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»).

Відповідно до ч.7 ст.28 цього Закону, власник патенту має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання винаходу (корисної моделі) на підставі ліцензійного договору, а щодо секретного винаходу (корисної моделі) такий дозвіл надається тільки за погодженням із Державним експертом.

За таких обставин, у разі придбання для подальшого використання об'єкта інтелектуальної власності, як про це стверджує позивач, ним мав бути укладений ліцензійний договір з власником патенту, який має виключне право на створену корисну модель.

Пунктом 3.1.1 п. 3.1 ст.3 Закону України «Про податок на додану вартість» встановлено, що об'єктом оподаткування, зокрема, є операції з поставки товарів та послуг, місце поставки яких знаходиться на митній території України.

Відповідно до пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 цього Закону, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

При цьому:

Поставка товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу (абз.1 п. 1.4 ст.1 Закону );

Поставка послуг - будь-які операції цивільно-правового характеру з виконання робіт, надання послуг, надання права на користування або розпорядження товарами, у тому числі нематеріальними активами, а також з поставки будь-яких інших, ніж товари, об'єктів власності за компенсацію, а також операції з безоплатного виконання робіт, надання послуг. Поставка послуг, зокрема, включає надання права на користування або розпорядження товарами у межах договорів оренди (лізингу), поставки, ліцензування або інші способи передачі права на патент, авторське право, торговий знак, інші об'єкти права інтелектуальної, в тому числі промислової, власності (абз.1 п. 1.4 ст. 1 Закону ).

Виходячи з наведеного вище, у даному дослідженому випадку не відбулось операцій ані з поставки товарів, ні послуг, що виключає право позивача за формування податкового кредиту за наслідками відображеної операції. А отже, висновки податкової про порушення ПАТ «Запорізький домобудівний комбінат» п.1.7 ст.1, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1 та 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого підприємством неправомірно завищено суму податкового кредиту за грудень 2010 року на 1 045 000 грн. є правомірними, а податкове повідомлення рішення 27.07.2011 №0001532305/10774 в частині донарахування податкового зобовязання з податку на додану вартість у розмірі 1306250 грн. (1045000 основний платіж та 261250 штрафні санкції) обґрунтованим.

Відповідно до Інформаційного листа ВАСУ від 24.11.2011 № 2198/11/13-11 у разі вчинення порушення до набрання чинності Податковим кодексом України, але виявлення його в період від 1 січня 2011 року до 6 серпня 2011 року, до платника податків на підставі пункту 123.1 Податкового кодексу України може бути застосовано штраф, але його розмір обмежується 10 відсотками, тобто не більше, ніж було передбачено підпунктом 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 № 2181, чинного на час вчинення відповідного порушення.

З урахуванням вимог статті 58 Конституції України до податкових порушень, вчинених до набрання чинності Податковим кодексом України, але виявлених з 1 січня 2011 року до 6 серпня 2011 року, може застосовуватися найнижчий із тих обсягів відповідальності, що передбачені Законом України № 2181 від 21.12.2000 або Податковим кодексом України.

Матеріали справи свідчать, що порушення були вчинені позивачем до набрання чинності Податковим кодексом України, а виявлені податковим органом в період з 1 січня 2011 року до 6 серпня 2011 року (акт перевірки від 30.06.2011).

На вимогу суду відповідачем було надано розрахунок штрафних санкцій по кожному порушенню на підставі статті 17 Закону України № 2181 від 21.12.2000.

Враховуючи те, що розраховані податковим органом штрафні санкції складають більший розмір, то застосовується найнижчий обсяг відповідальності, що передбачений Податковим кодексом України. В даному випадку це розмір штрафних санкцій, що визначений в спірних податкових повідомленнях-рішеннях.

Відповідно до ст.162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправним рішення субєкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень.

Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших субєктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку субєктів владних повноважень.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є субєктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

Якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог.

Керуючись ст.ст.94, 158, 160, 161, 162, 163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Публічного акціонерного товариства «Запорізький домобудівний комбінат» до Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя Запорізької області Державної податкової служби про скасування податкових повідомлень рішень від 27.07.2011 №0001532305/10774 та №0001522305/10772 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення рішення Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя Запорізької області Державної податкової служби від 27.07.2011 №0001532305/10774 про донарахування податкового зобовязання з податку на додану вартість частково в сумі 1 178 646 грн. 25 коп., в частині визначення суми основного платежу у розмірі 942917 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 235729 грн. 25 коп.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення рішення Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя Запорізької області Державної податкової служби від 27.07.2011 №0001522305/10772 про донарахування податкового зобовязання з податку на прибуток частково в сумі 166410грн., в частині визначення суми основного платежу у розмірі 133128 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 33282 грн.

В іншій частині в позові відмовити.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Публічного акціонерного товариства «Запорізький домобудівний комбінат» (69035, м.Запоріжжя вул.Суворова, буд.4, код ЄДРПОУ 01240137) 772 (сімсот сімдесят дві) грн. 56 коп. судового збору.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України, або прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя І.В.Садовий